Fail, suçun yegane tanığı olan kişi ile nişanlanırsa veya evlenmek isterse, nişanlandığı veya evleneceği kişi Anayasa m.38/5'in korumasından faydalanabilir mi? Hayır yararlanamaz diyorsak, "suç tarihinde nişanlı/evli değildiniz" gerekçesine dayanmamız mümkün mü? Fail, “üstün yarar” gerekçesiyle nişanlanmaktan veya evlenmekten alıkoyulabilir mi?
Cevap:
Anayasa m.38/5’e göre; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”.
“Tanıklık çekinme” başlıklı CMK m.45’e göre;
“1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı,
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi”.
CMK m.135/3’e göre;
“Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir”.
Normlar hiyerarşisinde Anayasanın en tepede olduğunu unutmayalım. Anayasa m.38/5, buna uygun olarak kabul edilen CMK m.45 ve m.135/3 tereddütsüz uygulanmalıdır. Burada, şahsın tanık olduğu olaydan önce mi sonra mı nişanlandığı veya evlendiği sorusu akla gelip, sonra nişanlamış veya evlenmişse Anayasa m.38/5'in ve CMK m.45 ile m.135/3'ün dikkate alınmayacağı, çünkü o an evlilik bağının olmadığı ve burada amacın failin tanıkla nişanlanmak veya evlenmek suretiyle maddi hakikatin ortaya çıkmasını engellemek ve adaleti yanıltmak olduğu ileri sürülebilir.
Belki bu husus, CMK m.135/3 bakımından düşünülebilirse de, kanaatimce Anayasa ve CMK bu konuda farklı bir düzenleme öngörmediği için nişan veya evlilik sözleşmesinin ne zaman akdedildiğinin önemi olmayacaktır. Esas olan, şahsın tanıklık yaptığı anda nişanlı veya o an veya geçmişte evli olup olmadığıdır. Bu sebeple; şahsın tanık olduğu olaydan sonra, fakat tanıklık yapmadan önce şüpheli veya sanıkla nişanlanması ve evlenmesi durumunda Anayasa m.38/5, CMK m.45 ve m.135/3 uygulama alanı bulacaktır.
Tanığın faille evlenme öncesi bir akit olarak nişanlanması veya evlenmesi de yasaklanamaz. Böyle bir yasak Anayasa, Medeni Kanun ve CMK’da olmadığı gibi, bu yönde bir yasağa kanunda yer vermek “Evlenme hakkı” başlıklı İHAS m.12'ye de aykırıdır. Gerçi İHAS m.12, evlenme ve aile kurma hakkı konusunda iç hukuk kurallarının, yani kanunların dikkate alınacağını söylemektedir.
Bu konuda, iç hukukta tanığın faille nişanlanmasını veya evlenmesini yasaklayan veya tanığın nişanlanmadan veya evlenmeden önce tanık olduğu olayla ilgili tanıklık yapmasını öngören bir kanun olmadığından, ayrıca Anayasa m.90/5 de gözetilerek soruya verilecek cevap nettir: Tanıklık yapacağı anda nişanlı veya evli olan kişi failin aleyhine tanıklık yapmaya zorlanamaz veya nişanlanmaktan veya evlenmekten alıkoyulamaz veya nişan veya evlilik sözleşmesi iptal edilemez veya yok sayılamaz.
Ayrıca, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13'ün dikkate alınmalı ve burada gösterilen usule aykırı şekilde kişi hak ve hürriyetlerinde sınırlamaya gidilmemelidir. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki, Anayasa m.13 kişi hak ve hürriyetlerinin olmazsa olmazıdır. Bu noktada, “üstün yarar” veya “kamu yararı” gibi “haklar dengesi” teorisi gerekçe gösterilerek, failin tanıkla nişanlanması veya evlenmesi engellenemez.
Ancak tanık, nişanlanmadan veya evlenmeden önce usule uygun ifade vermişse, elbette bu ifade alındığı tarih itibariyle Anayasa m.38/5’de öngörülen yasakla ve çekinme hakkı ile karşılaşmayacak ve yargılamada kullanılabilecektir. Aksi halde, şüpheli veya sanığın dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
