I. Genel Olarak
Paydaşın paydaşa karşı açtığı yani paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi davasında öncelikle taşınmazda fiili taksimin yani paydaşlar arasında taşınmazın kullanılması konusunda bir paylaştırmanın olup olmadığının tespiti gerekir. Çünkü davacının taşınmazda herhangi bir kullanımının olmaması diğer paydaşların da taşınmazı kullanamayacakları anlamına gelmez.
Türk Medeni Kanunu, yerleşik uygulamalar ve öğretide paylı mülkiyette paydaşların taşınmazı nasıl kullanacakları belirtilmiştir. 4721 Sayılı TMK’nin 693. maddesinde düzenlendiği üzere; paydaşlardan her biri, diğerlerinin hakları ile bağdaştığı ölçüde paylı maldan yararlanabilir ve onu kullanabilir. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmamışsa, paydaşın paydaş aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi davasının TMK’nin 688-699. maddelerinde düzenlenen paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir.
Bu durum birlikte mülkiyetin her iki hali için de geçerli olup, elbirliği mülkiyetine tabi bir taşınmazda da paylı mülkiyete ilişkin hükümler uygulanır.
Kural olarak paydaşlar intifadan men (yararlanmadan engelleme) olmadıkça birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi için, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olması gerekir. Bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediğini mahkeme re’sen inceleyecektir. Ancak paydaşlar arasındaki elatmalarda bir paydaşın elatan diğer paydaşa karşı elatmanın önlenmesi davası açabilmesi için intifadan men (yararlanmadan engelleme) koşulunun gerçekleşmesi aranmaz. Bu koşul yerine getirilmeden de elatmanın önlenmesi davası açılabilir.
“...Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkin olup, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir…
Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki el atmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine el atmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı el atmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu el atmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunun (TMK) 706, 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
O halde, paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK’nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir...”[1]
II. Paydaşlar Arasında Oluşan Fiili Kullanımın Davaya Etkisi
Taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, ahde vefa kuralının yanında TMK’nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir.
Bu durumda Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir. Bu nedenle, payına karşılık bir yer kullanıyor ve bu yerin payına eşit olmadığını iddia ediyorsa, dava reddedilmelidir. Az yer kullandığı mahkemece tespit edilse dahi elatmanın önlenmesine karar verilemez.
Tüm paydaşları bağlayan bir harici taksim sözleşmesi (bu sözleşmeler hiç bir şekil kuralına tabi değillerdir. Açık veya zımni olabileceği gibi, yazılı veya sözlü de yapılabilir) veya taksim (özel parselasyon) planı varsa yahut harici taksim sözleşmesi veya taksim planı yok, ancak taşınmazın kullanım şekli fiilen belirlenmiş ve her paydaş kendisine düşen kısmı uzun süredir kullanmaktaysa, o takdirde, tapuda yapılacak resmi paylaştırmaya veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut yapılacak imar uygulamasına kadar bu durumun korunması gerekir. Mahkemece de bu paylaşım dikkate alınacak ve bu paylaşıma göre bir el atmanın olup olmadığına karar verilecektir.
Bu nedenlerle, bu tür davalarda bu yöndeki iddianın ciddiye alınması, varsa bu yöndeki delillerini sunması için taraflara süre verilmesi, varsa harici taksim sözleşmesi veya özel parselasyon planının dosyaya celbi, bu konuda tapu ve kadastro müdürlüğüne yazı yazılması, yapılacak keşifte bu yönde bildirilen tanıkların dinlenilmesi ve taksime yönelik taraflarca hazırlanan plan ve sözleşmelerin yerinde uygulanması gerekir.
Harici taksim sözleşmesi veya fiili kullanma biçimi meydan, yol, park gibi ortak kullanıma bırakılan yerler için de geçerli olup, bu yerlere yapılan el atmaların da önlenmesi istenebilir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, harici taksim sözleşmesi veya fiili kullanma biçimi tapuda yapılacak resmi paylaştırmaya veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut yapılacak imar uygulamasına kadar tüm paydaşları bağlar. Bu nedenle paydaş, harici taksim sözleşmesi veya fiili kullanma biçimi ile payına düşenden daha az yer kullandığı iddiası ile el atmanın önlenmesini isteyemez. Hatta bu nedenle açılan davada, harici taksim sözleşmesinin iradeyi fesada uğratan nedenlerle veya başka yasal nedenlerle geçersiz olduğu ispatlanamadığı sürece, paydaşın payından daha az yer kullandığının tespiti halinde dahi elatmanın önlenmesi davası akde vefa veya iyiniyet kuralları gereği reddedilmelidir. Çünkü akde vefa veya iyiniyet kuralları gereği paydaş başta kabul ettiği harici taksim sözleşmesinden veya fiili kullanım biçiminden dönemez. Bu kullanım biçiminden dönebilmesinin yolları ise, taksim veya ortaklığın giderilmesi (izale-i şüyu) davası olup, diğer paydaşlara karşı bu davaların açılması ve sonucunun beklenilmesi gerekir.
Ancak, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse, artık tüm paydaşların bu duruma saygı gösterme ve birbirlerinin kullanımına bırakılan yerlere elatmama zorunluluğu vardır. Bu şekilde bir paydaşın kullanımına terk edilmiş yere öteki paydaşların el atmaları haksız elatma niteliği taşıyacağından, kullanımına terk edilen yere elatılan paydaşın, intifadan men şartı aranmadan, elatan paydaşa karşı elatmanın önlenmesi davasını açma hakkı vardır.
Kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenen ya da fiili bir kullanma biçimi oluşan taşınmazın aynı taşınmaz olması gerekir. Çünkü her parsel taşınmazın ayrı bir kimliği mevcut olup, farklı parseller yönünden yapılan harici taksim anlaşması veya fiili kullanım biçimi halinde yukarıdaki kurallar uygulanmaz.
Ayrıca, paydaşın harici taksim sözleşmesindeki kurallara uygun bir kullanım içinde olması zorunlu olup, taşınmazın tüm paydaşların üzerinde anlaştıkları kullanım biçimini değiştiremez. Paydaş kendisine bırakılan yeri kullanırken hoşgörü sınırları içerisinde kullanmak zorunda olup, diğer paydaşları rahatsız edecek davranışlardan kaçınmak zorundadır.
Bu durumda paydaşlar arasındaki el atmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK’nin paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi veya özel bir parselasyon planının bulunduğunu, taksim sözleşmesi veya özel bir parselasyon planı bulunmasa da taşınmazda tüm paydaşların uyduğu bir fiili kullanma biçiminin oluştuğunu ispat yükü davalı taraftadır.
TMK’nin 691. maddesine göre, müşterek mülkiyette önemli yönetim işlerinin hüküm ifade edebilmesini pay ve paydaş çoğunluğu ile gerçekleştirilmiş olması koşuluna bağlı olup, 6.5.1955 tarih 12/18 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararına göre ise, müşterek mülkün kiraya verilmesi önemli idari tasarruflardandır. Yani, pay ve paydaş çoğunluğuna dayanmayan kira sözleşmeleri geçerli olarak kabul edilemezler. Ancak, fiili kullanım biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenen ya da fiili bir kullanma biçimi oluşan taşınmazda paydaşın kullanımı kendisine bırakılan yeri bir üçüncü kişiye kira vermesi mümkün olup, diğer paydaşlarca açılan el atmanın önlenmesi davasının kabulü için ancak makul bir nedenin bulunması yani hukuki yarara ilişkin dava şartının gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca bu şekildeki bir taşınmazda kendisine yer ayrılan paydaştan bu yeri satın alan kişinin elatan diğer paydaşa elatmanın önlenmesi davası açma hakkı vardır.
“...uyuşmazlık, yasal şekle uygun olarak düzenlenmiş yazılı bir taksim, sözleşmesinin bulunmaması karşısında, ortak mirasbırakanca yapılan ve taraflar da dahil tüm mirasçılarca uyulan fiili taksime itibar edilip edilemeyeceği; eş söyleyişle, görülmekte olan tazminat ve müdahalenin önlenmesi davalarında, uyuşmazlığın bu fiili taksime göre çözülüp çözülemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, dava konusu uyuşmazlıkta olduğu gibi, müşterek mülkiyet altındaki taşınmazlarla ilgili olarak, paydaşlar arasında oluşmuş ve uzun bir süre uyulmak suretiyle kararlılık kazanmış bir fiili taksimin ortaklık hukuken sona erdirilinceye kadar sürdürülmesi, her bir paydaştan öncelikle iyiniyet kuralları uyarınca beklenmesi gereken bir davranış biçimidir. O nedenle her bir paydaş, diğerlerinden mevcut fiili taksime uyulmasını beklemek; buna aykırı davranıldığı takdirde de bu aykırılığın yasal yollardan ortadan kaldırılmasını ve doğan zararının tazminini istemek hakkına sahiptir...
O halde, taraflar arasındaki uyuşmazlık mevcut fiili taksim çerçevesinde çözülmelidir...”[2]
“...Dava konusu taşınmaz paylı mülkiyet üzeredir. Paydaşların ellerinde çekişmesiz olarak kullandıkları bir kısım yerin bulunması halinde paydaş aleyhine açtığı elatmanın önlenmesi davasının reddi kural olarak doğrudur. Ne var ki davanın kendine özgü bir yönü bulunmaktadır. Davacı, paydaşlar arasında harici taksimin yapıldığını ileri sürmüş, taksim olgusunu davalı da kabul etmiştir. Hal böyle olunca nizalı taşınmaz için paydaşlar arasında fiili kullanma durumunu belirleyen bir anlaşmanın varlığı kuşkusuzdur. Paydaşın böyle bir anlaşma gereğince diğer paydaşa düşen yere elattığının kanıtlanması halinde davanın kabulüne karar verilmek gerekir. Bu yönde bir araştırma yapılmaksızın davanın dinlenemeyeceğinden bahisle reddine karar verilmesi doğru değildir...”[3]
“... Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli tarla niteliğindeki taşınmazın 13/64 pay ile dava dışı Şaban, 67/320 pay ile davalının babası dava dışı paydaş Dursun, 33/80 pay ile davacı, 13/160 pay ile dava dışı Hakan adına kayıtlı olduğu, taşınmazın üzerinde zemin + 2 katlı bina bulunduğu, 1 ve 2 numaralı dairelerin satıldığı, 3 numaralı dairenin davacı, 4 numaralı dairenin dava dışı Şaban, 5 numaralı dairenin dava dışı Dursun ve 6 numaralı dairenin davalı tarafından kullanıldığı sabittir...
Somut olaya gelince; tarafların beyanı ile sabit olduğu üzere davalının 2003 yılından itibaren çekişmeli taşınmazı kullandığı, paydaşlar arasında fiili kullanım biçiminin oluşmadığı, davalının taşınmazı dava dışı paydaş babası Dursun'a teban kullandığı açıktır.
Hal böyle olunca; davacının çekişmesiz olarak kullandığı alanlar bulunduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken...”[4]
III. Taşınmazda Paydaşın Kullandığı veya Kullanabileceği Bir Yerin Olmasının Davaya Etkisi
Davacının payına karşılık taşınmazda çekişmesiz olarak kullandığı veya çekişmesiz olarak kullanabileceği bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası[5] açmak suretiyle çözümlemesi gerekir.
Bu nedenle mahkemece, taşınmazın mevcut kullanım durumunu ile çekişme konusu taşınmazda davacıların kullandığı veya çekişmesiz olarak kullanabileceği bir yer olup olmadığının yerinde tespiti için taşınmaz başında fen bilirkişisi ile keşif yapılmalıdır. Yapılan keşif ve toplanan delillerden davacının taşınmazda çekişmesiz olarak kullandığı veya çekişmesiz olarak kullanabileceği bir yer olduğu tespit edilirse davanın reddi yoluna gidilmelidir.
“... Dava konusu edilen taşınmazlar otuz yedi adet olup, davacı taraf her bir taşınmazda paydaştır. Koşullar sağlandığı takdirde her bir taşınmaz için payına vaki elatmanın önlenmesini talep etme hakkı bulunmaktadır. Dava konusu edilen bir kısım taşınmazların boş durumda ve kimse tarafından kullanılmıyor olması diğer taşınmazlardaki payına vaki müdahaleyi haklı kılmayacağı gibi, tapuda pay sahibinin mülkiyet hakkına yapılan haksız elatmanın önlenmesini talep etmesine engel de teşkil etmez.
Somut olayda, keşifte dinlenen taraf tanıklarının beyanlarından ve bilirkişi raporundan anlaşıldığı üzere dava konusu edilen taşınmazlardan on parça taşınmazın bir kısmının tamamının, bir kısmının ise yarısının davalı tarafından kullanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının bu taşınmazlarda paydaş olduğu, payına karşılık ayrılmış bir yerinin olmadığı, özel parselasyon yapılmadığı, taraflar arasında fiili bir kullanma biçiminin oluşmadığı gözetilerek bu taşınmazlardaki davacının payına vaki elatmanın önlenmesi talebi yönünden kabul kararı verilmesi gerekirken...”[6]
“... Dava, paydaşlar arasında el atmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.
Somut olaya gelince; davalı Erhan... dava konusu edilen otoparkı işletmekle beraber, davacının da, davaya konu taşınmazda kullanmakta olduğu kısımların bulunduğu hususu, gerek davacı taraf beyanlarından, gerekse de tanık beyanlarından anlaşıldığı gibi, dosya arasında bulunan Türkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile yapılan kira sözleşmesi de bizzat davacı Ali... tarafından imzalanmıştır.
Hâl böyle olunca, dava konusu taşınmazda davacının da kullanımında olan bölümler olduğundan, az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, davanın reddine karar verilmesi gerekirken...”[7]
Av. Aydın Tekdoğan
Emekli İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesi Başkanı
----------------
* Ayrıntılı açıklama için Çaplı ve Komşu Taşınmaza Elatmanın Önlenmesi Temliken Tescil ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Eylül 2023, 1104 Sayfa.
[1] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/1-1200 K. 2017/890 T. 03.05.2017
[2] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2001/14-335 K. 2001/409 T. 25.4.2001
[3] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1985/1-846 K. 1986/337 T. 2.4.1986
[4] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E. 2018/2126 K. 2018/17032 T. 09.10.2018
[5] Ortaklığın giderilmesi (izale-i şüyu), bir taşınmaz maldaki ortak mülkiyet veya kullanım hakkının ortaklar arasında aynen paylaşılması veya satılması suretiyle sona erdirilmesi anlamına gelir. Ortaklığın giderilmesi davalarının konusu topluluk mülkiyetidir. TMK’nin 698. maddesine göre; ‘‘Hukuki bir işlem gereğince veya paylı malın sürekli bir amaca özgülenmiş olması sebebiyle paylı mülkiyeti devam ettirme yükümlülüğü bulunmadıkça, paydaşlardan her biri malın paylaşılmasını isteyebilir. Paylaşmayı isteme hakkı, hukuki bir işlemle en çok on yıllık süre ile sınırlandırılabilir. Taşınmazlarda paylı mülkiyetin devama ilişkin sözleşmeler, resmi şekle bağlıdır ve tapu kütüğüne şerh verilebilir. Uygun olmayan zamanlarda paylaşma isteminde bulunulamaz.”
[6] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E. 2018/7620 K. 2021/236 T. 19.1.2021
[7] Yargıtay 8. Hukuk Dairesi E. 2018/2182 K. 2018/17176 T. 11.10.2018
