A- İDARİ TAHDİT VE “YURT DIŞI ÇIKIŞ YASAĞI” ŞEKLİNDEKİ ADLİ KONTROL KARARI ARASINDAKİ FARKLAR
Öncelikle belirtmek gerekir ki, pasaport üzerine işlenen idari tahdit, halk arasında “yurt dışı çıkış yasağı” olarak ifade edilmekteyse de bu iki işlem birbirinden farklıdır. Yazımıza konu pasaport tahdidi, idari makamlar tarafından bir mahkeme kararı olmaksızın uygulanan idari işlemdir. “Yurt dışı çıkış yasağı” olarak ifade edilen işlem ise ceza mahkemeleri veya sulh ceza hakimlikleri tarafından şüpheli veya sanığın yurt dışına çıkmasını engellemeyi amaçlayan ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 109. Maddesi uyarınca verilen adli kontrol kararıdır. Ceza Mahkemeleri tarafından verilen bu adli kontrol kararının iptal davalarına konu edilmesi mümkün değildir. Adli kontrol kararları yazımızın konusu olmamakla birlikte bu kararlara karşı CMK’da belirtilen itiraz prosedürlerinin uygulanması gerekmektedir.
B- TAHDİT İŞLEMİNİN UYGULANMASI, HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE İLGİLİ MEVZUAT
Pasaport ile ilgili işlemlerde yetki öncesinde Emniyet Genel Müdürlüğü’nde iken, 02/04/2018 tarihinden sonra yetki Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’ne devredilmiştir. Bu tarihten sonra pasaportlarla ilgili tahdit işlemi de Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilmektedir.
5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 22'nci maddesinde; “Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere (…) pasaport veya seyahat vesikası verilmez..." hükmü bulunmaktadır.
Uygulamada pasaportlar üzerine işlenen idari tahdit, Emniyet Genel Müdürlüğü’nce alınan Bakanlık Olur’u ile tahdit uygulanacak kişilerin "Genel güvenlik bakımından mahzurlu bulunduğu“ değerlendirmesi üzerine, 5682 sayılı Pasaport Kanununun 22'nci maddesi kapsamında , Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü tarafından işlenmektedir. Günümüzde, söz konusu tahdit işlemlerinin 15 Temmuz darbe girişiminden sonra dikkat çekici oranda arttığı ve genel olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlığı altındaki kanun maddeleri uyarınca haklarında adli işlem yapılmış veya 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında Kanun Hükmünde Kararnameler ile memuriyetten çıkarılmış kişiler ve aile bireyleri hakkında uygulandığı görülmektedir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, "Yerleşme ve seyahat hürriyeti" başlıklı 23'üncü maddesinde; "Herkes yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir. Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak; seyahat hürriyeti, suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek; amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir. Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir. Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz." hükümlerine yer verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek-4 numaralı protokolünün “Serbest Dolaşım Özgürlüğü” başlıklı 2. Maddesinde “1. Bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun olarak bulunan herkes, orada serbestçe dolaşma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahiptir.
2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.
3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.
4. Bu maddenin 1. fıkrasında sayılan haklar, belli yerlerde, yasayla konmuş ve demokratik bir toplumda kamu yararının gerektirdiği sınırlamalara tabi tutulabilir.” hükümleri mevcuttur.
Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin “Seyahat Özgürlüğü” başlıklı 12. Maddesinde “1. Bir Devletin ülkesinde hukuka uygun olarak bulunan bir kimse, o ülke sınırları içinde seyahat etme özgürlüğüne ve yerleşeceği yeri seçme hakkına sahiptir.
2. Herkes kendi ülkesi de dahil, bir ülkeden ayrılmakta serbesttir.
3. Yukarıda belirtilen haklar, bu Sözleşmede tanınan diğer haklara uygun olarak ulusal güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık veya genel ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli sebepler ile hukuken öngörülmüş sınırlamalar dışında hiçbir sınırlamaya tabi tutulamaz.
4. Hiç kimse, kendi ülkesine girme hakkından keyfi olarak yoksun bırakılamaz.” Hükümleri mevcuttur.
Görüleceği üzere seyahat özgürlüğü, temel hak ve özgürlükler çerçevesinde değerlendirilerek gerek Anayasa gerekse uluslararası sözleşmeler ile teminat altına alınmıştır. Kişilerin pasaportları üzerine idarece eklenen tahditler de seyahat özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun "Pasaport veya vesika verilmesi yasak olan haller' başlıklı 22'nci maddesinde ise; "Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere ve terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez. Ancak, yabancı memleketlere gitmeleri mahkemelerce yasaklananlar dışında kalanlara, zaruri hallerde Cumhurbaşkanının onayı ile pasaport veya pasaport yerine geçen seyahat vesikası verilebilir..." hükümleri yer almaktadır.
6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun "Yürütülen Soruşturmalarda Alınacak Tedbirler" başlıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrası; "Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilir. Bu bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilebilir." hükmüne havidir. (Maddenin ikinci fıkrası Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir)"
7188 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ile 17.10.2019 tarihinde Pasaport Kanunu'na eklenen Ek-7'nci maddede; "Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle;
A)20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında kabul edilen kanunlar uyarınca kamu görevinden çıkarılmaları veya rütbelerinin alınması nedeniyle pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
B)18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5 inci maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 35 inci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan,
C)Mahkemelerce yurt dışına çıkmaları yasaklananlar hariç olmak üzere bu Kanunun 22’nci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere, başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi 03.06.2021 tarihinde E:2019/114 numaralı dosyada verilen 2021/36 sayılı karar ile, 5682 sayılı Pasaport Kanunu’na eklenen Ek 7. maddenin bentlerini bağlayan; birinci hükmün “…haklarında aynı nedenlerden dolayı; devam etmekte olan herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma bulunmayanlara, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatine, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilenlere, mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilenlere,…” bölümünün, 2. hükmünde yer alan “…kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre…” ibaresinin, 3. hükmünde yer alan “…verilebilir.” ibaresindeki “…lebi…” hecesinin Anayasa’ya aykırı olduklarına ve iptallerine, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından (14.07.2021-31541) başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun Ek 7. maddesinin yukarıda alıntılanan hükümlerini iptal eden kararında; ''....kurallara göre tüm bu şartların gerçekleşmesi durumunda dahi pasaport verilmesi konusunda İçişleri Bakanlığının takdir yetkisi bulunduğunun düzenlendiği, Anayasa’nın 23. maddesinin üçüncü fıkrasında “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” denilmek suretiyle vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin sadece suç soruşturması veya kovuşturması sebebine bağlı olarak ve ancak hâkim kararıyla sınırlanabileceğinin hüküm altına alındığı, Anayasa’nın 23. maddesi uyarınca yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlanabileceği ve hâkim kararı güvencesine bağlandığı gözetildiğinde dava konusu kurallarda Anayasa’nın anılan maddesinde yer almayan sınırlama sebepleriyle de söz konusu hürriyetin sınırlandığı ve kuralların yurt dışına çıkış yapılabilmesini idarenin yetkisine bırakarak Anayasa’da belirtilen sınırlama sebeplerine bağlanan hâkim kararı güvencesini ihlal ettiğinin görüldüğünü, bu itibarla kuralların yurt dışına çıkma hürriyetini Anayasa’ya aykırı olarak sınırladığı sonucuna ulaşarak Anayasa'nın 13. ve 23. maddelerine aykırı olduğu..." belirtilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde mevcut tahditler değerlendirildiğinde, Anayasa'nın 23. maddesi uyarınca yurt dışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve hâkim kararı ile sınırlandırılabileceğinin kurala bağlandığı dikkate alındığında, hakkında verilmiş ve halihazırda geçerli olan yurt dışı çıkış yasağı bulunmayan ve yukarıda metnine yer verilen 5188 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi hükümleri dikkate alınarak yurt dışına çıkışının “genel güvenlik bakımından sakıncalı olduğuna” dair somut bilgi ve belgeye dayanan sebepler bulunmayan kişilere yönelik uygulanan pasaport tahditlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirilmelidir.
C- PASAPORT TAHDİDİNİN KALDIRILMASI İÇİN İZLENEBİLECEK YOLLAR
Yukarıdaki paragraflarda da değinildiği üzere, yazımızın konusu olan pasaport tahditleri niteliği itibari ile idari bir işlemdir. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesi dolayısıyla iptal edilene veya kaldırılana kadar geçerliliğini korumaktadır. Bu nedenle, pasaport tahditlerinin kaldırılmasını talep edenlerin hukuki yollara başvurması gerekmektedir.
Pasaport tahditlerinin kaldırılması için doğrudan iptal davası açılabileceği gibi, İdari Yargılama Usul Kanunu’nun 11. Maddesine göre, iptal davası açmadan önce idari işlemi tesis eden idarenin üst makamına, üst makam yoksa işlemi tesis eden makama başvurularak tahdidin kaldırılması istenebilir. İdareye başvuru zorunlu değildir. Ancak birçok tahdidin, idareye başvuru neticesinde kaldırıldığı görülmektedir. Bu nedenle, daha hızlı sonuç almak için başvuru yapılmasının daha sağlıklı olacağı kanaatindeyiz. Pasaport üzerine işlenen tahdit işlemi için doğrudan Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılarak tahdidin kaldırılması talep edilebilir.
İdareye yapılan başvurunun kısmen veya tamamen reddedilmesi durumunda, ret kararının tebliğini izleyen günden itibaren genel dava açma süresi olan 60 gün içerisinde iptal davası açılabilecektir. İdare, yapılan başvuruya 30 gün içerisinde cevap vermez ise başvuruyu zımnen reddetmiş sayılır ve 60 günlük dava açma süresi, 30 günlük idarenin cevap süresinin bitiminden itibaren hesaplanır.
Yukarıda da izah ettiğimiz üzere, açılan iptal davalarında iptal kararı verilmedikçe idarenin uyguladığı tahdit devam edecektir. Bunun bir istisnası, mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı vermesidir. Pasaport tahdidine ilişkin idarinin işlemi, temel hak ve hürriyetler kapsamında bulunan seyahat özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirildiğinde; işlemin açıkça uluslararası sözleşmeler ve Anayasa’ya aykırı olduğu, seyahat özgürlüğünün kısıtlanması nedeniyle işlemin uygulanmasının telafisi güç ve imkânsız zarar oluştuğu gerekçesi ile açılacak davalarda yürütmenin durdurulmasını talep etmek de önem arz etmektedir. Benzer konularda açılan davalarda yerel mahkemelerce yürütmenin durdurulmasına karar verildiğine sıklıkla rastlanmaktadır. Mahkemenin yürütmeyi durdurma kararı vermesi halinde, esas hakkında karar verilinceye kadar geçici olarak pasaport üzerine işlenen tahdit şerhinin durdurulduğu kabul edilir ve davacı, esasa ilişkin karar çıkana kadar pasaporta ilişkin işlemlerini gerçekleştirebilir.
Açılacak olan iptal davalarında husumet, idari işlemi gerçekleştiren Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı’na yöneltilmelidir. Uygulamada yerel mahkemelerin, idari işlemi gerçekleştiren il müdürlüklerinin bağlı bulunduğu Valilikleri de hasım düzeltme yoluyla davaya dahil ettikleri görülmektedir.
İptal davalarında, İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) veya özel Kanunlarda aksi gösterilmedikçe, iptali istenen idari işlemi tesis eden idari merciin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Pasaport tahditlerine ilişkin açılacak olan iptal davaları için özel bir yetki belirlenmediğinden, bu davalar, işlemi tesis eden Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü’nün Ankara ilinde bulunduğu dikkate alınarak Ankara İdare Mahkemelerinde açılmalıdır.
D- DENETİMLİ SERBESTLİK VE KOŞULLU SALIVERMEDEN FAYDALANAN HÜKÜMLÜLERE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
5275 Sayılı İnfaz Kanunu’nun 107. maddesinde açıklandığı üzere koşullu salıverilme ya da halk arasında bilinen adıyla şartlı tahliye; hapis cezasının bir bölümünü cezaevinde iyi halli olarak geçiren hükümlünün, cezasının kalan kısmının cezaevi dışında infaz edilmesini sağlayan bir infaz hukuku kurumudur. Denetimli serbestlik ise hükümlünün cezasını cezaevinde infaz ederken koşullu salıverilmesine belli bir süre kaldığında tahliye edilerek dışarda sosyal hayat içerisinde denetim altında tutulmasını sağlayan infaz hukuku kurumudur.
Denetimli serbestlik kararı verilen kişi hakkında, başka bir suçtan dolayı mahkeme veya hâkim tarafından yurt dışına çıkmama şeklinde adli kontrol tedbiri verilmediyse ve denetimli serbestlik kararı kapsamında belirlenen yükümlülüklerini aksatmaması koşuluyla kişinin yurt dışına çıkmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
Denetimli serbestlik veya koşullu salıvermeden faydalanan hükümlülerin pasaportlarındaki tahdidin kaldırılması için idareye yaptıkları başvuruların, 7188 sayılı Kanunun 2'nci maddesi ile 17.10.2019 tarihinde Pasaport Kanunu'na eklenen Ek-7'nci maddesinde yer alan “bu Kanunun 22’nci maddesi uyarınca pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine yönelik idari işlem tesis edilmiş olanlardan……mahkûmiyet kararı bulunanlardan cezası tümüyle infaz edilenlere veya ertelenenlere….başvurmaları hâlinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığınca pasaport verilir." Hükmü gerekçe gösterilerek reddedildiği de görülmektedir. Ancak bu kanun maddesinden, denetimli serbestlikten veya şartlı tahliyeden yararlanan hükümlülere pasaport verilmeyeceği anlamı çıkartılması mümkün değildir. Kanaatimizce, hakkında mahkeme kararı veya hâkim kararı ile yurt dışına çıkmama şeklinde bir adli kontrol hükmü bulunmayan hükümlülerin başvuruları, denetimli serbestlik müessesinin yurt dışına çıkmaya engel olmadığı ve Anayasa’nın 23. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.” Hükmü nazara alınarak kabul edilmesi gerekir. Nitekim benzer durumlara ilişkin açılmış olan iptal davalarında, hükümlünün hangi infaz aşamasında olduğu dikkate alınmaksızın, davacı hakkında yurt dışı çıkışına engel bir mahkeme/hâkim kararının olup olmadığı ve kişinin yurt dışına çıkışının “genel güvenlik bakımından sakıncalı olduğuna” dair somut bilgi ve belgenin olup olmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle, idareye yapılan başvurular reddedilse dahi, açılacak iptal davasında, mahkemelerce bu hususun seyahat özgürlüğü kapsamında nazara alınacağı kanaatindeyiz.
Av. Mustafa Enes ÖZCAN
