Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti; hukukun evrensel ilke ve esaslarına, yürürlükte bulunan hukuk kurallarına bağlı olan, başta kamu otoritesi olmak üzere tüm eylem, işlem ve tasarrufları bağımsız ve tarafsız yargının denetimine açık bırakan, birey ve toplum için hukuk güvenliğini sağlayan, insan hak ve hürriyetlerini tanıyan ve koruyan kamu kudreti kullanıcısı olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan hak ve hürriyetlerini tanıyan, hak ve hürriyetleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Bu tanım, kişi hak ve hürriyetlerinin bekçisi olarak kabul edilen Anayasa Mahkemesi’ne aittir. “Hukuk devleti” ilkesi; idarenin işlem, eylem ve tasarruflarının meşru, ölçülü ve kabul edilebilir bir gerekçeye dayanmasını arar. İdarenin işlem ve eylemlerinde somut gerekçeye yer vermesi, bireyi etkileyen idari tasarrufların varlık sebebidir ki, ancak bu halde hukukilik denetiminin gereği gibi yapılabilmesi mümkündür. İdari işlemlerin gerekçeli olması zorunluluğu bu amaçla benimsenmiştir. Kişilerin temel hak ve hürriyetlerine müdahale oluşturan, kamu otoritesi karşısında zayıf durumda bulunan bireyin mağduriyetine sebep olan idari işlem ve eylemlerin gerekçeli olması, idari işlem ve eylemin muhatabı olan bireyin hak arama hürriyeti ile doğrudan ilgili olduğu gibi, Anayasa m.125 uyarınca hukukilik denetiminin yapılabilmesi için zorunlu bir unsurdur. “Adalet mülkün temelidir” sözü; yalnızca yargı için değil, idari işlem, eylem ve tasarrufları yerine getiren idare yönünden de söylenmiştir.
15 Temmuz ile birlikte gündeme gelen tüm kamu personelinin gözden geçirilmesi, FETÖ ve sair gayrimeşru yapılarla ilgili oldukları anlaşılanların tasfiyesi süreçlerinin hukukiliği tartışılmaktadır. Tasfiye sürecinden etkilenen insanlar; mağdur edildiklerini, FETÖ yapılanması ile ilgilerinin olmadığını, varsa bile bu ilginin sempati derecesinde kaldığını, bu yapının amaçları olarak açıklanan iddialara konu eylemlere iştirak etmediklerini, dini ve hissi duygularla desteklediklerini ve “Hizmet Hareketi” olarak bildikleri yapı ile irtibatlarını bu yapının gerçek amacını fark ettiklerinde derhal kestiklerini söyleyerek, hukuka aykırı ve somut gerekçeden yoksun şekilde görevlerinden açığa alındıklarını veya memuriyetten ihraç edildiklerini söylemektedirler. Devlet; bu insanları etkin denetim yolu kurarak dinlemeli, haksız tasarruflar tespit ettiğinde de bunlardan geri dönebilmeli veya bireylerin mağduriyetlerini gidermeye yönelik başka çareler üretmelidir. Hukuk devleti budur.
Devlet; dedikodulara ve dayanaksız ihbarlara dayanarak hareket edip, bireyin işine son vermez, iş ve çalışma hürriyetine, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ve mülkiyet hakkına kısıtlama getirmez. Bu hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında, yasal dayanak ve somut fiili gerekçelerin varlığı şarttır. Olağanüstü dönemde çıkarılan KHK veya dayanağını kanunlardan alan kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren her idari tasarrufun somut ve kabul edilebilir gerekçesi olmalıdır.
Bir meselenin ceza ve idare boyutları farklı işleyebilir. İdare Hukuku alanında Ceza ve Ceza Yargılaması Hukukunun insan hak ve hürriyetlerini güvence altına alan ilke ve esasları, örneğin; kanunilik, kusur, şahsilik, masumiyet/suçsuzluk karinesi, iddia edenin yüzde yüz ispat yükü, ispat öncesi cezalandırma yasağı gibi prensipleri katı biçimde tatbik edilmeyebilir (gerçi bu ilke ve esasların tatbikinde de Türk Hukuku kronikleşmiş sorunlar yaşamaktadır). Devlet; takdir yetkisini kullanarak tasfiye etmeye karar verdiği bir gayrimeşru yapı ile ilgili olarak, bürokraside, yani "kamu otoritesi" olarak da bildiğimiz kamu yönetiminde temizlik veya arınma veya yenilenmeye gitmeye karar vermişse, özellikle olağanüstü dönemlerde bazı tedbirler alabilir. Ancak bu tedbirler, "hukuk devleti" ilkesini gözardı etmemeli ve etkin hukuk/yargı yolunu da kapatmamalıdır.
Esasen kamu kudreti kullanan Devletin yanında, Milletin iradesini kullanan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve yine Türk Milleti adına karar veren bağımsız ve tarafsız yargı da; Anayasa m.120'ye göre Devleti temsil eden yürütme organı tarafından ilan edilen ve Meclisin de halk adına onay verdiği olağanüstü halde, olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin bertaraf edilmesi amacıyla yürürlüğe giren 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ile lüzumlu güncel tedbirlere yer vermek için çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri dikkate almak zorundadır. Ülke çapında ilan edilen, şekil ve esas olarak varlığını koruyan olağanüstü hal döneminde askıya alınan kişi hak ve hürriyetlerine müdahale etkinliğini azaltmanın yolu, ya bu halin sonlandırılması veya haksızlığa neden olan tedbirlerin aynı usullerle geri alınması veya yargı kararı ile iptali halinde mümkündür. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hal devam ettiği sürece bu dönemde çıkarılan KHK'ların şekil ve esas yönlerinden Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisine sahip olmadığını ilan etti, yani mevcut durumda soyut bir KHK hükmünün Anayasaya, hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygunluğunun denetimi yapılamamaktadır.
Ancak bu engel; KHK veya başka düzenleyici veya bireysel işlem yoluyla bireyi etkileyen hatalı bir tasarruftan idare tarafından dönülemeyeceği veya yargı yoluna başvurulması suretiyle varsa haksızlığın giderilemeyeceği anlamına gelmez, gelemez ve gelmemelidir. 15 Temmuz'la başlayan sürecin zorlu olduğu, Devletin ciddi bir tehditle karşı karşıya kaldığı, en önemlisi de Anayasa ile kurulu düzenin temelden sarsıldığı gerçektir. Bunun temel sorumluları kimlerdir sorusuna cevap ararken, bir taraftan da bir an önce normalleşme sürecine girilmesi ve "kamu otoritesi" olarak bildiğimiz yasama, yürütme ve idare ile yargı erklerinin bu illegal yapıdan temizlenmesi kaçınılmazdır, çünkü başka türlü Anayasa ile kurulu düzenin ve olağan sistemin yaşatılması imkanı olmayacaktır. En önemli mesele, güven ortamının tekrar kamu kudretini kullanmaya yetkili kılınan erklerde tesis edilebilmesidir.
Sorun; Devlete göre kimin, hangi objektif kriterlerle ve nasıl memurluk ve diğer kamu görevlerinden açığa alınabileceği, ihraç edilebileceği, somut gerekçe göstermek zorunda olup olmadığı, bu tasarrufları yargı mensupları ile milletvekilleri hariç olmak üzere genel ve soyut bir gerekçe ile yerine getirip getiremeyeceğidir. Hukuk devleti için cevap basittir; kişi hak ve hürriyeti kısıtlanan bireye, bunun somut gerekçesi bildirilmelidir. Birey, hangi gerekçe ile tedbire veya yaptırıma tabi tutulduğunu öğrenebilmeli ve hak arama hürriyetini etkin şekilde kullanabilmelidir. Bireye somut gerekçe bildirilmediğinde ve hak arama hürriyeti kullandırılmadığında, “hukuk devleti” ilkesinin özü zedelenecektir. Bu husus Ceza ve Ceza Yargılaması Hukukunda asla terk edilmemelidir. İdare Hukuku alanına giren görevden açığa almalar ile ihraçlar bakımından Devletin daha kolay hareket etmek istediği, çünkü beklenen somutlukta delil ve gerekçelere ulaşılamadığı, bu nedenle de olağanüstü halin sağladığı imkanlardan yararlanıldığı, aksi halde kamu otoritesinde hedeflenen temizliğin yapılamayacağı ileri sürülmektedir. Devlet açısından bu süreç zorlu gözüküyor. “Hukuk devleti” ilkesini benimsediğinizde, olağanüstü halde bile idari tasarruflarınızı gerekçeli yapmak ve etkin yargı yolunu açmak zorundasınız. Bu dönemde kişi hak ve hürriyetleri açısından bazı ciddi sorunlar ortaya çıkabilir. Herkesi yüzde yüz memnun etmek ve haksızlıkları hemen gidermek sancılı olabilir. Devlet hata yaparsa; bunun maddi ve manevi tazminat bedelini mağdur ettiği kişiye anlaşarak veya yargı yoluyla ödemek zorundadır. Ancak öncesinde Devlet; olağanüstü hal döneminde bile tüm süreci hukuki zeminde götürmeli, vatandaşını ilgilendiren konularda somut gerekçelerini ortaya koymalı ve etkin hukukilik denetimi yolunu öngörülebilir ve bilinir şekilde bireylere açık tutmalıdır. Devlet; kamu otoritesinde çalışmasını istemediği ve hatta haklı gerekçe ile görevine son verdiği kişinin de takibini yapmalı, bu kişinin ve ailesinin yaşamını sürdürebilmesine destek vermeli, toplum yaşamında kalmasını, herhangi bir suça veya illegal yapılanmaların tuzağına düşmesini engellemelidir. Bu vazife, sosyal hukuk devletinin bir gereğidir. Failleri ararken ve kamu otoritesinin bozulan yapısını düzeltirken yeni mağdurların ortaya çıkmasına izin verilmemelidir. Dediğimiz gibi nev’i şahsına münhasır zor bir süreç; bu sürecin doğru ve dürüst yürütülmesi, haklı ile haksızın net bir şekilde ortaya çıkarılması şarttır. Çünkü bir veya birkaç yılda bu aşamaya gelinmedi, şimdi bu aşamadan çıkmak için de bir an evvel tüm sorunların çözülmesini beklemek gerçekçi olmayacaktır. Bu süreçte dikkatli ve sağduyulu hareket etmek gerekir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
15 Temmuz ile birlikte gündeme gelen tüm kamu personelinin gözden geçirilmesi, FETÖ ve sair gayrimeşru yapılarla ilgili oldukları anlaşılanların tasfiyesi süreçlerinin hukukiliği tartışılmaktadır. Tasfiye sürecinden etkilenen insanlar; mağdur edildiklerini, FETÖ yapılanması ile ilgilerinin olmadığını, varsa bile bu ilginin sempati derecesinde kaldığını, bu yapının amaçları olarak açıklanan iddialara konu eylemlere iştirak etmediklerini, dini ve hissi duygularla desteklediklerini ve “Hizmet Hareketi” olarak bildikleri yapı ile irtibatlarını bu yapının gerçek amacını fark ettiklerinde derhal kestiklerini söyleyerek, hukuka aykırı ve somut gerekçeden yoksun şekilde görevlerinden açığa alındıklarını veya memuriyetten ihraç edildiklerini söylemektedirler. Devlet; bu insanları etkin denetim yolu kurarak dinlemeli, haksız tasarruflar tespit ettiğinde de bunlardan geri dönebilmeli veya bireylerin mağduriyetlerini gidermeye yönelik başka çareler üretmelidir. Hukuk devleti budur.
Devlet; dedikodulara ve dayanaksız ihbarlara dayanarak hareket edip, bireyin işine son vermez, iş ve çalışma hürriyetine, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ve mülkiyet hakkına kısıtlama getirmez. Bu hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında, yasal dayanak ve somut fiili gerekçelerin varlığı şarttır. Olağanüstü dönemde çıkarılan KHK veya dayanağını kanunlardan alan kişi hak ve hürriyetlerine kısıtlama getiren her idari tasarrufun somut ve kabul edilebilir gerekçesi olmalıdır.
Bir meselenin ceza ve idare boyutları farklı işleyebilir. İdare Hukuku alanında Ceza ve Ceza Yargılaması Hukukunun insan hak ve hürriyetlerini güvence altına alan ilke ve esasları, örneğin; kanunilik, kusur, şahsilik, masumiyet/suçsuzluk karinesi, iddia edenin yüzde yüz ispat yükü, ispat öncesi cezalandırma yasağı gibi prensipleri katı biçimde tatbik edilmeyebilir (gerçi bu ilke ve esasların tatbikinde de Türk Hukuku kronikleşmiş sorunlar yaşamaktadır). Devlet; takdir yetkisini kullanarak tasfiye etmeye karar verdiği bir gayrimeşru yapı ile ilgili olarak, bürokraside, yani "kamu otoritesi" olarak da bildiğimiz kamu yönetiminde temizlik veya arınma veya yenilenmeye gitmeye karar vermişse, özellikle olağanüstü dönemlerde bazı tedbirler alabilir. Ancak bu tedbirler, "hukuk devleti" ilkesini gözardı etmemeli ve etkin hukuk/yargı yolunu da kapatmamalıdır.
Esasen kamu kudreti kullanan Devletin yanında, Milletin iradesini kullanan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve yine Türk Milleti adına karar veren bağımsız ve tarafsız yargı da; Anayasa m.120'ye göre Devleti temsil eden yürütme organı tarafından ilan edilen ve Meclisin de halk adına onay verdiği olağanüstü halde, olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerin bertaraf edilmesi amacıyla yürürlüğe giren 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ile lüzumlu güncel tedbirlere yer vermek için çıkarılan kanun hükmünde kararnameleri dikkate almak zorundadır. Ülke çapında ilan edilen, şekil ve esas olarak varlığını koruyan olağanüstü hal döneminde askıya alınan kişi hak ve hürriyetlerine müdahale etkinliğini azaltmanın yolu, ya bu halin sonlandırılması veya haksızlığa neden olan tedbirlerin aynı usullerle geri alınması veya yargı kararı ile iptali halinde mümkündür. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hal devam ettiği sürece bu dönemde çıkarılan KHK'ların şekil ve esas yönlerinden Anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisine sahip olmadığını ilan etti, yani mevcut durumda soyut bir KHK hükmünün Anayasaya, hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygunluğunun denetimi yapılamamaktadır.
Ancak bu engel; KHK veya başka düzenleyici veya bireysel işlem yoluyla bireyi etkileyen hatalı bir tasarruftan idare tarafından dönülemeyeceği veya yargı yoluna başvurulması suretiyle varsa haksızlığın giderilemeyeceği anlamına gelmez, gelemez ve gelmemelidir. 15 Temmuz'la başlayan sürecin zorlu olduğu, Devletin ciddi bir tehditle karşı karşıya kaldığı, en önemlisi de Anayasa ile kurulu düzenin temelden sarsıldığı gerçektir. Bunun temel sorumluları kimlerdir sorusuna cevap ararken, bir taraftan da bir an önce normalleşme sürecine girilmesi ve "kamu otoritesi" olarak bildiğimiz yasama, yürütme ve idare ile yargı erklerinin bu illegal yapıdan temizlenmesi kaçınılmazdır, çünkü başka türlü Anayasa ile kurulu düzenin ve olağan sistemin yaşatılması imkanı olmayacaktır. En önemli mesele, güven ortamının tekrar kamu kudretini kullanmaya yetkili kılınan erklerde tesis edilebilmesidir.
Sorun; Devlete göre kimin, hangi objektif kriterlerle ve nasıl memurluk ve diğer kamu görevlerinden açığa alınabileceği, ihraç edilebileceği, somut gerekçe göstermek zorunda olup olmadığı, bu tasarrufları yargı mensupları ile milletvekilleri hariç olmak üzere genel ve soyut bir gerekçe ile yerine getirip getiremeyeceğidir. Hukuk devleti için cevap basittir; kişi hak ve hürriyeti kısıtlanan bireye, bunun somut gerekçesi bildirilmelidir. Birey, hangi gerekçe ile tedbire veya yaptırıma tabi tutulduğunu öğrenebilmeli ve hak arama hürriyetini etkin şekilde kullanabilmelidir. Bireye somut gerekçe bildirilmediğinde ve hak arama hürriyeti kullandırılmadığında, “hukuk devleti” ilkesinin özü zedelenecektir. Bu husus Ceza ve Ceza Yargılaması Hukukunda asla terk edilmemelidir. İdare Hukuku alanına giren görevden açığa almalar ile ihraçlar bakımından Devletin daha kolay hareket etmek istediği, çünkü beklenen somutlukta delil ve gerekçelere ulaşılamadığı, bu nedenle de olağanüstü halin sağladığı imkanlardan yararlanıldığı, aksi halde kamu otoritesinde hedeflenen temizliğin yapılamayacağı ileri sürülmektedir. Devlet açısından bu süreç zorlu gözüküyor. “Hukuk devleti” ilkesini benimsediğinizde, olağanüstü halde bile idari tasarruflarınızı gerekçeli yapmak ve etkin yargı yolunu açmak zorundasınız. Bu dönemde kişi hak ve hürriyetleri açısından bazı ciddi sorunlar ortaya çıkabilir. Herkesi yüzde yüz memnun etmek ve haksızlıkları hemen gidermek sancılı olabilir. Devlet hata yaparsa; bunun maddi ve manevi tazminat bedelini mağdur ettiği kişiye anlaşarak veya yargı yoluyla ödemek zorundadır. Ancak öncesinde Devlet; olağanüstü hal döneminde bile tüm süreci hukuki zeminde götürmeli, vatandaşını ilgilendiren konularda somut gerekçelerini ortaya koymalı ve etkin hukukilik denetimi yolunu öngörülebilir ve bilinir şekilde bireylere açık tutmalıdır. Devlet; kamu otoritesinde çalışmasını istemediği ve hatta haklı gerekçe ile görevine son verdiği kişinin de takibini yapmalı, bu kişinin ve ailesinin yaşamını sürdürebilmesine destek vermeli, toplum yaşamında kalmasını, herhangi bir suça veya illegal yapılanmaların tuzağına düşmesini engellemelidir. Bu vazife, sosyal hukuk devletinin bir gereğidir. Failleri ararken ve kamu otoritesinin bozulan yapısını düzeltirken yeni mağdurların ortaya çıkmasına izin verilmemelidir. Dediğimiz gibi nev’i şahsına münhasır zor bir süreç; bu sürecin doğru ve dürüst yürütülmesi, haklı ile haksızın net bir şekilde ortaya çıkarılması şarttır. Çünkü bir veya birkaç yılda bu aşamaya gelinmedi, şimdi bu aşamadan çıkmak için de bir an evvel tüm sorunların çözülmesini beklemek gerçekçi olmayacaktır. Bu süreçte dikkatli ve sağduyulu hareket etmek gerekir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
