Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici sözleşmeye uygun olarak yaptığı esere karşın bağımsız bölümlere sahip olmaktadır. Sözleşme kurulurken pay devrinin yöntemi de belirlenir; örneğin inşaata başlanmadan önce avans niteliğinde bazı payların devri inşaat bitirilip teslim edildikten sonra kalan bağımsız bölümün devrinin yapılacağı ya da yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin hepsinin inşaat bitiminde tapuda pay devri şeklinde yapılacağı hüküm konusu edilebilir. Söz konusu mesele ise yoğun ticari hayat, ekonomik koşullar sebebiyle yükleniciden alacağı bulunan üçüncü bir kişinin, yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin tapularının devrini alacağını tahsil amacıyla yükleniciye geçirilmesini istemesi konusunda toplanmaktadır.
İİK md. 94/2 e göre; Borçlunun reddetmediği miras veya başka bir sebeple iktisap eyleyip henüz tapuya veya gemi siciline tescil ettirmediği mülkiyet veya diğer ayni hakların borçlu namına tescili alacaklı tarafından istenebilir. Bu talep üzerine icra dairesi alacaklının bu muameleyi takip edebileceğini tapu veya gemi siciline ve icabında mahkemeye bildirebilir
Söz konusu maddeye göre alacaklı icra müdürlüğünden alacaklı olduğu meblağ ile sınırlı olmak üzere yetki belgesi alır. Alacaklı alacağını takip yetkisiyle borçlu yüklenici adına tescili isteme yetkisini de haiz olacaktır. Arsa sahibinin böyle bir istemle karşı karşıya kalması alacaklının kanunen tanınan bu yetkiyi kullanabilmesi ise bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Koşullar ise:
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin Varlığı: Öncelikle arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunmalıdır. Tapu iptal ve tescil davasının arsa sahibi aleyhine açılması için arsa sahibinin sözleşmede pay devretme borcunun olması gerekir, inşaat sözleşmelerinde ise iş sahibinin borcu ücret ödeme borcu olduğundan bu davaya muhatap olması mümkün değildir.
Geçerli Bir Sözleşme Olması: Taraflar arasındaki sözleşme geçerlilik koşullarına uygun yapılmalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri taşınmazın devrini içeren sözleşmeler olduğundan öngörülen şekil şartı geçerlilik şartıdır. Bu sözleşmeler tapuda resmi sözleşme şeklinde ya da noterde düzenleme şeklinde yapılmalıdır.
Yüklenicinin Edimlerini Yerine Getirmiş Olması: Yüklenicinin arsa sahibine karşı sözleşmeyle öngörülen edimleri tam olarak yerine getirmesi gerekir. Edimlerini tam olarak ifa eden yüklenici ayni hakka sahip olacaktır. Bu koşulla birlikte yüklenici sözleşmeyle ulaşacağı menfaatin bütün koşullarını yerine getirmektedir. Çünkü yüklenicinin kendisine düşen bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için eseri eksiksiz, ayıpsız ve zamanında meydana getirmesi gerekir. Bu sayede alacaklı üçüncü kişi de hak edilen bağımsız bölümlere ilişkin tapu iptal ve tescil talebinde bulunabilecektir.
Taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve tadil sözleşmesinde, davalı yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin hangi aşamalarda ferağının verileceği düzenlenmiştir. Davalı arsa sahibi ,davaya konu edilen bağımsız bölümlerin yapı kullanma izninin alınıp, inşaatın eksiksiz olarak teslimi için teminat olarak tutulduğunu bildirerek, dosya kapsamına inşaat için yaptığı masraflara dair muhtelif belgeler sunmuştur. Mahkemece alman ek bilirkişi raporunda ise, davalının iddia ettiği alacaklarına dair taleplerinin başka bir alacak verecek ilişkisi olabileceğinden bahisle inceleme konusu yapılmamıştır. Oysa, TBK. Md. 97 gereğince, yüklenici kendi edimini yerine getirmedikçe, karşı taraftan edimini ifa etmesini talep edemez. İÎK’nin 94/2.maddesine göre de, borçlu adına tescil istenebilmesi için, yüklenicinin davaya konu bağımsız bölümleri hak etmiş olması gereklidir. Bu durumda, mahkemece, davaya konu bağımsız bölümlerin davalı yüklenici tarafından sözleşmelere göre hak edilip edilmediğinin, bu hususta davalı arsa sahibince dosya kapsamına sunulan tüm delillerin incelenip, gerekirse konusunda uzman bilirkişilerden rapor alınmak suretiyle tespit edilerek sonucuna uygun bir hüküm kurulması gerekirken, hatalı yorum ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna göre yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır [1]
Devrin Gerçekleşmemiş Olması: Arsa sahibi edimlerini yerine getiren yükleniciye hak ettiği bağımsız bölümlerini devrini henüz gerçekleştirmiş olmamalıdır. Yüklenicinin hak ettiği veya hak edeceklerinin arsa sahibinde bulunması alacaklı tarafından borçlu yüklenici namına tapu tescil talebinde bulunulabilmesi açısından önemlidir.
Kesinleşmiş Alacak: Üçüncü kişinin alacağı kesinleşmiş olmalıdır. Kesinleşmeyen ileride kesinleşeceğine olan inanç ile bu davanın açılması mümkün değildir. Alacağın kesinleşmesi mahkeme kararıyla olabileceği gibi yüklenici aleyhine kesinleşmiş icra takibi de olabilir. Her ne kadar yüklenici ile üçüncü kişi arasında borç ilişki olsa da bu tapu iptal ve tescil davasının inceleme konusu değildir. Kesinleşmemiş ilerde kesinleşmesi umulan alacağa ilişkin tapu iptal ve tescil davasını açılamaz.
Kural olarak ileride doğması muhtemel bir hak üzerine haciz konamayacağından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle borçlu yüklenici şirket yararına düşecek daireler üzerine haciz konulmaz.[2]
Üçüncü Kişinin Yükleniciden Alacağını Tahsil Edememiş Olması: Alacaklı üçüncü kişi alacağını yükleniciden tahsil edememiş olmalıdır. Borçlu yükleniciye karşı alacağını tahsil edemeyen alacaklı üçüncü kişi eğer diğer yollarla alacağını tahsil edememişse bu yola başvurmalıdır.
Dava, taşeron tarafından arsa sahipleri ve mirasçıları aleyhine dava dışı yüklenici kooperatif ile yaptıkları eser sözleşmesi gereğince yüklenicinin iş bedelini ödememesi üzerine yüklenicinin hak kazandığı halde üzerine tescil ettiremediği arsa sahipleri adına olan tapu kayıtlarının iptali ve yüklenici adına tescili, mümkün olmaması halinde bedellerinin tahsili istemine ilişkindir. Davacının davadaki talebi İcra İflas Kanunu’nun 94/2 .maddesinde düzenlenen yüklenici adına tapu iptal ve tescil istemine dair olduğundan davacı alacaklının yüklenici aleyhine yaptığı takibin sonuçsuz kalması halinde dava açması ve husumeti arsa sahiplerine yöneltmesi mümkündür. Bu durumda mahkemece davacı taşerona İcra İflas Kanunu’nun 94/IL maddesi uyanca yüklenici hakkında yapılan takibin semeresiz kalması sebebi ile arsa sahipleri aleyhine tapu iptali ve tescili davası açmak ve takip etmek üzerine icra dosyasından alacağı yetki belgesini ibraz etmek üzere süre verilip bu şekilde dava ön şartı tamamlattırıldıktan sonra işin esasına girilerek taraf delilleri toplanıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken belirtilen hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın usulden reddi doğru olmamıştır.[3]
Alacaklı üçüncü kişi niyeti arsa payı karlığı inşaat sözleşmesi sonunda edimlerini ifa eden yüklenicin hak ettiği bağımsız bölümlerle alacağının tamamını veya bir kısmını karşılamayı düşünmektedir. Tekrar belirtmek gerekir ki alacaklı üçüncü kişi tapuda pay devrinin kendine değil yükleniciye devrini talep edecektir. Bu işlemlere girişilmesi için kanun maddesinde de belirtildiği üzere icra müdürlüğünden yetki belgesi alınması gerekmektedir alınan yetki belgesi ile arsa sahibi aleyhine tapu iptal ve tescil davası açılması sayılan koşullar da mevcut ise mümkündür.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi durumunda tapu iptal ve tescil davası açılabilir mi?
Sözleşmenin feshinde kural olarak geriye etkili sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Geriye etkili fesih halinde tasfiye sürecine girilerek sözleşme ilişkisi kurulmayan dönemdeki hale dönülür. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde sözleşmenin feshi geriye etkili sonuçlar doğurmakla birlikte belirli durumlarda ileriye etkili sonuçlar da doğurur. Feshin ileriye ya da geriye etkili olmasının alacaklı üçüncü kişi açısından en önemli sonucu fesih sonucunda yüklenicinin bağımsız bölümlerin devrine hak kazanıp kazanamayacağıdır. Biliyoruz ki geriye etkili fesih halinde yüklenici ancak yaptığı inşaat oranına müteakip bir bedele hak kazanır ancak arsa sahibinin sözleşmeyi ileriye etkili feshi halinde yüklenici imalat oranına göre arsa payının devrini isteyebilir. Bu durumda ikili bir ayrım yapmak gerekir;birinci durumda eğer mahkeme sözleşmenin geriye etkili feshedildiğine kanaat getirirse yüklenici yaptığı inşaat oranında paraya hak kazanacaktır. Unutulmamalıdır ki yapılan inşaatın ekonomik bir değerinin de bulunması gerekir. Bu ihtimalde alacaklı üçüncü kişi arsa sahibi aleyhine tapu iptal ve tescil davası açamaz. Bir diğer ihtimal ise sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedilmesidir. Sözleşmenin ileriye etkili feshi halinde yüklenici yaptığı işe karşılık arsa payına hak kazanacağından alacaklı üçüncü kişi tarafından tapu iptal ve tescil davasının açılabilmesi mümkündür. Alacaklı üçüncü kişi İİK 94/2 hükmüne göre açacağı davada alacak miktarını karşılayacak oranda bağımsız bölümlerin yükleniciye devrini isteyebilir. Alacak miktarını karşılayacak oranda bağımsız bölümlerin devrinden anlaşılması gereken ise yüklenicinin hak ettiği payın rayiç bedelinin araştırılması ve alacaklı üçüncü kişinin alacağını ne oranda tatmin ettiğinin ortaya konulmasıdır. Açılan davada alacaklı üçüncü kişi alacağını aşan oranda tescil talebinde bulunsa bile bunda hukuki menfaati bulunmadığından tescil gerçekleşmeyecektir. Yukarıda dava açılması için gereken koşullar bu durumda da geçerlidir.
Alacaklı üçüncü kişilerin İİK 94/2 ile açacakları tapu iptal ve tescil davasının akıbeti açısından arsa sahibi ile yüklenici arasında arsa paylarının devrinin hangi şartlarda yapılacağı önem arz etmektedir. Örneğin sözleşme ileri etkili feshedilmiş fakat eksik ve ayıplı işler mevcut ise ve bu işler için yapılacak harcamanın değerinin ne kadar bağımsız bölüme tekabül ettiği hesaplanacaktır. Sonuca göre alacaklı üçüncü kişinin hangi bağımsız bölümler için tapu iptal ve tescil talebinde bulunabileceği de ortaya çıkacaktır. Somutlaştırmak gerekirse ileriye etkili feshedilen bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin 2, 4, 6 ve 8 numaralı bağımsız bölümlere hak kazanacağı kararlaştırılmışsa ve eksik ve bozuk işler de mevcutsa alacaklı üçüncü kişi hangi bağımsız bölümlerin yükleniciye tescilini talep edebilecektir? Şöyle bir yol izlenmelidir; ilk önce eksik ve ayıplı işlerin bedeli bilirkişi vasıtasıyla belirlenecektir mesela ortaya çıkan bedel bir bağımsız bölümün rayiç bedeli kadar ise alacaklının tapu iptal ve tescil isteme hakkı ancak kalan diğer bağımsız bölümler için olacaktır. Ortaya çıkan eksik ve bozuk iş bedeli iki bağımsız bölümün rayici kadar ise alacaklı üçüncü kişinin alacağı geri kalan iki bağımsız bölümün rayicini aşsa dahi kalan bağımsız bölümleri aşan tapu iptal ve tescil talebi reddedilecektir.
Yüklenici şirketin bu bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için edimini sözleşmeye, projeye ve imara uygun şekilde tam olraak yerine getirmesi gerekir. Bilirkişiler tarafından arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerde ve ortak yerlerde eksik ve ayıplı imalât bulunup bulunmadığı, varsa bunların giderilme bedeli belirlenip, davalı yüklenici şirketin bu miktar kadar tescile hak kazanmadığı düşünülüp, bunun sonucuna göre değerlendirme yapılarak tescil karan verilmesi gerekirken, bu şekilde bir inceleme yapılıp bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmadan yüklenici şirkete ait dava konusu son bağımsız bölümlerin tamamının yüklenici şirket adına tesciline karan verilmesi de hatalı olmuştur. Alacaklı tarafından İİK’nm 94. Maddesine dayanılarak açılan tescil davalarında, alacaklının alacak miktarını karşılayacak sayıda bağımsız bölümün yüklenici şirket adına tesciline karar verilmesi gerekir. Bunun için de davaya konu teşkil eden bağımsız bölümlerin rayiç bedellerinin bilirkişi aracılığıyla belirlenmesi, belirlenen bedellerin davacının yetki belgesi aldığı icra takibine konu alacak miktarıyla karşılaştınhnası ve yeterli sayıda bağımsız bölüm yönünden tapu iptali tescil karan verilmesi gerekirken, bu konuda bir değerlendirme yapılmadan davaya konu konu teşkil eden bağımsız bölümlerin rayiç bedelleri belirlenmeden yazılı şekilde tüm bağımsız bölümler yönünden tescil kararı verilmesi yanlış olmuştur.[4]
