I. Giriş

Anayasa m.38/5’de yer verilen ve “nemo tenetur” ilkesi olarak da bilinen hükme göre; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”.

“Nemo tenetur” ilkesi sayesinde; şüpheli veya sanığın sadece susma hakkı değil, aynı zamanda kendisini suçlayıcı davranışlardan kaçınma hürriyeti de güvence altına alınmıştır. Amaç; yargılama neticesinde mahkumiyete esas alınan delillerin herhangi bir zorlama veya baskı olmaksızın, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi, güvenilir olması ve böylece Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı olan maddi hakikate ulaşılmasıdır.

Bu kapsamda; kimsenin kendisini suçlayıcı bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı düzenlenmiş olmakla birlikte, bazı kanun ve yönetmelik hükümlerinde şüpheli veya sanıktan kimliğinin teşhisi veya delil elde etmek için örnek alınması mümkün kılınmıştır. Bu hükümler, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 ile Anayasa m.38/5’de düzenlenen “nemo tenetur” ilkesi kapsamında incelenecektir.

II. Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu Kapsamında Kimliğin Tespiti

2559 sayılı Polis ve Salahiyet Kanunu m.4/A’nın 3. fıkrasında; kolluğa, kamu düzeninin korunması ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla, kişilerin kimliğinin tespit edilmesi bakımından bazı yetkilerin tanındığı görülmektedir. Buna göre; “Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir”.

Böylece; kişinin kimliğinin tespit edilmesi, yani kim olduğunun belirlenmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Kolluğun bu konudaki yetkisinin sadece kimliğin ibrazını isteyebilmekle sınırlı olduğu düşünülebilse de, PVSK m.4/A’nın 9. fıkrası; kişinin belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması nedeniyle ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişinin tutularak, durumdan derhal Cumhuriyet savcısının haberdar edileceğini ve bu kişinin kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınacağını, gerekirse tutuklanacağını düzenlemiştir.

Bu iki hüküm bir arada değerlendirildiğinde; kolluğa kimliğin tespiti konusunda verilen yetkinin, kişinin kimliğini ibraz etmesini istemekten ibaret olmadığı, başka yol ve yöntemlerle de kişinin kimliğini tespit edebileceği, yani kişinin kişisel verilerini alabileceği anlaşılmaktadır. Belirtmeliyiz ki; halihazırda belirlilik kriterine uygun düzenlenmemiş bu hükmün amacı, sadece kimliğin tespit edilmesi olduğundan, kolluğun kişinin kimliğinin tespiti için izleyeceği yol ve yöntem de bu amacı aşmamalıdır. Kimliğini ibraz edemeyen kişiden alınan kişisel veri ile kişinin kimliği zaten tespit edilebilir hale gelmiş iken, amaç aşılarak, gereğinden fazla elde edilen kişisel verinin, kişinin rızasının bulunduğundan bahisle hukuka uygun yol ve yöntemle elde edildiği kabul edilmemelidir. Çünkü kamu gücünü kullanan kişilerin talebi doğrultusunda hareket etme zorunluluğu hisseden, gözaltı ve tutuklama gibi hürriyeti kısıtlayıcı tedbirlerin tehdidi altında olan bir kişinin, özgür iradesine dayanarak rıza gösterdiği, yani verdiği rızanın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.26/2 uyarınca hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Kolluğun, kendisine verilen bu yetkiyi amacına uygun olarak kullanması gerektiğine şüphe bulunmamakla birlikte, kimliğin tespiti amacıyla verilen bu yetkinin, Anayasa m.38/5’de düzenlenen “nemo tenetur” ilkesine aykırı olmadığını belirtmek gerekir; zira “nemo tenetur” ilkesi, kişinin kendisini suçlayıcı beyanda bulunmasına veya bu yönde delil göstermeye zorlanmasına yönelik olup, bir kişinin kimliğinin tespit edilmesi, bir başka ifadeyle, bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında dahi olmadan, sadece kim olduğunun belirlenmesi, kişinin kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya veya delil göstermeye zorlandığı anlamına gelmeyecektir.

III. “Nemo Tenetur” İlkesi Kapsamında Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan “Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması” başlıklı m.75/1’de; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verilen karar ile, bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabileceği ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler ile saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabileceği düzenlenmiş, CMK m.75/5’le, kişiden örnek alınabilmesi için soruşturmanın veya yargılamanın, üst sınırı iki yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren bir suç hakkında olması gerektiği şartı öngörülmüştür. Dolayısıyla; bu örneklerin hangi amaçla, hangi mercilerden karar alınarak toplanabileceği ve hangi suçlar halinde bu delil toplama yöntemine başvurulabileceği açıkça düzenlenmiştir. Delil elde etme haricinde bir amaçla örnek alınması halinde, elde edilen örneğin hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edildiği kabulü ile CMK m.206/2-a uyarınca reddi gerekecektir.

Belirtmeliyiz ki; CMK m.75’de kanuni dayanağının bulunduğu iddiasıyla izlenen delil toplama yönteminin, Anayasa m.38/5’de güvence altına alınan “nemo tenetur” ilkesine uygunluğu tartışmalıdır. Kişinin, kendisini suçlayıcı beyan vermeye veya delil göstermeye zorlanamayacağı açıkça güvence altına alınmış olmasına rağmen, CMK m.75; somut olayın özelliklerine bağlı olarak Cumhuriyet savcısına, hakime veya mahkemeye, şüpheli veya sanığın beden muayenesini ve vücudundan örnek alınması yönünde karar verme yetkisi tanımış, şüpheli veya sanığı bu kararın sonucuna katlanmak zorunda bırakarak, kendi aleyhine delil göstermeye zorlamıştır.

Her ne kadar Anayasa m.17/2’de yer alan “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmünün,  “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’de yer alan “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, kanunla sınırlanma” kriterini sağladığı ileri sürülebilse de, Anayasa m.38/5’de, kişinin kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya ve delil gösteremeye zorlanamayacağının istisnası düzenlenmediği gibi, Anayasa m.17’de yer verilen “kanunda yazılı haller dışında” ifadesinin de başta önleme, güvenlik ve adli maksatlı çıplak aramalar olmak üzere, delil elde etmek için yapılacak beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının Anayasa ile öngörülmüş gerekçesi olamayacağı, Anayasa hükmünün bu şekilde geniş yorumlanmasının, yine Anayasada güvence altına alınan “nemo tenetur” ilkesi ile çelişeceği anlaşılmaktadır.

Belirtmeliyiz ki; Anayasa m.13’de, Anayasada gösterile özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak Kanunla temel hak ve hürriyetlere sınırlama getirilebileceği söylenirken, “nemo tenetur” ilkesini düzenleyen Anayasa m.38/5 ile m.17/2’nin karşı karşıya geldiği söylense bile, esasen Anayasa m.17/2’de CMK m.75’in dayanağı olabilecek özel sınırlama sebebine de yer verilmediği, bu bakımdan m.75’le ilgili yasallığın Anayasa m.13’ün öngördüğü sınırlama şartları bakımından yeterli olmadığı, bu nedenle ortada Anayasaya aykırılığın bulunduğu görülmektedir. “Normlar hiyerarşisi” ilkesini düzenleyen Anayasa hükümlerinden birisi olan Anayasa m.11/2’ye göre, kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Sonuç olarak; delil elde etmek için şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması, kendisi aleyhine delil göstermek zorunda bırakılacağı anlamına gelmekte olup, Anayasada “nemo tenetur” ilkesinin istisnası gösterilmediğinden, maddi hakikate ulaşılması için izlenilen yöntemin, “nemo tenetur” ilkesi ile çelişmesi sonucunu meydana getirmektedir. Dolayısıyla, CMK m.75’in Anayasa m.13 kapsamında değerlendirme yapıldığında, Anayasa m.38/5’e uygun olmadığı, yani hükmün Anayasaya aykırı olduğunun kabulü gerekmektedir. Hal böyle iken; şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması ancak şüpheli veya sanığın TCK m.26/2’ye uygun, özgür iradesiyle verdiği rızanın varlığı halinde mümkündür.

IV. “Nemo Tenetur” İlkesi Kapsamında Fizik Kimliğin Tespiti

“Fizik kimliğin tespiti” başlıklı CMK m.81/1’e göre; “Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur”.

CMK m.81/1’de; CMK m.75/1’dekinin aksine, delil elde etme amacı değil, kimliğin teşhisi için gerekli olması hali öngörülmüştür. Bunun sebebi esasen, kişiye ait özelliklerin kaydedilmesi olup, kişinin kendisinden delil elde edilmeyecek olmasıdır. Bir başka ifadeyle; fizik kimliğinin tespiti ile kişiden delil elde edilmesi değil, kişiye ait özelliklerin, var olan deliller ile mukayesesi ile maddi hakikate ulaşılması amaçlanmıştır.

Belirtmeliyiz ki; PVSK m.5 uyarınca, kişinin kimliğinin tespiti amacıyla gerekli bilgilerin toplanması için Cumhuriyet savcısının emri aranmamış iken, bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında bu bilgi ve belgelerin elde edilmesi için Cumhuriyet savcısının emri aranmakta olup, bu işlemin tatbik edilebilmesi için de üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun varlığı aranmıştır. Bir başka ifadeyle; CMK m.81 kapsamında fizik kimliğinin tespiti neticesinde elde edilecek bilgi ve belgelerin dosyaya koyulmasının zorlaştırıldığı ve bu durumun PVSK ile çeliştiği kabul edilmelidir.

Bir görüşe göre; CMK m.81 uyarınca şüpheli veya sanıktan, var olan delillerle mukayese edilmesi halinde şüpheli veya sanığın aleyhine bir değerlendirmenin ortaya çıkmasına sebep olacak bilgi ve belgelerin elde edilmesi zorunlu tutulmuş olmakla birlikte, kişiden elde edilenlerin bir “delil” olmadığı, sadece kişiye ait özellikler olup, kişisel veriler kapsamında değerlendirilebileceği ve Anayasa m.20/3 uyarınca kişisel verilerin elde edilmesinin kanunlarla sınırlanabileceği gözönünde bulundurulduğunda, CMK m.81’de düzenlenen fizik kimliğinin tespitinin, Anayasa m.38/5’de düzenlenen “nemo tenetur” ilkesi ile çelişmediği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.170/3-a’da, görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede şüphelinin kimliğinin gösterilmesinin gerektiği ve CMK m.174/1-a uyarınca CMK m.170’e aykırı düzenlenen iddianamenin iadesinin gerektiği dikkate alındığında, CMK m.81’de yer verilen ve kişinin kimliğinin tespitine yarayan bazı bilgilerin elde edilmesinin, yargılamanın yapılabilmesi için zaruri olduğu görülmektedir.

Belirtmeliyiz ki; iddianameye doğru kimliğin yazılması ve soruşturmaya konu kişinin kimliğinin belirlenmesi gerektiğinden hareketle, bir üst paragrafa katılmak belki mümkün olmakla birlikte, hemen o paragrafın üstünde yer alan paragrafla ilgili Anayasa m.38/5’in güvencesi altında bulunan “nemo tenetur” ilkesinin uzak etkisi nedeniyle, sırf mukayeseye elverişli elde edilen bilgilerin ve verilerin delil olarak kullanılmayacağından bahisle, Anayasa m.38/5’de geçen şüpheliye veya sanığa bildirim yapılarak bu yasağın tatbikinden kurtulmanın mümkün olabileceğini ileri sürmek doğru değildir.

Anayasa m.38/5 incelendiğinde; hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını ortaya koymakla, doğrudan veya dolaylı olarak sonuçta şüphelinin veya sanığın kendisini veya yasal düzenlemede gösterilen yakınlarını suçlamaya elverişli bir beyanı, veriyi veya materyali vermekle zorunlu tutulması kabul edilemez. Bunun aksi kabul edildiğinde; aynen hukuka aykırı delillerin uzak etkisinde, yani “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” prensibinde olduğu gibi sınır çizilemeyeceği,

Sonuçta şüphelinin veya sanığın kendi aleyhine olabilecek ve kullanılabilecek bir veri veya materyal vermeye mecbur bırakılacağını,

Her ne kadar ceza yargılamasında amaç maddi hakikate ve adalete ulaşmak olsa bile, bunun ne pahasına olursa olsun ulaşılacak bir maksat olarak gösterilmesinin doğru olmayacağını, hukuk devletinde hukukun evrensel ilke ve esasları ile hareket etmenin zorunlu olduğu gerçeği karşısında, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasa m.38/5’in gözardı edilemeyeceği,

Dolayısıyla şüpheliden veya sanıktan veya herhangi bir kişiden mukayeseye elverişli bir numune, veri veya materyal elde etmek suretiyle onu veya yasal düzenlemede gösterilen yakınlarını suçlayabilecek, cezalandırılmalarına veya mahkumiyetlerine yol açabilecek zor yolun, yani özgür iradesi hilafına vücudundan, sesinden, görüntüsünden veya sahibi veya zilyedi olduğu herhangi bir maddenin alınması veya numune elde edilmesi hukuka aykırı olacaktır.

Anayasa m.38/5 mukayeseyi de kapsayan bir yasak olup, suçlamayı gündeme getirmeyen ve sadece kişinin kim olduğunun tespitine ilişkin numune elde edilmesini kapsamayacağını,

Her ne kadar bu yolla kişinin veya yakını olan bir başkasının suçlanacağı düşünülse bile, bu suçlamanın fiilden kaynaklanmayacağını, ithamın zaten yapıldığını, sadece yargılamanın yapılmasını mümkün kılabilecek kimlik verisinin elde edilmeye ve şahsi tanımlama yapılmaya çalışıldığını, bu yöntemlerin Anayasa m.38/5’de yer alan “nemo tenetur” ilkesinden kaynaklı yasağın kapsamına girmeyeceğini,

Belki özel sınırlama sebebi olmamakla birlikte, Anayasa m.17/2’de yer alan kanunda yazılı haller dışında ibaresine dayanılabileceğini, ancak bunun da ötesinde temel hak ve hürriyetlerden, yararlanmadan tutalım da, şüpheli ve sanık haklarının korunması amacıyla soruşturmaya konu edilen ve yargılamaya tabi tutulan şüphelinin kim olduğunun belirlenmesinde zorunluluk olduğunu belirtmek isteriz.

Burada, Anayasa m.20/1-3’den kaynaklanan bir yasaktan da bahsedilemez. Kişinin kim olduğunun ve kimlik bilgilerinin öğrenilmesi, her ne kadar onun kişisel verisi olduğu, dolayısıyla “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre hareket edilmesi gerektiği, Anayasa m.20’nin güvencesi altında bulunan özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına müdahalenin de Anayasa m.13 ve m.20 dikkate alınarak yapılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle kişisel verilerin sınırlama kapsamına girmeyeceği ileri sürülse bile, Anayasa m.20/2’de öngörülen özel sınırlama sebepleri ile yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8/2’de yer alan sınırlama sebeplerinin kişisel veriler yönünde de geçerli olacağını, bu hükümlerde sayılan sınırlama sebepleri dikkate alınarak, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve “ölçülülük” ilkesine uygun olarak yasal düzenleme ile kişisel verilerin elde edilmesinin mümkün olabileceği sonucuna varılabilecektir.

Anayasa m.20/3’ü sınırlama sebepleri bakımından, Anayasa m.20/2’den ve İHAS m.8/2’den bağımsız düşünmek mümkün olabilir mi? Bu konuyu, Anayasa m.13’ü ve m.90/5’i dikkate alarak incelemek gerekir. Kişisel veriler nedir? Bir insanı tanıtan ve kim olduğunu, özelliğini ortaya koymaya yarayan her türlü bilgi ve veridir. Peki kişisel veriye müdahale edilebilir mi?

Şu an için 6698 sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu 6 ila 9. maddeleri incelendiğinde; esasen Anayasa m.20/3’de özel sınırlama sebeplerine yer verilmeden, bu açıdan bakıldığında Anayasa m.13’e aykırı olarak kişisel verilerin işlendiğini, yani kişisel verilere müdahale edildiği düşünülebilir. Ancak uygulamada; Anayasa m.20/3’de yer alan “kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir” ibaresinin yeterli görüldüğü, bunun 6698 sayılı Kanunda öngörülen sınırlamalara dayanak yapıldığı, hatta Anayasanın 20. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinin “Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.” hükmünü içerdiği,

Bizce özel sınırlama sebebi arayan Anayasa m.13 bakımından Anayasa m.20/3’ün yetersiz olduğu, fakat Anayasa m.20/2’de sayılan özel sınırlama sebeplerinin burada da uygulanabileceği, aksi halde “nemo tenetur” ilkesinin ortaya koyduğu sınırlama dışında kalan şüphelinin kimlik bilgilerinin teminin mümkün olamayacağı, elbette bu tür bir çözümsüzlüğün kabul edilemeyeceği,

Diğer taraftan; Anayasa m.20/2’nin bir yargılama veya bir soruşturma veya kovuşturma nedeniyle ibaresine de yer vermediği, milli güvenlikten, kamu düzeninden, suçun işlenmesinin önlenmesinden, genel sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasından bahsettiği,

Anayasa m.13’ün 2001 yılı değişikliğinden önce içerdiği genel sınırlama sebepleri bakımından isabetli olduğu, fakat 2001 yılında yapılan değişiklikle sadece Anayasanın ilgili hükümlerinde sayılan sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlama yapılabileceğinin kabul edildiği, bu yönüyle Anayasa m.20/3’de belirtilen “kanunla öngörülen hallerde” ibaresinin bir sınırlama sebebi olarak sayılamayacağı,

Zaten Anayasa m.13’e göre temel hak ve hürriyetlere yönelik sınırlamanın yalnızca kanunla getirilebileceği dikkate alındığında, tuhaf bir durumun ve çelişkinin olduğunun da görüldüğü, yeri gelmişken aynı sorunun Anayasa m.20/2’de arama bakımından söylenen hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış yazılı emrinde de yaşandığı,

Uygulamada acil üst ve araç aramalarında bu sorunun bir türlü aşılamadığı, 2001 yılı değişikliğinden sonra arama tedbiri bakımından da ciddi sorunların ve hukuka aykırılıkların yaşandığı, bu tür meselelerin yazılı hukuk sisteminde yaşandığı, yine “normlar hiyerarşisi” ilkesinin bu tür kısıtlamalara neden olabildiği,

Bir taraftan süreklilik arz eden, yani devam eden bir hayat olduğu halde, diğer taraftan bu hayatla uyumlu olmayan, daha ziyade Doğal/Tabii Hukuka hitap eden, Pozitif Hukukun kabul edemeyeceği ve uygulanması çok zor veya imkansız hukuk normlarının yürürlükte olabildiği,

Esasen burada temel hak ve hürriyetlerin korunması ile birlikte başta kamu yararı olmak üzere, başkalarının yararlarının korunmasında gözetilmesi gereken denge bakımından ilke ve esaslar ile sınırlamaların çok iyi ve isabetli çizilmesinde bir gereklilik olduğunun anlaşıldığı,

“Nemo tenetur” ilkesini düzenleyen Anayasa m.38/5 ile Anayasa m.20 arasında bir çelişki ve yarışma olmadığını, olsa bile bunun her iki hükmün kendi içinde ve Anayasa m.13 dikkate alınarak çözülebileceğini,

Yukarıda bahsettiğimiz sorunun bunun ötesinde olduğunu, ya Anayasa normlarının yetersiz ya da gerçekle bağdaşmadığını, bu yönüyle beğenilmeyen Anayasanın kişi hak ve hürriyetleri yönünden fevkalade ileri olduğunun söylenebileceği, fakat bizde yazılı kurallardan ziyade uygulamanın önem taşıdığı,

Benzer şekilde Anayasa m.17’nin ve İHAS m.5’in güvencesi altında bulunan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayan tutuklama tedbirinde de yaşandığı, deyim yerinde ise Mukayeseli Hukukun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruyan en iyi normları Anayasa m.19’da ve CMK m.100 ile m.101’de olsa bile, sonuçta bu kuralların nasıl uygulandığının önem taşıdığı, hala tutuklama tedbiri konusunda birçok sorunun yaşandığı, adli kontrol tedbirinin yeterince kullanılamadığı, tutuklama tedbirinin de yasal şartları oluşmadığı halde keyfi olarak veya ceza yerine kullanıldığını ifade etmeliyiz.

Yeri gelmişken; fizik kimliğinin tespiti neticesinde elde edilen bilgiler ile mevcut delillerin mukayesesinin, maddi hakikate ulaşılması bakımından gerekli olduğu şüphesiz olmakla birlikte, bu hususta daha önemli olan, mukayesede kullanılan delilin de hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş olmasıdır. CMK m.217/2’ye uygun olmadığı ve CMK m.206/2-a uyarınca reddi gereken bir delil olduğu bilinmesine rağmen, kişiden fizik kimliğinin tespiti için kişisel verilerinin elde edilmesi halinde, fizik kimliğinin tespitinin de hukuka uygun olarak yapıldığından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilmiş delile dayanılarak, şüpheli veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olduğu kanaati ile işlem yapılması halinde, maddi hakikate aykırı bir değerlendirmeye ulaşılacağı şüphesizdir.

V. Değerlendirmemiz

Kişinin, kendisini suçlayıcı beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağını güvence altına alan “nemo tenetur” ilkesi, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alan Anayasada güvence altına alınmıştır ve Anayasanın bağlayıcılığını ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasa m.11 uyarınca, Anayasa hükümleri herkesi bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Buna göre; diğer tüm hükümlerin, Anayasaya uygun olması gerekmektedir. Anayasada güvence altına alınan hak ve hürriyetlerin sınırlanması ise ancak Anayasa m.13’deki şartların kümülatif olarak sağlanması halinde mümkün olduğundan, kişiye ilişkin bilgilerin ve kişiden örnek elde edilmesi, “nemo tenetur” ilkesi kapsamında incelenmiştir.

PVSK m.4/A’nın 3. ve 9. fıkralarında; kolluğa, kimliğinin ibrazını isteme yetkisi tanındığından ve sair suretle de kimliğin tespitinin sağlanabileceği anlaşıldığından, bu hükümlere yalnızca kimliğin tespiti amacıyla başvurulabileceği görülmektedir. Bir kimsenin kimliğinin tespit edilmesi veya kimliğini ibraza zorlanmasının, kişinin kendisini suçlayıcı beyanda bulunduğu veya bu yolda delil göstermeye zorlandığı anlamına gelmesi mümkün değildir.

Şüpheli veya sanığın beden muayenesini ve vücudundan örnek alınmasını mümkün kılan CMK m.75/1’de ise delil elde etme amacına yer verilerek, açıkça kişiden elde edilenin “delil” niteliğinde olduğuna yer verilmiş olup, kişinin bu şekilde delil göstermeye zorlanması “nemo tenetur” ilkesini ihlal etmektedir. “Nemo tenetur” ilkesinin Anayasada güvence altına alındığı ve Anayasa m.13’e göre, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği gözönünde bulundurulduğunda; Anayasa m.38/5’de herhangi bir sebebe yer verilmediği, Anayasa m.17/2’nin, CMK m.81’in kanuni temelini oluşturduğunun kabulü halinde, Anayasadaki bir hüküm ile yine Anayasadaki bir hüküm ile düzenlenen “nemo tenetur” ilkesi arasında çelişki meydana getirecek şekilde yorumlanmış olacağı anlaşılmaktadır.

CMK m.81’de ise şüpheli veya sanığın kimliğinin teşhis edilmesi amacına yer verilmiştir. Bu hususta; kimliğin tespiti ile kimliğin teşhisinin farklı kavramlar olduğu, kimliğin tespitinden ancak kişinin kimliğinin bilinmediği durumda bahsedildiği, kimliğin teşhisi ile kastedilenin ise, zaten kimliği belirli kişinin yargılama konusu fiilin faili olup olmadığının tespiti için, esasen dosyada mevcut delillerle mukayese edilmek üzere, kişiye ait özelliklerine ilişkin bilgilerin, yani aslında çoğu zaman kişisel verilerinin toplanması olduğu belirtilmelidir. Bu durumda kişiden elde edilenler delil niteliğinde olmadığından ve sadece mukayese için kullanıldığından, bu şekilde elde edilen kişisel verilerin “nemo tenetur” ilkesini ihlal ettiğinden bahsetmenin mümkün olmayacağı söylense bile, bu konu ile ilgili fikrimize yukarıda yer verdik.

Ancak uygulamada; fizik kimliğin tespiti için verilen emrin hukuka uygun olduğundan, bir başka ifadeyle, mukayese sonucu ulaşılan değerlendirmenin hukuka uygunluğundan bahsedebilmek için, mukayesede kullanılacak delilin hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmemiş olması veya bu yönde bir şüphenin bulunmaması şarttır. Aksi takdirde, kişilerden bu bilgilerin alınmasını hukuka uygun hale getiren hükmün hukuka uygunluk sebebi olduğundan bahsedilemeyeceği gibi, maddi hakikate ulaşmak da mümkün olmayacaktır.

Sonuç olarak; “nemo tenetur” ilkesinin ihlalinden bahsedebilmek için, öncelikle uygulanacak işlemin amacının tespit edilmesi gerekmektedir, çünkü Anayasa m.38/5, kişinin kendisini suçlayıcı bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağından bahsetmektedir. PVSK’nın ilgili hükümlerinde ve CMK m.81’de, kişiden elde edilen hususların “delil” niteliğinde olmaması nedeniyle “nemo tenetur” ilkesinin ihlal edildiğinden bahsedilemeyecek olmakla birlikte, CMK m.81 yönünden, şüpheli veya sanığın kimliğinin teşhis edilmesi için sayılan hususlara ihtiyaç duyulmasına yol açan delilin hukuka uygun yol ve yöntemle elde edilmiş olması önem arz etmektedir. CMK m.75’de ise açıkça delil elde etme amacına yer verildiğinden, bu hükmün diğerlerinden farklı değerlendirilmesi gerekmektedir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması neticesinde elde edilecek delil, maddi hakikate ulaşılması bakımından önemli olsa da, “nemo tenetur” ilkesi, kişinin bu delilleri göstermeye zorlanamayacağını açıkça düzenlemiştir. Belirtmeliyiz ki; kişinin rızasının olması halinde, bu işlemlerin gerçekleştirilmesi elbette mümkündür. Ancak bu durumda, kişinin rızasının özgür iradesine dayanıp dayanmadığının tespiti önem kazanacaktır.

Prof. Dr. Ersan Sen

Stj. Av. Doğa Ceylan

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)