Yazımızın konusu, olası kast ile işlenen suçlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanma imkânının olup olmadığı sorunu ile ilgilidir ve bu sorunu tartışmak amacıyla kaleme alınmıştır.

Sorunun çözümü için, genel olarak olası kast ve haksız tahrik kavramları ile, bu kavramlarla ilgili mevzuat hükümlerinin, öğretideki görüşlerin ve Yargıtay uygulamalarının değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.

OLASI KAST

Olası kast TCK'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” şeklinde tanımlanmıştır.

Yasal düzenlemenin gerekçesinde, olası kast ile işlenen suçlarda, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, failin fiili işlemesi gerektiği ifade edilmektedir. Başka bir söylemle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmiş olmalıdır.

Öğretide de, olası kast kavramı, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi hali olarak tanımlanmaktadır.[1]

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse, failin kasten eylemi gerçekleştirdiği kabul edilir. Fakat fail belli bir neticeye ulaşmak üzere hareket ederken, bunun yanında başka neticelerin meydana gelmesini de göze almış ve bu neticeler gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten eylemi gerçekleştirdiği kabul edilir. Yani fail, asıl kastettiğinden başka, eyleminden dolayı ortaya çıkma olasılığı bulunan diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde eylemi gerçekleştirmeye ve suç yolunda yürümeye devam etmektedir.

Dolaylı kast olarak da isimlendirilen bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denildiği görülmektedir.[2]

HAKSIZ TAHRİK

Haksız tahrik kurumu, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitap, İkinci Kısımda. "Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler" başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. Maddede hüküm altına alınmıştır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun "haksız tahrik" başlıklı 29. maddesinde: "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekizyıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde bir düzenleme ile ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak yasa metni haline getirilmiştir.

5237 Sayılı TCK’nin tahrikle ilgili bu hükmü ile, 765 Sayılı TCK’de yer alan ağır tahrik-hafıf tahrik ayırımına son verilmiştir.

5237 sayılı TCK’nin 29 maddesiyle, tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik

Haksız tahrik; ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak ceza hukuk sistemimizde yer almaktadır. Kişinin haksız bir eyleminin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı işaret etmektedir.

Haksız tahrik altındaki failin, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye girişmektedir.

Bu özelliği itibariyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir neden olarak işlev görmektedir. Diğer bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama olur, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış hale gelir.

HAKSIZ TAHRİKİN UYGULANMA ŞARTLARI

5237 Sayılı TCK’nin 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:[3]

a- ) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b- ) Bu fiil haksız olmalı,

c- ) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d- ) Failin işlediği suç. bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

f- ) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

Mağdurun haksız bir eylemin sonucunda hiddet veya şiddetli elem etkisinde kalan failin, tahrik edene karşı bir suç işlediğinde kusurunun azaldığı, iradesinde bir zayıflama meydana geldiği, suç işlemekten kendini alıkoyma yeteneğinin ve ceza sorumluluğunun azaldığı ceza hukuku sistemimizde kabul edilmiştir.

Haksız tahriki oluşturan ve faili öfke veya şiddetli elem etkisi altında bırakan haksız fiilin, failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart olmayıp, faile yönelik olarak gerçekleştirilebileceği gibi, yakınlarına, tanıdıklarına, sevdiği kişilere veya tanımamakla birlikte durumundan etkileneceği üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilmesi imkân dâhilindedir

Bu şekilde, failden başkasına yöneltilen haksız bir fiilin de faili öfke veya elem durumuna sokabileceği genel kabul görmüştür.

Ancak hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçun, haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelik olması, yani haksız tahrik teşkil eden fiilin mağdurdan kaynaklanması zorunlu bir unsurdur. Haksız fiili gerçekleştirmemiş veya buna iştirak etmemiş ilgisiz 3. bir kişiye karşı suç işlendiğinde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağı yoktur.

Haksız tahrik oluşturan fiilin mağdur tarafından gerçekleştirilmesi ve hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçun da haksız fiili gerçekleştiren kişinin zararına işlenmiş olması şarttır. Bu durumda, mağdurun yakını dahi olsa 3. bir kişi tarafından gerçekleştirilen haksız fiil, mağdura yönelik işlenen suç bakımından haksız tahriki oluşturmaz.

Bir kimsenin haksız tahrik sayılabilecek fiilinin etkisi altında kalan kişinin haksız eylemle ilgili bulunmayan üçüncü kişiye ya da devlete veya topluma karşı bir suç işlemesi halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması söz konusu değildir.

Öğretide de, tepki fiilinin tahrik eden zararına işlenmesi gerektiği, tahriki oluşturan hareketle bir ilgisi olmayan üçüncü kişilere karşı işlenen suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanamayacağı, bu bakımdan tepkiyi oluşturan suçun hedefi tahrikçi veya onun sahip olduğu şey olması gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.[4]

Suç oluşturan eylem, tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı gerçekleştirilmelidir. Şayet tahrik eden kişiyle suçun mağduru farklı kişilerse haksız tahrik hükmü doğal olarak tatbik edilemeyecektir. Örneğin babanın haksız fiiline öfkelenen kişinin baba yerine oğlunu dövmesi halinde, fail haksız tahrikten yararlanamayacaktır.[5]

Bundan başka tahrik altında gösterilen tepkinin doğrudan doğruya haksız fiili gerçekleştiren kişiye yönelmiş olması veya onun zararına bir neticeyi ortaya çıkarması gerekmektedir.[6]

Öğretide, mağdurdan kaynaklanan bir haksız hareket sebebiyle fiili işleyen kimse mağdur dışından başka kimselerin de isabet alacağını öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek olası kastla eylemi gerçekleştiriyorsa, olası kastla isabet ettirdiği kimseler bakımından haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacağı, tepkinin tahriki teşkil den fiili yapan kimseye yönelmiş olmasının şart olduğu yönünde görüşler ileri sürülmüştür. [7]

Yargıtay, haksız tahriki oluşturan ve faili hiddet veya şiddetli elem etkisine sokan eylemin bizzat mağdurdan gelmesi gerektiğine işaret etmektedir.[8]

Yargıtay, olası kastla işlenen suçlarda da "haksız tahrik" hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğunu, ancak bunun için doğrudan kastla işlenen suçlarda olduğu gibi, haksız fiilin olası kastla işlenen suçun mağdurundan kaynaklanması gerektiğini ifade etmektedir.[9]

Yargıtay bir kararında, olay öncesi ve sırasında sanığı hiddet ya da şiddetli elem etkisi altında bırakan haksız fiillerin beraat eden kişi ve onun yakınları tarafından gerçekleştirilmiş olduğunu, sanığın çocuklarının yakın arkadaşı olan ve olay sırasında sanıkla birlikte hareket eden grupta yer alan maktulden kaynaklanan haksız bir hareketin olmadığını "mağdurdan sadır olan bir haksız eylem" şartının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık lehine T.C.K.nun 29. maddesinin uygulanması imkânı bulunmadığını ifade ederek, mağdurdan sadır olan bir haksız eylem" şartının bulunması halinde olası kastla işlenen suçlarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini işaret etmiştir.

Başka bir söylemle Yargıtay, suçtan zarar gören kişiden (mağdur/maktül) kaynaklanan haksız bir hareketin olmadığı hallerde "mağdurdan sadır olan bir haksız eylem" şartının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık lehine TCK’nin 29. maddesinin uygulanması imkânı olmadığını ifade etmektedir.[10]

SONUÇ:

1. Yargıtay, olası kastla işlenen suçlarda, suçtan zarar gören kişiden (mağdur/maktül) kaynaklanan haksız bir hareketin olmadığı hallerde haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağını, mağdurdan kaynaklanan haksız bir hareketin varlığında ise haksız tahrik hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmektedir.

2. Öğretide, bu konuda farklı düşünceler olsa da, kanaatimizce; mağdurdan kaynaklanan bir haksız eylem nedeniyle fiili işleyen kimse, mağdur dışından başka kimselerin de isabet alacağını öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek olası kastla eylemi gerçekleştiriyorsa (örneğin, kişilerin bulunduğu yere ateş ediyorsa) olası kastla isabet ettirdiği kimseler bakımından haksız tahrik hükümlerinden yararlanamaz. Zira tepkinin tahriki oluşturan fiili gerçekleştiren kişiye yönelmiş olması şarttır. Burada, fail, mağdurdan kaynaklanan haksız hareket üzerine tepki olarak eylemi kasten mağdura karşı gerçekleştirmelidir. Mağdurun haksız hareketlerine tepki olarak gerçekleştirilen eylem kasti olmalıdır. Olası kast, içinde belirli olmayan bir alanı barındırmaktadır. Bu belirli olmayan alan, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına engel olacaktır. Belirli olmayan kast olarak da isimlendirilen olası kastta, mağdurun haksız hareketine tepki olarak suçun işlenmesi gerektiğinden, belirli olmayan kastta haksız tahrik hükümleri uygulanmayacaktır. Özet olarak, fail mağdurdan kaynaklanan haksız hareketler üzerine kasten tepki göstermeli ve bu özneyi hedef alarak “belirli” kastla suç oluşturan eylemi gerçekleştirmelidir. Yani, etki ve tepki belirli olmalı ve kasta dayanmalıdır.

.

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN  tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

.

KAYNAKÇA

Alacakaptan, U; Suçun Unsurları, Ankara 1967.

Artuk , M. Emin - Gökçen, A. - Yenidünya, C; Ceza Hukuku Genel Hükümler. Adalet Yayınevi. 8. Bası. Ankara, 2014.

Centel, Nur; Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2002, 2.Bası.

Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 8. Baskı, Adalet Yayınevi, 2014.

Demirbaş, Timur; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 2017.

Hakeri, H; Ceza Hukuku Genel Hükümler. Adalet Yayınevi, 12. Bası. Ankara, 2011.

Koca, M - Üzülmez, İ; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası. Ankara, 2013.

Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2011.

Önder, Ayhan; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, Beta Yayınları, 1992.

Zafer, H; Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası. İstanbul, 2013,

------------------------

[1] Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; s. 152.

[2] Centel, Nur; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd. ), ( Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.

[3] Yerleşmiş yargısal içtihatları ve öğretideki baskın görüş bu şartların varlığını aramaktadır.

[4] M. Emin Artuk - A. Gökçen - C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler. Adalet Yayınevi. 8. Bası. Ankara, 2014, s.489 .

[5] M. Koca - İ. Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası. Ankara, 2013, s.322.

[6] Hamide Zafer. Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası. İstanbul, 2013, s. 373.

[7] H. Hakeri. Ceza Hukuku Genel Hükümler. Adalet Yayınevi, 12. Bası. Ankara, 2011, s.352 ve 359

[8] Emsal karar için bkz.; YCGK'nun 4.6.2013 gün ve 1571-278 Sayılı kararı.

[9] YCGK.'nun 5.10.2010 gün ve 2010/1-132-183 Sayılı kararında da belirtildiği üzere, şartlarının bulunması halinde olası kastla işlenen suçlarda da "haksız tahrik" hükümlerinin uygulanması mümkündür, ancak bunun için doğrudan kastla işlenen suçlarda olduğu gibi, haksız fiilin olası kastla işlenen suçun mağdurundan kaynaklanması gerekmektedir.

[10] YCGK, E. 2013/1-441, K. 2014/123, T. 11.3.2014.