Bu yazımızda, uygulamada eş durumu mazereti sebebiyle tayin olarak bilinen “Aile Birliği Mazeretine Dayalı Yer Değişikliği” hakkını ilgili Mevzuat ve Danıştay kararları ışığında inceleyeceğiz.
1) 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNUN 72. MADDESİNDE YER ALAN DÜZENLEMELER
Konu, kanun bazında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Yer değiştirme suretiyle atanma” başlıklı 72. maddesinin 2 ve devamındaki fıkralarında düzenlenmektedir. Eş durumu mazeretine dayalı atamayı, “aile birimini muhafaza etmek bakımından” yapılacak yer değişikliği olarak nitelendiren bu maddenin 2. fıkrasına göre, diğer eşin de devlet memuru olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyonun sağlanarak atama yapılacağı belirtilmiştir. Eğer eşinin bulunduğu yer için yer değişikliği talep eden memurun kurumunun bu yerde teşkilatının bulunmaması veya teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere, aynı maddede belirtilen şartlarda izin verilebilir. (Konunun çok dağılmaması adına, bahsi geçen izin hakkının detaylarına bu yazımızda yer vermedik)
2) DEVLET MEMURLARININ YER DEĞİŞTİRME SURETİYLE ATANMALARINA İLİŞKİN YÖNETMELİK İLE KAMU KURUMLARININ ÇIKARDIKLARI YÖNETMELİKLER ARASINDAKİ İLİŞKİ
Kanunun yukarıda mezkur maddesine istinaden Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik ile her Kamu Kurumunun kendine ait Yönetmelikleri çıkarılmıştır. Ancak, Genel Yönetmelik, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik olup, bu Yönetmeliğin geçici 5. maddesine göre, Kurumların çıkaracakları Yönetmeliklerin, bu Genel Yönetmeliğe uygun hale getirilmesi gerekmektedir. (Geçici 5. Maddeyi getiren ek Yönetmelik, 16/08/2014 günlü, 29090 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe girmiştir) Nitekim, Danıştay 2. Dairenin E.2016/14619, K.2020/387 sayılı ve 15.01.2020 tarihli kararında, “Uyuşmazlık konusu olayda, her ne kadar İdare Mahkemesince, davacının eş durumundan atanma talebinin, 26/03/2013 günlü, 28599 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 20. maddesinin 7. fıkrasına istinaden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiş ise de; dava konusu işlemin dayandırıldığı Yönetmelik, dayanağını yukarıda anılan Genel Yönetmelikten aldığından ve yine yukarıda değinilen değişiklikten sonra, kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağından, kurum yönetmeliklerinin Genel Yönetmeliğe aykırı hükümlerinin uygulanmasının imkanı bulunmamaktadır.
Bu hukuki çerçevede 16/08/2014 tarihinden sonra, stratejik personelin eş durumu mazereti nedeniyle nakil talebinde bulunma hakkının mevcut olduğunun kabulü gerekmektedir.
Davacının, eşinin, nakil talep edilen yerde, serbest eczacı olarak son üç yıl sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kesintisiz ve halen çalıştığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”
Ancak, 178 Sayılı KHK'nin Ek 29. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "grup başkanlıklarında görevlendirilmeleri" ve "yer değiştirmelerine" ibarelerine yönelik olarak Anayasa Mahkemesince yapılan somut norm denetimi sonucunda; anılan ibarelerin Anayasaya aykırı olmadığı yolunda verilen 29/11/2017 günlü, E:2017/51, K:2017/163 Sayılı Kararını dikkate alan aynı Daire, bu konuda vergi müfettişleri yönünde farklı bir karar vermiştir. Bu doğrultuda, Danıştay 2. Dairesinin, E.2020/2203, K.2021/304 sayılı ve 25.02.2021 tarihli Kararında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/06/2018 günlü, YD İtiraz No: 2018/308 Sayılı kararını da dikkate alarak aynen şu gerekçelere yer verilmiştir.
“Kararda yer verilen bu gerekçe, Anayasa Mahkemesinin; ilgili grup başkanlıkları arasında vergi müfettişlerinin yer değiştirme suretiyle görevlendirilmeleri yönünden, 657 Sayılı Kanun'un 72. maddesini dayanak kural olarak kabul ettiğini ortaya koymakta ise de; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/06/2018 günlü, YD İtiraz No: 2018/308 Sayılı kararından da anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesi kararının, 657 Sayılı Kanun'a dayalı olarak çıkarılan tüm düzenleyici işlemlerin, bu çerçevede, dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in), vergi müfettişleri hakkında da tatbik edileceği şeklinde anlaşılmasına hukuken imkan bulunmadığı, zira kendi özel mevzuatı olan 178 Sayılı KHK'de bu konuda özel bazı düzenlemelere gidilerek vergi müfettişlerinin yer değişikliğinin naklen atamadan farklı olarak görevlendirme şeklinde düzenlendiği açıktır.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2017 günlü, E:2017/51, K:2017/163 Sayılı kararıyla 178 Sayılı KHK'nin Ek 29. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir.”
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da, E.2018/2969, K.2020/1048 sayılı ve 18.06.2020 tarihli kararında, “Her ne kadar Daire tarafından, Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2017 tarih ve E:2017/51, K:2017/163 Sayılı kararının 21 numaralı paragrafında; vergi müfettişlerinin yer değiştirmelerinde, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 72. maddesinin uygulanacağının belirtildiği gerekçesiyle, uyuşmazlığın çözümünde, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin üst hukuk normu olarak uygulanacağı belirtilmiş ise de; Anayasa Mahkemesi kararının, 657 Sayılı Kanun'a dayalı olarak çıkarılan tüm düzenleyici işlemlerin vergi müfettişleri hakkında da tatbik edileceği şeklinde anlaşılmasına hukuken imkan bulunmadığı, zira kendi özel mevzuatı olan 178 Sayılı KHK'da bu konuda özel bazı düzenlemelere gidilerek vergi müfettişlerinin yer değişikliğinin naklen atamadan farklı olarak görevlendirme şeklinde düzenlendiği açıktır.
Nitekim, 178 Sayılı KHK'nın Ek 29. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "grup başkanlıklarında görevlendirilmeleri" ve "yer değiştirmelerine" ibarelerine yönelik olarak Anayasa Mahkemesince yapılan somut norm denetimi sonucunda da; anılan Mahkemenin 29/11/2017 tarih ve E:2017/51, K:2017/163 Sayılı kararıyla; söz konusu ibarelerin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin hukuki denetiminin, dayanağı olan 178 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ilgili hükümleri çerçevesinde yapılması gerekirken, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri esas alınmak suretiyle yapılan inceleme sonucu verilen Daire kararının temyize konu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçelerine yer vermek suretiyle, vergi müfettişleri yönünden Özel Yönetmelikte, Genel Yönetmelikten farklı düzenlemeler getirilebileceğini kabul etmektedir.
Danıştay 2. Dairesinin, E. 2020/2203, K. 2021/304 sayılı ve 25.02.2021 tarihli Kararının karşı oyunda ise, “Dava konusu uyuşmazlıkta her ne kadar Görev Yerleri İtibarıyla Vergi Müfettişleri Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Eş durumu özrü" başlıklı 15. maddesi uygulanmakta ise de, davacının durumuna dair bir hükmün veya ibarenin anılan Yönetmelikte yer almaması nedeniyle çerçeve Yönetmelik niteliğinde olan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümlerinin uygulanma gereği bulunmaktadır.” denilmektedir. Yine karşı oyda da belirtildiği üzere, Anayasa'nın 41. maddesinde; "Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." hükmü yer almıştır. Bu sebeple, “Aile Birliği Mazeretine Dayalı Yer Değişikliği” taleplerinde, aile birliğinin sağlanması, ailenin huzur ve refahı bakımlarından, düzenlemelerin kamu personelinin lehine yorumlanarak uygulama yapılmasının daha isabetli olacağını düşünmekteyiz.
3) DEVLET MEMURLARININ YER DEĞİŞTİRME SURETİYLE ATANMALARINA İLİŞKİN YÖNETMELİKTE YER ALAN DÜZENLEMELER
Yönetmeliğin 14. maddesine göre, aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;
a) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,
b) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,
c) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,
d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere,
e) Milletvekili, belediye başkanı, muhtar veya noter olan eşlerinin bulunduğu yere, atanması suretiyle yapılabilir.
Aile birliği mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunan memur, eşinin kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalıştığına veya atanmayı talep ettiği yerde eşinin başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak halen çalıştığına ya da birinci fıkranın (e) bendinde sayılan görevlerde bulunduğuna ilişkin belgeyi kurumuna ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca yer değiştirme başvurusuna, evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir.
Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli ile Ticaret Bakanlığı Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüklerinde görev yapan yer değiştirme suretiyle atamaya tabi personel hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir denilmek suretiyle Yönetmelikle istisna düzenlemesine yer verilmiştir.
4) EŞLERİN TALEBİYLE AİLE BİRLİĞİNİN DAHA ÖNCEDEN BOZULMASI DURUMU
Aile birliği, eşlerin talebiyle daha önce bozulduysa, aile birliği mazeretine dayalı yer değişikliği hakkı, Danıştay Kararlarında göz ardı edilmektedir.
Danıştay 2. Dairesinin, E.2016/11234, K.2020/542 sayılı ve 04.02.2020 tarihli kararında aynen şöyle karar verilmiştir:
“Öte yandan, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelere göre, davacının, eşinin aynı yerde bulunan Sarıvelililer Adliyesinde zabıt katibi olarak görev yaptığı, anılan yerde görev yapmakta iken, kendi isteği doğrultusunda atamasının Antalya Adliyesine yapıldığı; bu haliyle davacının eşi tarafından aile birliğinin bozulduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının eşinin kendi tercihi ve iradesiyle eş durumunu dikkate almaksızın mevcut görevine atanmış olması, mevcut görev yerinde hizmetine ihtiyaç duyulması hususları birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu işlemin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda mevzuata uygun olarak tesis edildiği anlaşıldığından, anılan işlemin iptali yolunda verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.”
5) GÖREV YÜKSELME SINAVLARI SONRASI ATANILAN YERDE BELLİ BİR SÜRE ÇALIŞMA ZORUNLULUĞU GETİRİLMESİ
Bu hususta incelemek istediğimiz dikkat çekici bir konu bulunmaktadır. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 18. maddesinin birinci fıkrası ile “Görevde yükselme veya unvan değişikliği sınavı sonucu ataması yapılan personel, atandıkları yerde en az üç yıl görev yapmak zorundadır. Ancak personelin atandığı yerde göreve başladıktan sonra ortaya çıkacak mazeret durumlarına dayalı olarak yapacağı yer değiştirme talepleri bu Yönetmeliğin ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirilir.” düzenlemesi ile, aile birliği mazeretine dayalı yer değişikliği hakkına istisna getirilmiştir.
Bu düzenleme hakkında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu çelişkili olacak şekilde iki farklı karar vermiştir.
Bu Yönetmelik hükmünün iptali talebiyle açılan ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 10.07.2017 tarihli ve 2017/504 YD İtiraz esasına kayıtlı bir başka davada, işbu davanın konusunu oluşturan 18. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi yönünden; "... görevde yükselme veya unvan değişikliği sınavı sonucu atama yapılan personelin, atandıkları yerde en az üç yıl görev yapmak zorunda oldukları yolunda getirilen dava konusu düzenlemenin, yukarıda ilgili hükümlerine yer verilen Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe aykırı bir kural koyması nedeniyle, anılan düzenleme ve bu düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen bireysel işlem hukuka uygun görülmemiştir." gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Ancak, aynı Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinin iptaline karar veren Danıştay 2. Dairesinin E:2016/7617, K:2018/1698 sayılı ve 15.03.2018 tarihli kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, E. 2018/3024, K. 2019/5719 sayılı ve 20.11.2019 tarihli kararı ile bozulmuş, bunun üzerine, Danıştay 2. Dairesi tarafından E.2020/1908, K.2020/3660 sayılı ve 28.12.2020 tarihli kararla bozmaya uyularak dava reddedilmiştir. Bu çelişki, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, E. 2018/3024, K. 2019/5719 sayılı ve 20.11.2019 tarihli kararının karşı oy gerekçesinde de “yürütülmesi durdurulan dava konusu maddeyle ilgili olarak; sözü edilen Kurulumuz kararının geçerliliğini muhafaza ettiği süre içinde bir başka davada hukuka uygunluk tespiti yapılmasının, yargı kararlarının bağlayıcılığıyla da örtüşmeyeceği açıktır.” şeklinde ifade edilmiştir.
18/04/1999 tarih ve 23670 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin "Görevde Yükselme Yönetmelikleri" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında, "İl özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlik, müessese ve işletmeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardaki personel için İçişleri Bakanlığı; yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarındaki personel için Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı olmak üzere kurumlar, bu Yönetmeliğin kapsamına giren görevlere atanacaklarda aranacak şartları ve yapılacak sınavlara ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususları Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşünü alarak bu Yönetmeliğe aykırı olmamak üzere çıkaracakları yönetmelikle düzenler." hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 18. maddesinin 1. fıkrasında, görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavı sonucunda atanan personelin; atandığı yerde en az üç yıl görev yapmak zorunda olduğu, ancak göreve başladıktan sonra ortaya çıkacak mazeret durumlarına göre yer değiştirme talebinde bulunabileceği belirtilmiştir. Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelikte ise, görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavı sonucu atanan personelin atandığı yerde belli bir süre ile çalışma zorunluluğu bulunduğuna ilişkin herhangi bir kurala yer verilmemiştir.
Bu durumda, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğe aykırı olarak tesis edilen, görevde yükselme veya unvan değişikliği sınavı sonucu ataması yapılan personelin, atandıkları yerde en az üç yıl görev yapmak zorunda olduğu yönündeki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı açıktır.
Bu konudaki Danıştay kararlarında yer alan çelişkinin bir an önce giderilmesi gerekmektedir.
6) AİLE BİRLİĞİ MAZERETİNE DAYALI YER DEĞİŞİKLİĞİ HAKKININ EŞİTLİK İLKESİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” ve “Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Uygulamada, bazı personellerin aile birliği mazeretine dayalı yer değişikliği talepleri kabul görürken, aynı Kurumda ve eşit durumda olan diğer bazı personellerin talepleri ise, kadro ve ihtiyaç gibi sebepler gösterilerek reddedilmektedir. Bu durumun, Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.
SONUÇ OLARAK;
1) Eş durumu yani aile birliği mazeretine dayalı yer değişikliği hakkına dair düzenlemeler esas itibariyle Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte yer almakta olup, bu Genel Yönetmelik haricinde her Kamu Kurumları kendi Yönetmeliklerini çıkarmıştır. Esas itibariyle, özel olarak çıkarılan bu Yönetmeliklerin Genel Yönetmeliğe uygun olması gerekir.
2) Yukarıda yer verilen Danıştayın içtihatlarında vergi müfettişlerinin eş durumu mazereti sebebiyle tayinleri bu hususta bir nevi istisna olarak değerlendirilmektedir. Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli ile Ticaret Bakanlığı Gümrük ve Dış Ticaret Bölge Müdürlüklerinde görev yapan yer değiştirme suretiyle atamaya tabi personel hakkında da kamu personeli olmayan eş durumu bakımından farklı düzenlemeler getirilebilecektir.
3) Aynı şekilde, Kamu Kurumlarının görevde yükselmeye dair çıkardıkları Yönetmeliklerin de, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğe aykırı olmaması gerekir. Ancak, yukarıda da yer verdiğimiz üzere, bu konuda çelişkili Danıştay kararları verilmiştir. Danıştay kararlarındaki bu çelişkinin bir an önce giderilmesi gerekmektedir.
4) Kamu Kurumlarında sendikalarla yapılan toplu iş sözleşmelerine de konuya dair düzenlemeler getirilmektedir. Tüm Kurumların Yönetmelik ve Toplu İş Sözleşmelerinin tek tek incelenmesi ise, ayrı bir çalışma konusu olacağından, bu yazıda söz konusu detaylara yer verilmemiştir.
5) Uygulamada, bazı personellerin aile birliği mazeretine dayalı yer değişikliği talepleri kabul görürken, aynı Kurumda ve eşit durumda olan diğer bazı personellerin taleplerinin ise, kadro ve ihtiyaç gibi sebepler gösterilerek reddedilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olacağı açıktır.
6) Yukarıda da belirttiğimiz üzere, Anayasa'nın 41. maddesinde; "Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." hükmü yer almıştır. Bu sebeple, “Aile Birliği Mazeretine Dayalı Yer Değişikliği” taleplerinde, aile birliğinin sağlanması, ailenin huzur ve refahı bakımlarından, düzenlemelerin kamu personelinin lehine yorumlanarak uygulama yapılmasının daha isabetli olacağını düşünmekteyiz.