Usule uygun olağanüstü hal ilan edildiğinde; 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu yürürlüğe gireceği gibi, Anayasa değişikliğinden önce Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından kanun hükmünde kararnameler ve değişiklikten sonra da Cumhurbaşkanı kararnameleri çıkarılabilmektedir. Tüm bunlar, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirlerle sınırlıdır. Çünkü olağanüstü hal döneminde bir kısım kişi hak ve hürriyetleri askıya alınmakta, bir süreliğine olağan hukuk düzeninden vazgeçilmektedir. Olağanüstü hal ilanı; bu ilanın sebeplerini ortadan kaldırıp, bir an evvel olağan hukuk düzenine dönülmesi amacıyla yapılır.
Konu ile ilgili daha önce yazdığımız yazılarda; olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larla kalıcı düzenlemeler yapılamayacağını, bu amaçla kanun hükümlerinin değiştirilemeyeceğini, olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne sevki sonrasında Meclis onayının KHK’ları kanun haline getirmeyeceğini, bu nedenle olağanüstü halin kaldırılmasıyla birlikte bu dönemde çıkarılan tüm KHK’ların yürürlükten kalkacağını, 2935 sayılı Kanunun askıya alınacağını, hem onay kanunlarının ve hem de 2935 sayılı Kanunun olağanüstü halin kaldırılmasından sonra tatbikinin mümkün olmadığını, bu düzenlemelerin yalnızca olağanüstü hal döneminde KHK’larla yapılan tasarruflara hukukilik kazandıracağını, olağanüstü halin son bulmasından itibaren olağan hukuk düzeninin kanun ve kaidelerinin geçerli olduğunu, bu nedenle olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Meclis tarafından onaylandığından bahisle, olağan hukuk düzenine geçildiği zaman uygulanmasının mümkün olamayacağını, kaldı ki Meclisin siyasi denetim yaptığı ve TBMM İç Tüzüğü’ne göre şekil ve esasa uygun olarak kanun sayılmayan olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların onay kanunlarının da olağan hukuk düzeninde tatbikine izin verilemeyeceğini, hatta olağanüstü halin devam ettiği dönemde de Anayasa Mahkemesi’nin OHAL’de çıkarılan KHK’ların sınırlı da olsa hukukilik denetiminin yapabileceğini, bu kapsamda bu KHK’ları onaylayan kanunları da denetleyebileceğini, ancak olağanüstü hal döneminde çıkarılan bir KHK’nın Meclis tarafından onaylanması, yani aynen veya değiştirilerek kabulüyle yürürlüğe giren onay kanunun OHAL’in kaldırılmasından sonra tatbikinin hukuka aykırı olacağını ayrıntılı olarak açıklamıştık.
Olağanüstü hal devam ederken Anayasa Mahkemesi 31.05.2018 tarihli, 2018/42 E. ve 2018/48 K. ve 2018/43 E. ve 2018/49 K. sayılı kararlarında; 7077 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un yok sayılması için yapılan başvuruyu reddetmiştir.
Yüksek Mahkemenin red kararlarının gerekçesine göre;
“7. Yokluktan farklı olan hukuka aykırılık hali ise hukuk aleminde var olan normun, hukukun öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde çıkarılmaması anlamını taşımaktadır. Hukuka aykırılık hali ne kadar ağır ve açık olursa olsun bir normun hukuka aykırı olması, zorunlu koşullarının bulunması suretiyle var olan o normun yokluğu sonucunu doğurmaz. Bu nedenle kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasaya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasaya aykırılığının tespiti, ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil iptalini gerekli kılar.
8. Dava dilekçesinde Kanunun Anayasaya aykırılığı yolunda ileri sürülen hususlar ile Kanun'da yer alan düzenlemelerin niteliği, Kanunun varlık kazanmasını imkansız kılan haller kapsamına girmediğinden, sözkonusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesini ve bu inceleme neticesinde varılacak sonuca göre ilgili kuralın iptalini ya da iptal talebinin reddini gerekli kılmaktadır.
9. Açıklanan nedenlerle Kanunun yok hükmünde olduğunun tespiti talebinin reddi gerekir”.
Yeterli sayıda milletvekili tarafından açılan her iki davada Anayasa Mahkemesi; kanun tasarısı ile teklifinin TBMM’de görüşülerek kabul edilmesinin, bunların kanunlaşması sonucunu doğuracağını, bu şekilde TBMM’nin tasarıya ve teklife ilişkin kabul iradesi ile kanunun varlık kazanacağını, bu iradenin gerekli ve yeterli olduğunu, Cumhurbaşkanı tarafından bir kanunun yayınının kanunun varlığı için zorunlu olmayıp aleniyet kazanması ve yürürlüğe girmesini sağlayacağını, ortada hukuk düzeni açısından hiç doğmamış bir normun yokluğundan bahsedilemeyeceğini, Parlamento iradesiyle hukuk normunun varlık kazanacağını, burada da hukukun öngördüğü usul ve esaslar çerçevesinde Meclis tarafından çıkarılmış kanunlar olduğundan, bu kanunların “yok” sayılamayacağını ve sadece iptal talebine konu edilebileceğini ifade etmiştir.
Esasen burada olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ları onaylayan kanunların “yok hükmünde” olduğunu iddia edecek değiliz, onay kanunun “yok hükmünde” olduğu yönünde bir görüşe katılmadığımızı da belirtmek isteriz. Bizim sorun olarak gündeme getirdiğimiz konu bundan farklı olup, olağanüstü hal sırasında çıkarılan bir KHK’nın Meclis tarafından aynen veya değiştirilerek bir onay kanunu ile kabul edilmesi halinde, bu kanunun akıbetinin ne olacağı ve olağanüstü halin kaldırılmasından sonra tatbik edilip edilemeyeceği ile ilgilidir. Bir başka ifadeyle; OHAL’de çıkarılan KHK’yı Meclis denetiminden geçirip kabul eden onay kanunu “klasik kanun” niteliği taşır mı, yoksa bu kanunu sadece KHK’yı Meclis denetiminden geçiren bir kabul kanunu olarak mı görmek gerekir?
Örneğin; 667 sayılı KHK ve değişiklikleri, 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile Meclis denetiminden geçmiş ve onaylanmıştır. Buna göre 667 sayılı KHK’nın ve 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan pasaport iptallerine ilişkin madde yürürlüğünü ve tatbikini devam ettirmekte midir, devam ettirmekte ise nasıl uygulanabilir, olağanüstü halin kalkmasıyla o dönemde uygulanan pasaport iptalleri kendiliğinden son bulmuş mudur, yoksa 6749 sayılı Kanun yeni pasaport iptallerinin dayanağı olmasa da, olağanüstü halin kalkmasıyla eski iptallerin kendiliğinden son bulmasını engelleyip, bu iptallerle ilgili yasal yollar tüketilmeden pasaport iptallerinin devam edeceğini mi göstermektedir?
Kanaatimizce; OHAL’in son bulmasıyla birlikte o dönemde tatbik edilen 2935 sayılı Kanun askıya alınır, OHAL’de çıkarılan KHK’ların yürürlüğü son bulur, bu durumda alınan kararların ve tasarrufların nitelikleri ön plana çıkar, kendiliğinden son bulacak kısıtlamalar ortadan kalkar, fakat nitelikleri itibariyle devam eden kısıtlamaların son bulması için yasal süreçlerin tüketilmesi gerekir.
Bir düşünceye göre; kalıcı nitelikte olmayan ve tedbir amaçlı olup, örneğin kamu görevinden ihraç değil de sadece tedbir amaçlı pasaport iptali içeren KHK’nın olağanüstü halin kaldırılmasıyla birlikte yürürlüğünün son bulması durumunda, tedbir nitelikli pasaport iptali de ayrıca bir işlem tesisine ve karar alınmasına ihtiyaç olmaksızın son bulacaktır. Bu düşünce doğrudur ve 7145 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’da bu düşünceyi değiştirebilecek herhangi bir hükme yer verilmediği, sadece 31.07.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7145 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici Madde 35’de, bu geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç yıl süre ile yapılacak işlemlerden ve kararlardan bahsedildiği, OHAL’in kaldırılmasına kadar yürürlükte olan KHK’lar kapsamında alınan tedbirlerin akıbeti ve yürürlüğü ile ilgili herhangi bir hükmün bulunmadığı, kaldı ki 7145 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce OHAL’in de kaldırıldığı, dolayısıyla o dönemde alınan geçici tedbirlerin etkisini yitirdiği, geçmiş tedbir ve tasarruflarla ilgili bir hüküm olsa da, bu düzenleme OHAL kalkmadan yürürlüğe girmeden etki de edemeyeceği, çünkü 7145 sayılı Kanunun OHAL’in kaldırılmasından sonra yürürlüğe girdiği, OHAL’in kaldırılması ile bu Kanunun yürürlüğe girişi arasında 12 günlük bir boşluğun olduğu söylenebilir.
Bir diğer örnek; olağanüstü hal döneminde çıkarılan 687 sayılı KHK’nın “Müsadere edilen şirket, ortaklık payları ve varlıklar” başlıklı 1. maddesi gösterilebilir. Bu madde de bir kanuna yapılmış veya bir kanun hükmünde değişikliğe gidilmiş kalıcı düzenlemeyi içermeyip, OHAL dönemine özgüdür ve OHAL’in son bulmasıyla tatbik edilme gücünü yitirmiştir. Bu KHK’nın, 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7076 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kalıcı düzenleme niteliği kazandığını ve OHAL’in kaldırılmasından sonra da yürürlüğünü sürdüreceği fikrini benimsemek mümkün değildir. Çünkü 7076 sayılı Kanun; sadece OHAL dönemine özgü çıkarılan 687 sayılı KHK’nın Meclis tarafından siyasi denetiminden ve uygun bulunması tasarrufundan ibaret olup, bunun dışında kalıcı ve OHAL’in kaldırılmasından sonra da tatbiki hukuka uygun bir yasal düzenleme olarak kabul edilemez.
Elkoyma tedbiri Ceza Muhakemesi Kanunu m.123, m.127 ve m.128’de düzenlenmiş ve yapılacak yargılama sonunda bir ceza niteliği taşıyan, malın mülkiyetinin Hazine’ye geçmesine sebebiyet veren, müsadere Türk Ceza Kanunu m.54, m.55 ve m.60’da tanımlanmıştır. Eşya, kazanç ve tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde müsadere tatbiki yoluna gidilecekse, bu maddelerde öngörülen şekil ve şartların gerçekleştiğinin, kovuşturmayı yapan mahkemece tespiti gerekmektedir. Bu maddeler dışında; elkoyma ve müsadere müesseselerini düzenleyen kanunlar vardır, fakat bizim inceleme ve tartışma konumuz elkoyma tedbiri ile müsadere değildir. Anayasa m.38/10 gereğince genel müsadere cezası verilemez, yani hiç kimsenin bir suçtan dolayı suçla ilgili olmayan malvarlığına elkoyulamaz ve mülkiyeti Hazine’ye geçirilemez.
687 sayılı KHK’nın 1. maddesine göre; Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu ve Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 2. bölümü kapsamına giren suçlardan dolayı, CMK m.133 uyarınca kayyım atanmasına karar verilip kayyımlık yetkisi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından kullanılan şirketler, ortaklık payları ve varlıkları hakkında müsadere kararı verilebilir. Maddede; müsadere sonrasında satış ve tasfiyenin nasıl yapılacağı, bu sırada yönetimin ne şekilde gerçekleşeceği ve satış ve tasfiyeden elde edilen gelirlerin Hazine’ye irat kaydedileceği hakkında hükümlere de yer verildiği görülmektedir. OHAL süresince geçerli olacak bu maddenin Meclis denetimi yapılmış ve 7076 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 687 sayılı KHK’nın birinci maddesi kabul edilmiştir. Belirtmeliyiz ki bu kabul; OHAL’in kaldırılmasına kadar yapılmış tasarruflara yasal dayanak sağlamakla birlikte, OHAL’den sonra 687 sayılı KHK m.1’e ve bu maddeyi kabul eden 7076 sayılı Kanunun 1. maddesine dayanılarak başka müsaderenin yapılabilmesi mümkün değildir.
Bu düzenlemeler OHAL sırasında yapılan müsaderelere yasal dayanak sağlamakta ve OHAL’in bitmesiyle birlikte bu müsadereler kalkmayıp, geçici tedbirden ziyade kalıcı özelliği taşıdığından varlığını sürdürmektedir. Ancak bunun dışında, 687 sayılı KHK m.1 ve kabulüne dair 7076 sayılı Kanun m.1 kalıcı düzenleme niteliği taşımadığından, yani herhangi bir kanuna ek veya değişiklik hüküm getirmediğinden veya TBMM İç Tüzüğü’nde gösterilen şekil ve şartlara uygun çıkarılmış “kanun” niteliği taşımadığından, 7076 sayılı Kanunun yürürlükte olduğundan bahisle, müsadere ile ilgili yukarıda saydığımız yasal düzenlemeler ve diğer özel kanunlar gözardı edilmek suretiyle malvarlığının müsaderesi yoluna gidilmesi mümkün değildir. Çünkü 687 sayılı KHK’nın 1. maddesi olağanüstü hal kapsamında bazı düzenlemelerin yapılması amacıyla şu an mülga Anayasa m.121 ile 2935 sayılı Kanunun 4. maddesi dayanak alınarak çıkarılmış olup, düzenlenişi itibariyle herhangi bir yasaya eklenmeyip veya yasada değişiklik öngörmeyip, olağanüstü hal döneminde tatbike elverişlidir. 687 sayılı KHK’nın 1. maddesinin düzenleniş şekline göre, OHAL’in kaldırılmasıyla birlikte bu madde de yürürlük gücünü yitirecek ve son bulacaktır. Bu noktada akla gelen soru; Anayasa mülga m.121’in son fıkrasına göre TBMM onayına sunulması, acaba bu KHK’yı aynen veya değiştirerek bir onay kanunu ile Meclisin onaylaması, bu KHK hükmünün OHAL’in kaldırılmasından sonra da tatbikini mümkün kılar mı?
Bir düşünceye göre; yukarıda yer verdiğimiz Anayasa Mahkemesi kararlarında, OHAL döneminde çıkarılan KHK’ları onaylayan, yani Meclisin kabul ettiğini gösteren kanunların diğer kanunlar gibi yürürlükte olduğu, yalnızca iptale konu edilebileceği belirtildiğinden, bu durumda onay kanunlarında yer alan hükümlerin OHAL’in son bulmasıyla yürürlük gücünü kaybetmeyip, diğer kanunlar gibi olağan hukuk düzeninde de tatbik edilebilir.
Bu düşünceye katılmadığımızı belirtmek isteriz. Her ne kadar onay kanunu; OHAL döneminde çıkarılan bir KHK’nın Meclis tarafından kabul edildiğini ve bu konuda Anayasa ile aranan şartın yerine getirildiğini, bu yolla OHAL döneminde çıkarılan KHK ile yapılan tasarruflara Meclisin siyasi denetim yapmak suretiyle yasal dayanak sağlandığı gösterse bile, OHAL döneminde çıkarılan bir KHK’nın Meclis tarafından denetlenip onay kanunu ile uygun bulunması halinde, bu husus o onay kanununun OHAL’in kaldırılmasından sonra tatbik edilmeye devam edeceğini göstermez, bu halde sadece KHK ve onay kanunu esas alınarak yapılan tasarruflara ve alınan kararlara hukuki dayanak sağlanmış olur.
Kanaatimizce; OHAL sırasında hüküm ifade eden ve geçicilik özelliği taşıyan tedbirler kendiliğinden son bulur, OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla yasalarda kalıcı düzenleme yapılamayacağını söylesek de, bu düşünce kabul görmediğinden OHAL’e özgü KHK’larla yasalara yapılan ekler ve yasalarda yapılan değişiklikler varlığını korumayı sürdürmektedir. OHAL döneminde OHAL’in ilanına yol açan sebeplerin bertaraf edilmesi amacıyla KHK’larla alınan ve geçicilik özelliği taşımayan tedbirler ise, OHAL’in kaldırılmasından sonra kendiliğinde son bulmaz, varlıklarını sürdürürler ve bu tedbirler ancak yasal yola başvurularak veya yeni bir yasal düzenlemeye gidilmesiyle varlıklarını yitirirler. Bunun dışında; bir yasada değişiklik veya yasaya ek öngörmeyen, OHAL dönemi ile sınırlı uygulanması öngörülen KHK’ların yürürlüğü ve etkisi ise OHAL’in son bulmasına kadar olup, bunların Mecliste onay kanunlarıyla kabul edilmesi, bu düzenlemelerin OHAL’den sonra tatbikine hukuki imkan tanımaz. Bu onay kanunu usul ve şekil açısından Anayasada ve TBMM İç Tüzüğü’nde öngörülmüş klasik kanun niteliği taşımaz. Adı ve Meclis tarafından düzenlenmesi itibariyle “kanun” olarak tanımlanabilir. Ancak onay kanunu, OHAL’de çıkarılan bir KHK’nın Meclis tarafından siyasi denetiminin yapılması ve OHAL’e özgü tedbirleri içeren hükümlerin Anayasa mülga m.121 gereğince Meclis denetiminden geçmesini sağlamak amacı taşır. Bunun dışında onay kanunu, OHAL’e özgü olarak çıkarılan ve OHAL’in ilan sebeplerini ortadan kaldırmaya yönelik tedbir niteliği taşıyan bir KHK’nın olağan hukuk düzeninde tatbikini mümkün kılacak şekilde uygulanamaz. Aksi halde; OHAL döneminde çıkarılan ve konu sınırlaması bulunmayan her KHK’nın ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin onay kanunu ile olağan hukuk düzenine taşınması gündeme gelebilir ki, bu kabul “hukuk devleti” ilkesinin özüne aykırıdır. Bu nedenle; 667 sayılı KHK m.5’de ve 687 sayılı KHK m.1’de öngörülen tedbirlerin olağan hukuk düzeninde devamı düşünülmekte ise, hukukun evrensel ilke ve esasları ile Anayasa hükümleri gözetilerek yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği tartışmasızdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
