Kişi hak ve hürriyetlerine net güvenceler öngören, kısıtlamaları sıkı şartlara bağlayan olağan hukuk düzeninin karşıtı; geçici süre ile ilan edilen, kişi hak ve hürriyetlerinin daha esnek kısıtlanmasının ve hatta durdurulmasının önünü açan olağanüstü haldir. Anayasa değişikliğinden sonra konunun “olağanüstü hal yönetimi” başlığı altında Anayasa m.119’da düzenlendiğini görmekteyiz. Cumhurbaşkanı; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun ortaya çıkması, Anayasa ile kurulu düzeni yıkmaya teşebbüs, şiddet hareketlerinin yaygınlaşıp kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması, doğal afet veya tehlikeli salgın hastalık veya ağır iktisadi bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek suretiyle olağanüstü hal ilan edebilir ki, olağanüstü halin geçerliliği, süresinin kısaltılması veya uzatılması halkın temsilcilerinden oluşan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin iradesine bırakılmıştır.
Olağanüstü halin hukuki güvence bakımından en sorunlu yanı; kişi hak ve hürriyetlerinin birçoğunun askıya alınabilmesi veya olağan hukuk düzenine nazaran daha fazla kısıtlanabilmesidir ve bu yetki olağanüstü halin ilanı ile birlikte Cumhurbaşkanına bırakılmıştır. Her ne kadar olağanüstü hal döneminde TBMM’nin yasal düzenleme yapabilme yetkisi devam etse de, bu yetkinin kişi hak ve hürriyetleri bakımından konu sınırlaması olmaksızın “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” adı altında Cumhurbaşkanına bırakıldığı görülmektedir. Olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetleri, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ifadesiyle “Devletin yükümlülükleri” askıya alınabilir. Bu askıya alma, Anayasa m.15 ve İHAS m.15’de düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti’nde olağanüstü hal 19 Temmuz 2018 tarihinde bitmiştir. Bu nedenle, olağanüstü hal döneminde tatbiki mümkün olabilen Anayasanın m.15/1 ile İHAS m.15/1’in tatbiki imkanı ortadan kalkmıştır. Ancak Anayasa m.119’un şartlarının tekrar gündeme geldiği ve Cumhurbaşkanının buna ilişkin kararının da TBMM tarafından da onaylandığı vaziyette, OHAL’in tekrar tatbiki mümkün olabilir ki, zorlayıcı sebeplerin gerçekleştiği her ülkede geçici süre ile olağanüstü hal ilan edilmesi hukuki ve yasal kabul edilmektedir.
Yeri gelmişken; son zamanlarda ortaya çıkan iktisadi sorunlardan dolayı mevduata, paraya, malvarlığına elkoyulması veya vatandaşın döviz mevduatı hesaplarının dondurulması, bu konuda kur sabitlemesi yapılması veya mülkiyet hakkını kısıtlayan benzer tedbirlerin alınması iddiaları, olağan hukuk düzenine uygun düşmeyeceği gibi, Anayasaya da aykırıdır. Bir başka ifadeyle; mülkiyet hakkını kısıtlamaya yönelik yasadışı tedbirler alınamaz, fakat koruyucu tedbirlerin tatbiki düşünülebilir.
Olağan hukuk düzeninde Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin nasıl çıkarılacağı, şekil ve şartları anayasa m.104/17’de tanımlanmıştır. Artık TBMM’nin yetki kanunu çıkarmasına ihtiyaç olmadan, sınırlı konularda ve usule uygun olarak Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılabilir. Bu kararnamelerin Anayasaya uygun olup olmadığını Anayasa Mahkemesi denetler. Yüksek Mahkemenin, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden Anayasaya aykırı olanları iptal etme yetkisi bulunmaktadır.
Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, mülkiyet hakkının olağan hukuk düzeninde kısıtlanabilmesi mümkün değildir. Çünkü Anayasa m.35’de düzenlenen mülkiyet hakkı, düzenleme konusu itibariyle Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin kapsamı dışında bırakılmıştır. Mülkiyet hakkı, yalnızca Anayasa m.35’de belirtilen sebeple ve Anayasa m.13’e uygun olarak sınırlandırılabilir. Olağan hukuk düzeninde mülkiyet hakkı ve dolayısıyla mülkiyet hakkına kapsamına giren para, her türlü eşyaya ilişkin kısıtlamalar, ancak Anayasaya uygun olarak TBMM tarafından kanunla getirilebilir. Anayasa m.13’e göre, bir kişi hakkı olarak kabul edilen mülkiyet hakkının kanundan başka bir düzenleme ile kısıtlanabilmesi mümkün değildir.
Anayasa m.35 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 1. Ek Protokolü’nün 1. maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet ve miras haklarına göre; herkesin mülkiyet hakkına saygı gösterilmesini isteme hakkının olduğu, kamu yararı ile ilgili yasal dayanaklı zorunlu sebepler bulunmadıkça, kimsenin mülkiyet ve miras haklarının kısıtlanamayacağı tartışmasızdır. Mülkiyet hakkı, beraberinde miras ve zilyetlik (kullanma) haklarını da kapsar. Mülkiyet hakkı; kişinin eşya mülkiyetine sahip olma ve mal sahipliği, malı kullanma ve miras yoluyla mal edinme haklarını güvence altına almıştır.
Mülkiyet hakkı, bireyin gücü elinde bulunduranlara karşı yüzyıllardır gösterdiği direnişle kazanılmış ve 1215 Magna Carta ile kayıt altına alınarak güvenceye kavuşmuştur. Kutsal kitaplar ise; insan hayatına ve mülkiyete çok önceden yer verip, bunların birer insan hakkı olarak düzenlenip tanındığını ve güvence altına alındığını net ifadelerle ortaya koymuşlardır. “Can ve mal güvenliği” kavramı; kişinin en temel hakları olup, kendisini yaşam ve mülkiyet hakları olarak kabul ettirmiştir. Hukuk düzeni ve toplumsal mutabakatla kurulan kamu otoritesi, yani devlet, yaşam ve mülkiyet haklarının korucusu ve kollayıcısıdır, zillyetliğin müdafaası ve hakkın icrası hak sahibine tanınan hukuka uygunluk sebepleri olarak hukukta kabul görmektedir. Kişinin sahibi veya zilyedi olduğu malı, başkalarının saldırılarından koruma hakkı vardır. Mülkiyet hakkının kamu kudreti kullanıcısı devlete karşı korunması ise, hukuk düzeni ve kanunlarla sağlanmaktadır. Bu korumayı sağlamanın yolu ise, hukuk düzeni ile hukukun evrensel ilke ve esaslarını tanıyıp benimseyen hukuk devletinden geçer.
Mülkiyet hakkının olağanüstü hal döneminde askıya alınabilmesi ve olağan hukuk düzeninden farklı olarak daha fazla kısıtlanabilmesi mümkün olduğu halde, bu güvencesiz durum olağan hukuk düzeninde yer bulmaz. Gerçi bir suç soruşturması ve kovuşturmasına bağlı olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş arama ve elkoyma, kayyım tayini tedbirleri ile Türk Ceza Kanunu’nda yer bulan müsadere usulü mülkiyet ve zilyetlik haklarına getirebilir. Ancak bu tür suça bağlı kısıtlamaları içeren kanunlar net ve anlaşılabilir hükümlere yer verdikleri sürece öngörülebilir sayılacaklarından, yasallık şartı bulunup, somut olayın özelliklerinin yasaya uygun olduğu durumda mülkiyet ve malı kullanma haklarının kısıtlanması imkan dahilindedir. Nitekim Anayasa m.20/2 ile İHAS m.8/2’de arama ve elkoyma tedbirleri, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile mülkiyet ve zilyetlik haklarının suç sebebiyle kısıtlanmasının mümkün kılmak için tanımlanmıştır. Anayasa m.38/9’a göre; genel müsadere cezası verilemez, yani ceza sorumluluğunun fiil ve fail bakımından şahsiliği kabul edilmiş olup, suça konu fiili ilgilendirmeyen malvarlığının müsadere edilmesi hukuka aykırıdır. İdari tedbir ve şüphelinin veya sanığın adalet önüne çıkmasını sağlamaya yönelik zorlayıcı adli tedbir mahiyetinde elkoyma bunun dışındadır ve bunları mülkiyetin kişinin elinden alınması anlamına gelen “müsadere” ile de karıştırmamak gerekir.
Arama, elkoyma, kayyım tayini tedbirleri ile müsadere; hem olağanüstü hal döneminde hem olağan hukuk döneminde, öngörülebilir, yasal şartlara uygun ve hukuki nitelik taşıyacak şekilde tatbik edilmelidir. Aksi halde, Anayasanın ve yasaların güvencesi altında bulunan ve ne şekilde kısıtlanacağı da olağan hukuk düzeninde yasalarda ve olağan hukuk düzeninde de yasalar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilecek olan mülkiyet ve zilyetlik haklarının hukuki ve fiili güvence altında olduğundan bahsedilemez ki, bu husus “hukuk devleti” ilkesi açısından yıpratıcı olur.
Anayasa m.35’de “ancak kanun yararı amacıyla” kanunla mülkiyet ve miras haklarının sınırlanabileceği belirtilmiştir. Nedir bu kamu yararı? İHAS 1. Protokol’ün “mülkiyetin korunması” 1. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine göre, “Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullar ile uluslararası hukukun genel hükümlerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir”.
Anayasa m.35’de ve İHAS 1. Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen mülkiyet hakkına ilişkin sınırlama sebepleri; kişinin parası ve malvarlığı üzerinde bulunan mülkiyet ve zilyetlik haklarının Anayasada gösterilen sınırlama nedenlerinin dışında kısıtlanmasını, kişinin elinden alınmasını veya kullanılmasının durdurulmasını mümkün kılmaz. Anayasa m.35’in gerekçesi incelendiğinde de, mülkiyet hakkına ilişkin kısıtlamaların keyfi olamayacağını, yalnızca kamu yararına uygun olarak ve Anayasa m.13’de gösterilen şekil ve şartlarda mümkün olabileceğini göstermektedir. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını düzenleyen Anayasa m.14 ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasını tanımlayan Anayasa m.15’i, bu tespit ve açıklamalarımızdan ayrık tutmak gerekir.
Anayasa m.35’de geçen “kamu yararı” ibaresinden ne anlaşılması gerektiği esas itibariyle Anayasa m.43 ila 47’de belirtilmiştir. Kamu yararı başlığı altında; kıyılardan yararlanma, toprak mülkiyeti, tarım ve hayvancılığın korunması, kamulaştırma, devletleştirme ve özelleştirme sayılmıştır. Bu sayılan hallerde, Anayasa m.13’e uygun yasal düzenleme bulunması kaydıyla kişinin mülkiyet ve malı kullanma hakkı istisnai olarak kısıtlanabilir.
Sonuç olarak; olağan hukuk düzeninde Anayasa m.13’e, m.20/2’ye, m.35’e, m.104/17 ve İHAS m.8/2’ye, İHAS 1. Protokol m.1’e aykırı şekilde kimsenin malvarlığına, dövizine, döviz mevduat hesabına elkoyulamaz ve bu malvarlığı müsadere edilemez. Bunun yegane istisnası, elbette Anayasa ile hukukun evrensel ilke ve esaslarına uygun şekilde çıkarılacak olan kanunlar olup, kanunların tatbiki bakımından da somut olayın özellikleriyle ilgili hukuki ve fiili şartların varlığı tespit edilmelidir.
Hukuk devleti ilkesi bakımından en önemli olan hukuk güvenliği hakkının güvence altında olması, buna bağlı olarak da kişinin mülkiyet, zilyetlik ve miras haklarının korunmasıdır. “Hukuk devleti” ilkesi keyfiliği ve disiplinsizliği kaldırmaz. Can güvenliğinden sonra ikinci sırada gelen mülkiyet hakkının korunması, hukuk güvenliği hakkını ve istikrarlı düzenlemeleri ile bunların eşit ve isabetli tatbikini zorunlu kılar. “Hukuk devleti” ilkesini de kapsamına alan hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılan kanunlar; bir toplumun hukuk düzeni bakımından ana belirleyici olup keyfi kanun çıkarma ve keyfi kanun tatbiki kültürünü reddeder. Bir milletin ayakta kalabilmesinin temel teminatları arasında “adalet” kavramı yer alır. Hukuk sistemi ile bu sistemin istikrarlı ve eşit tatbikine duyulacak toplumsal inancın varlığı çok önemlidir. Gerek kanunlarda gerekse tatbikinde, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı uygulamalara yol açılamaz. Hiçbir saik, hukuk düzenine itaatsizliğin ve keyfiliğin savunulmasının dayanağı yapılamaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
