“Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı Anayasa m.41/1-2’ye göre; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar”.
Eşler olarak birlikte yaşamanın sözleşmeye bağlanması olarak tanımlayabileceğimiz evlilik ve onun senedi olan nikah, ailenin temelidir. Evlilik ve nikah dini kökene sahip olup, dinden gelen önemli müesseselerden birisi olarak nitelendirilebilir. “Evlilik” kurumu esas itibariyle dinden gelmiş ve seküler/laik sistem tarafından tanınıp kabul edilmiş, laik hukuk sistemine alınmıştır.
Bakanlar Kurulu, 25.07.2017 tarihinde Nüfus Hizmetleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na göndermiştir. Tasarının 6. maddesi, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun “Evlendirme yetkisi” başlıklı 22. maddenin 2. fıkrasında da değişikliğe gidilmesini öngörmektedir. Tasarı 6 Ekim 2017 tarihinde İçişleri Komisyonu tarafından onaylanmış ve TBMM Genel Kurulu’na gönderilmiştir. TBMM ise Tasarının 6. maddesini 19 Ekim 2017’de görüşmüş ve kabul etmiştir. Bu çalışmanın kaleme alındığı tarihte, Tasarının diğer hükümleri halen TBMM gündemindedir.
Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrasında; evlendirme işlemlerinin, nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin bütünlüğü içerisinde yürütülmesi için İçişleri Bakanlığı’nın gerekli tüm tedbiri alıp uygulayacağı ifade edilmiştir. Buna göre, evlendirme işlemleri konusunda İçişleri Bakanlığı yetkili kılınmıştır.
5490 sayılı Kanunun 22. maddenin 2. fıkrasında ise, kimlerin evlendirme memuru olabileceğine dair hükme yer verilmiştir. Bu hükme göre; “Evlendirme memuru; belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır. Bakanlık, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüklerine, nüfus müdürlüklerine ve dış temsilciliklere evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir”. Tasarıda; evlendirme memurlarının kimlerden oluştuğuna dair mevcut hükmün korunduğu, bu memurlara ek olarak il ve ilçe müftülüklerinin de evlendirme memurluğu yetkili ve görevli kılınmasının hedeflendiği görülmektedir.
Tasarının 6. maddesine göre; “5490 sayılı Kanunun 22nci maddesinin ikinci fıkrasına ‘dış temsilciliklere’ ibaresinden sonra gelmek üzere, ‘il ve ilçe müftülüklerine’ ibaresi eklenmiştir”. Dolayısıyla, 22. maddenin 2. fıkrasının önerilen yeni hükmüne göre; “Evlendirme memuru; belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır. Bakanlık, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüklerine, nüfus müdürlüklerine ve dış temsilciliklere, il ve ilçe müftülüklerine evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir”.
Tasarının genel gerekçesinde bu değişiklik önerisi şu şekilde açıklanmaktadır: “Vatandaşlarımızın evlenme işlemlerini kolaylaştırmak, daha kolay ve seri şekilde hizmet almalarını sağlamak amacıyla, il ve ilçe müftülüklerine de evlendirme memurluğu yetkisi verilmektedir.”
Tasarının 6. maddesinin gerekçesinde ise; “5490 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde yapılan değişiklik ile evlendirme memurları arasına il ve ilçe müftüleri eklenmiştir.” denilmektedir.
22. maddenin 2. fıkrasının mevcut hali ile Tasarı hükmü arasında ilk göze çarpan fark, il ve ilçe müftülüklerinin Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı’nın taşra teşkilatlarının temsilcileri olmaları, bu yönleri ile İçişleri Bakanlığı’na bağlı olmamalarından kaynaklanmaktadır ki, her ne kadar görev ve yetki verme konusu İçişleri Bakanlığı’na bağlansa da, yurt içinde kıyılan nikahlarda görev alanların İçişleri Bakanlığı ile irtibatlı olduğu, fakat müftülükler için aynı tespitin yapılamayacağı bir gerçektir.
Tasarı metninden; belediye başkanının evlendirme memuru olarak bir başkasını yetkili kılmasına benzer bir düzenlemeye müftü yönünden yer verilmediği, bu konuda İçişleri Bakanlığı’nın yalnızca il ve ilçe müftülüklerini görevli ve yetkili kılabileceği, bunun dışında müftülüğe bağlı çalışan kişilerin evlendirme memuru yetkisi ile donatılamayacağı, Tasarının genel gerekçesi de gözönünde bulundurulduğunda, İçişleri Bakanlığı tarafından il ve ilçelerde müftülerin evlendirme memuru olarak görevlendirilip yetkilendirilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak Tasarı metni esas alınıp lafzına bakıldığında; “il ve ilçe müftülükleri” denilerek, il ve ilçe müftülerinin değil, il ve ilçe müftülüklerinde görevli olup da Diyanet İşleri Başkanlığı Görev ve Çalışma Yönergesi’ne göre dini nikah kıyma konusunda yetkilendirilen imam-hatip ve müezzin-kayyımın da, İçişleri Bakanlığı’nın il ve ilçe müftülüklerini yetkili kılmasıyla resmi nikah kıyabilecekleri, bu kapsamda il müftüsü, il müftü yardımcısı ve ilçe müftülerinin yanında, adıgeçen Yönerge ile dini nikah konusunda yetkili kabul edilen memurun da resmi nikah kıyabileceği düşünülebilir.
Açık kaynaklardan edinilen bilgiye göre de; Tasarıda “il ve ilçe müftüleri” yerine özellikle “il ve ilçe müftülükleri” ibaresine yer verilmiş olup, illerde müftü ve müftü yardımcıları ile ilçelerde müftülerin, Diyanet İşleri Başkanlığı’nda görevli olan memurları ve bu kapsamda imam-hatipler ile müezzin-kayyımları nikah kıymakla görevlendirmesinin önünün açılması amaçlanmıştır. Aşağıda detaylı bir şekilde açıklayacağımız üzere; “müftü nikahı” Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “laiklik”, n.10 ile güvence altına alının “eşitlik” ilkelerine, Anayasa m.174 ile korunan ve Türk Medeni Kanunu’nun 143. maddesinde düzenlenen resmi nikah esasına, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Anayasa, Kanun ve Yönetmelikte açıklanan yapısına aykırıdır. Bu nedenle, imam tarafından resmi nikah kıyılmasının kabulünün “müftü nikahı” sistemini genişleteceği ve bahsedilen hukuk kurallarına aykırılıkta azlık veya çokluk etkisi yapmayacağı tartışmasızdır.
“Diyanet İşleri Başkanlığı” başlıklı Anayasa m.136, müftülüklerin bağlı bulunduğu Diyanet İşleri Başkanlığı’nı Anayasada tanımlanan bir idari teşkilat olarak tanımlamıştır. Bu maddeye göre; “Genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı, lâiklik ilkesi doğrultusunda, bütün siyasi görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek, özel kanununda gösterilen görevleri yerine getirir”.
633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Görev” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasına göre; “İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur”.
633 sayılı Kanunun “Taşra teşkilatı:” başlıklı 8. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; “Başkanlığın taşra teşkilatı, il ve ilçe müftülükleri ile doğrudan Başkanlığa bağlı dinî yüksek ihtisas merkezleri ve eğitim merkezlerinden oluşur.
İl ve ilçe kuruluşlarının başında birer müftü bulunur. İl müftüleri Diyanet İşleri Başkanlığına, ilçe müftüleri ise il müftülüklerine bağlıdır. 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu hükümleri saklıdır. İl ve ilçe müftüleri, bölgelerinde Diyanet İşleri Başkanlığını temsil eder, din hizmetlerini, dini müesseseleri yönetir ve din görevlilerinin hizmetlerini düzenleyip denetler. İl ve ilçe müftülüklerinde ihtiyaca göre şube müdürlükleri kurulabilir”.
Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Görev ve Çalışma Yönergesi’nin “Müftülüklerin görevleri” başlıklı 90. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde; il ve ilçe müftülüklerinin görevleri arasında, Medeni Kanuna göre akdedilen nikahtan sonra olmak üzere, isteyenlere evlenmenin dini merasiminin icra edilmesi sayılmıştır. Yönergenin 91. maddesinde il müftüsü, 92. maddesinde il müftü yardımcısı ve 93. maddesinde ilçe müftüsü tanımlanmıştır. Yönergenin “Temsil ve Bağlılık” başlıklı 94. maddesine göre; “İl müftüsü görevli bulunduğu ilde, ilçe müftüsü de görevli bulunduğu ilçede Başkanlığı temsil eder. İl müftülükleri müftülük hizmetlerinin yürütülmesinde Başkanlığa, ilçe müftülükleri de il müftülüğüne bağlıdır”.
Yukarıda sayılan mevzuatta görüleceği üzere müftülükler; İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere Başbakanlığa bağlı olarak kurulan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın taşrada temsilcileridir. İl müftülükleri, müftülük hizmetlerinin yürütülmesinde Diyanet İşleri Bakanlığı’na ve ilçe müftülükleri de il müftülüklerine bağlıdır.
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 237. maddesinde, aralarında evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dini merasimi yaptıranlar ile evlenme akdinin usule uygun yapıldığını gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dini merasim yapan kimsenin cezalandırılacakları öngörülmüş, bu kanun yerine yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 230. maddesinde de benzer yönde hükme yer verilmiş, fakat 230. maddenin 5 ve 6. fıkraları, Anayasa Mahkemesi’nin 27.05.2015 tarihli, 2014/36 E. ve 2015/51 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, şu an yürürlükte değildir.
Yüksek Mahkemenin oyçokluğu ile verdiği iptal kararının özet gerekçesine göre; “Esasen, kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken, kişilerin özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi, anılan ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koymaktadır. Diğer yandan, evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden evlenme için dinsel tören yapan kimseler de sonuç itibariyle özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptıranlara yardım etmek amacıyla hareket ettiklerinden, bu kişilerin fiillerinin cezalandırılmasını öngören kural da yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir”.
Konumuz, dini merasimin resmi, yani medeni nikahtan önce yapılması ve bunun suç sayılıp ilgililerin cezalandırılması değildir. Burada, özellikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 143. maddesi ve Anayasanın “İnkılap kanunlarının korunması” başlıklı 174. maddesi açısından konu değerlendirilecek ve müftülüklere evlendirme memurluğu görevi ve yetkisi verilmesinin Anayasaya ve hukuka uygunluğu hakkında kısa açıklama ve tespitlere yer verilecektir.
743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisinin “Evlenme kağıdı ve dini merasim” başlıklı 110. maddesine göre; “Evlendirme memuru merasiminin hitamı üzerine derhal karı ve kocaya bir evlenme kağıdı verir. Evlenme kağıdı ibraz edilmeden, evlenmenin dini merasimi yapılamaz. Bununla beraber evlenmenin tamamiyeti dini merasimin icrasına mütevakkıf değildir”.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “1. Tören yeri” başlıklı 141. maddesine göre; “Evlenme töreni, evlendirme dairesinde evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Ancak, tören evleneceklerin istemi üzerine evlendirme memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabilir”.
Prensip olarak, evlenme töreni evlendirme dairesinde yapılacaktır. Ancak tören yeri, evleneceklerin talebi ve evlendirme memurunun uygun bulması durumunda başka yerde de yapılabilir. Bu durumda evlenecek taraflar istediğinde; medeni nikahı kıymakla görevli ve yetkili kılınan müftü, nikah yerinin ibadet yeri olmasını kabul edebilir. Ayrıca müftü, asıl görevi din işleri olması sebebiyle medeni ve dini nikahları birlikte kıyıp, önce medeni nikahın ve sonra dini nikahın kıyılması zorunluluğunu ihlal edebilir. 1926 yılından bu tarafa tatbik edilen resmi, yani medeni nikah müessesesi ile amaçlanan, dini, mezhebi ve inancı ne olursa olsun toplumu oluşturan tüm bireylerin aynı usulle nikahlarının kıyılıp evlenmelerinin sağlanmasıdır. Medeni Kanun ve Anayasa m.174, resmi nikahtan dinsel içeriği çıkarmış, gerek nikah kıyan memur ve gerekse usulü konusunda herkesin aynı şekilde nikahlanıp evlenmesi usulünü benimsemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun “Törenin şekli” başlıklı 142. maddesine göre; “Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. Memur, evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar”.
Türk Medeni Kanunu’nun “Aile cüzdanı ve dini tören” başlıklı 143. maddesine göre; “Evlenme töreni biter bitmez evlendirme memuru eşlere bir aile cüzdanı verir.
Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dini töreni yapılamaz.
Evlenmenin geçerli olması dini törenin yapılmasına bağlı değildir”.
Görüleceği üzere; Türk Medeni Hukuku’nda esas, nikahla evlenme olup, dini tören ancak evlenen tarafların dilemesi halinde, aile cüzdanını ibraz etmeleri kaydıyla, yani mutlaka medeni nikahtan sonra gerçekleştirilebilecektir. Anayasanın 174. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendi; Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden 04.04.1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esasını koruma altına almaktadır.
Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda yapılması teklif edilen değişikliğin; Diyanet İşleri Başkanlığı mevzuatına göre medeni nikahtan sonra dini merasim yapma yetkisi olan il müftüleri, il müftü yardımcıları ve ilçe müftülerinin, dini tören ile medeni nikahı aynı anda gerçekleştirmesini mümkün kılacağını, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na ve gerekse Anayasa m.174’e aykırı olacağı kanaatindeyiz. Anayasaya göre Türkiye Cumhuriyeti’nin laik niteliğinin güvencelerinden birisi olan medeni nikah esasının, il müftü ve müftü yardımcıları ile ilçe müftülerinin Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında evlendirme memuru olarak yetkilendirilerek gözardı edilmesi doğru değildir.
Laiklik; Devletin Anayasa m.24 ile güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin gerçekleştirilmesinde ve korunmasında yansız olmasını gerektirir. Esasen laiklik; bir memleketin hukuk kurallarının, bir veya birkaç dinin veya bir veya birkaç mezhebin kurallarından oluşturulmaması, toplumu oluşturan tüm bireylere, din ve inançlara hitap eden hukuk kurallarının kabul edilip, hukuk düzeninin kurulması olarak tanımlanabilir.
Diyanet İşleri Başkanlığı, mevzuat uyarınca yalnızca İslam Dini ile ilgili işleri yürütmektedir. Türkiye Cumhuriyeti nüfusunun tamamının İslam Dinini kabul ettiği varsayılamayacağına göre; Musevi, Rum Ortodoks, Ermeni Ortodoks ve Alevi vatandaşlar başta olmak üzere, Müslüman nüfusa kıyasla azınlıkta kalan dini gruplara mensup bireylerin, inançları doğrultusunda bu inanç sistemlerinde müftülüğün muadili olan kurum ve kişilerce nikahlarının kıyılmalarını talep etmeleri doğaldır. Her ne kadar müftüye resmi, yani medeni nikah kıyma yetkisinin tanınması bir idari düzenleme ve yetkilendirme gibi gözükse de, yalnızca Sünni İslam Dinini benimseyenlerin tercih edeceği müftülük nikahı, din ve vicdan hürriyetinin korunması bakımından “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10’a aykırı bir düzenlemeye yol açacaktır. Vatandaşlar arasında, din ve vicdan hürriyeti ile evlilik işlemleri açısından “eşitlik” ilkesi gözetilmelidir. Ayrıca, hukukun bir veya birkaç din veya mezhebin kuralları ile donatılması veya bu yönde bir algının oluşturulması, “laiklik” ilkesine de uygun düşmeyecektir.
Tasarının gerekçesinde yer aldığı şekilde nikah hizmetlerinin hızlandırılması hedeflenmekte ise, halihazırda nikah işlemlerini gerçekleştiren belediyelerin güçlendirilmesi daha doğru bir seçenek olacaktır. Belediyeler denetim yönünden İçişleri Bakanlığı’na bağlı iken, müftülükler Diyanet İşleri Başkanlığı aracılığıyla Başbakanlık bünyesinde yapılanmıştır. Evlendirme işlerinde hiyerarşi ayrıklığının benimsenmesi ve Diyanet İşleri Başkanlığı mevzuatında herhangi bir değişikliğe gidilmeden Nüfus Hizmetleri Kanunu’na bir ekleme yapılması, kanun yapma mantığına aykırı olup, aynı zamanda bu hizmeti hızlandırmaktansa yavaşlamasına neden olacaktır. Yurt içinde evlenme ve evlenme merasimlerinin, İçişleri Bakanlığı’nın kontrolünden çıkması yanlıştır.
Tasarı kanunlaştığında, evlendirme memuru ve nikahın kıyılması şekli bakımından ayrı usule geçilecektir. Bir görüşe göre Tasarı, Osmanlı Hukuku’na geri dönüş anlamına gelmektedir. Bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Osmanlı Hukuku da resmi nikahı benimsemiştir. Tatbik edilen hukuk sistemine göre imamlar resmi nikah kıyabilmekte ise de, evlenme bu resmi merasim ile geçerli olmakta, şahitler nikah akdine tanıklık etmekte, bu yolla ispat şartı sağlanmakta idi. Resmi nikah devam etmekle birlikte, resmi nikahın usulü Cumhuriyet döneminde değişmiş ve Anayasa m.174/1’de yer verilen gerekçelerle din görevlileri nikah kıyma görevi ve yetkisi dışına çıkarılmış, böylece nikah merasimi laik bir temele kavuşturulmuştur. Ancak isteyenler, resmi nikah kıydıktan sonra dini merasim yapma hakkına sahiptir.
Resmi, yani medeni nikahın ve dini nikahın birlikte kıyılabilmesi hukuken mümkün müdür? Anayasa m.174’in birinci fıkrası ilk cümlesi ve dördüncü bendi ile bu hükmün güvenceye aldığı Türk Medeni Kanunu m.143’e göre; medeni ve dini nikahların birlikte, yani aynı anda kıyılabilmesi mümkün olmayıp, önce medeni nikahın ve sonrasında isteğe bağlı olarak dini nikahın kıyılabilmesi öngörülmüştür. Medeni nikah, din işlerinde görevli olmayan memurlar tarafından kıyılabilir. 04.04.1926 tarihinde yürürlüğe giren Türk Kanunu Medenisi ve evlendirme memurlarının kimler olabileceğine dair yasal düzenleme ile Anayasa çerçevesinde resmi nikah konusunda uygulanan usul, nikahın resmi yönünün “medeni nikah” şeklinde ve din görevlisi olmayanlar tarafından kıyılabileceği olup, dini merasim ancak medeni nikahtan sonra gündeme gelebilecektir.
Yukarıda açıkladığımız sebeplerle; Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 22. maddesinde değişiklik yapılmasını teklif eden Tasarı, Türk Medeni Kanunu m.143’e ve Anayasa m.174 ile güvence altına alınan medeni nikah usulüne, dolayısıyla da Cumhuriyet’in temel niteliklerinden olan Anayasanın Başlangıç hükümleri ile 2. maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden birisi olarak kabul edilen “laiklik” ve Anayasa m.10 ile güvence altına alınan “kanun önünde eşitlik” ilkelerine aykırı olduğu gibi, kanun düzenleme tekniğine de uygun düşmemektedir. Gerekçede öngörüldüğü şekilde nikah hizmetlerinin hızlandırılması ve insanların evlenmelerinin kolaylaştırılması amaçlanmakta ise, belediyelere memur atama veya kadro genişletme gibi yöntemlere başvurulması ve İçişleri Bakanlığı’nın bu alanda etkinliğini artıracak yeniliklere gidilmesi tercih edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar”.
Eşler olarak birlikte yaşamanın sözleşmeye bağlanması olarak tanımlayabileceğimiz evlilik ve onun senedi olan nikah, ailenin temelidir. Evlilik ve nikah dini kökene sahip olup, dinden gelen önemli müesseselerden birisi olarak nitelendirilebilir. “Evlilik” kurumu esas itibariyle dinden gelmiş ve seküler/laik sistem tarafından tanınıp kabul edilmiş, laik hukuk sistemine alınmıştır.
Bakanlar Kurulu, 25.07.2017 tarihinde Nüfus Hizmetleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na göndermiştir. Tasarının 6. maddesi, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun “Evlendirme yetkisi” başlıklı 22. maddenin 2. fıkrasında da değişikliğe gidilmesini öngörmektedir. Tasarı 6 Ekim 2017 tarihinde İçişleri Komisyonu tarafından onaylanmış ve TBMM Genel Kurulu’na gönderilmiştir. TBMM ise Tasarının 6. maddesini 19 Ekim 2017’de görüşmüş ve kabul etmiştir. Bu çalışmanın kaleme alındığı tarihte, Tasarının diğer hükümleri halen TBMM gündemindedir.
Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 22. maddesinin 1. fıkrasında; evlendirme işlemlerinin, nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin bütünlüğü içerisinde yürütülmesi için İçişleri Bakanlığı’nın gerekli tüm tedbiri alıp uygulayacağı ifade edilmiştir. Buna göre, evlendirme işlemleri konusunda İçişleri Bakanlığı yetkili kılınmıştır.
5490 sayılı Kanunun 22. maddenin 2. fıkrasında ise, kimlerin evlendirme memuru olabileceğine dair hükme yer verilmiştir. Bu hükme göre; “Evlendirme memuru; belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır. Bakanlık, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüklerine, nüfus müdürlüklerine ve dış temsilciliklere evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir”. Tasarıda; evlendirme memurlarının kimlerden oluştuğuna dair mevcut hükmün korunduğu, bu memurlara ek olarak il ve ilçe müftülüklerinin de evlendirme memurluğu yetkili ve görevli kılınmasının hedeflendiği görülmektedir.
Tasarının 6. maddesine göre; “5490 sayılı Kanunun 22nci maddesinin ikinci fıkrasına ‘dış temsilciliklere’ ibaresinden sonra gelmek üzere, ‘il ve ilçe müftülüklerine’ ibaresi eklenmiştir”. Dolayısıyla, 22. maddenin 2. fıkrasının önerilen yeni hükmüne göre; “Evlendirme memuru; belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır. Bakanlık, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüklerine, nüfus müdürlüklerine ve dış temsilciliklere, il ve ilçe müftülüklerine evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir”.
Tasarının genel gerekçesinde bu değişiklik önerisi şu şekilde açıklanmaktadır: “Vatandaşlarımızın evlenme işlemlerini kolaylaştırmak, daha kolay ve seri şekilde hizmet almalarını sağlamak amacıyla, il ve ilçe müftülüklerine de evlendirme memurluğu yetkisi verilmektedir.”
Tasarının 6. maddesinin gerekçesinde ise; “5490 sayılı Kanunun 22 inci maddesinde yapılan değişiklik ile evlendirme memurları arasına il ve ilçe müftüleri eklenmiştir.” denilmektedir.
22. maddenin 2. fıkrasının mevcut hali ile Tasarı hükmü arasında ilk göze çarpan fark, il ve ilçe müftülüklerinin Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı’nın taşra teşkilatlarının temsilcileri olmaları, bu yönleri ile İçişleri Bakanlığı’na bağlı olmamalarından kaynaklanmaktadır ki, her ne kadar görev ve yetki verme konusu İçişleri Bakanlığı’na bağlansa da, yurt içinde kıyılan nikahlarda görev alanların İçişleri Bakanlığı ile irtibatlı olduğu, fakat müftülükler için aynı tespitin yapılamayacağı bir gerçektir.
Tasarı metninden; belediye başkanının evlendirme memuru olarak bir başkasını yetkili kılmasına benzer bir düzenlemeye müftü yönünden yer verilmediği, bu konuda İçişleri Bakanlığı’nın yalnızca il ve ilçe müftülüklerini görevli ve yetkili kılabileceği, bunun dışında müftülüğe bağlı çalışan kişilerin evlendirme memuru yetkisi ile donatılamayacağı, Tasarının genel gerekçesi de gözönünde bulundurulduğunda, İçişleri Bakanlığı tarafından il ve ilçelerde müftülerin evlendirme memuru olarak görevlendirilip yetkilendirilebileceği anlaşılmaktadır. Ancak Tasarı metni esas alınıp lafzına bakıldığında; “il ve ilçe müftülükleri” denilerek, il ve ilçe müftülerinin değil, il ve ilçe müftülüklerinde görevli olup da Diyanet İşleri Başkanlığı Görev ve Çalışma Yönergesi’ne göre dini nikah kıyma konusunda yetkilendirilen imam-hatip ve müezzin-kayyımın da, İçişleri Bakanlığı’nın il ve ilçe müftülüklerini yetkili kılmasıyla resmi nikah kıyabilecekleri, bu kapsamda il müftüsü, il müftü yardımcısı ve ilçe müftülerinin yanında, adıgeçen Yönerge ile dini nikah konusunda yetkili kabul edilen memurun da resmi nikah kıyabileceği düşünülebilir.
Açık kaynaklardan edinilen bilgiye göre de; Tasarıda “il ve ilçe müftüleri” yerine özellikle “il ve ilçe müftülükleri” ibaresine yer verilmiş olup, illerde müftü ve müftü yardımcıları ile ilçelerde müftülerin, Diyanet İşleri Başkanlığı’nda görevli olan memurları ve bu kapsamda imam-hatipler ile müezzin-kayyımları nikah kıymakla görevlendirmesinin önünün açılması amaçlanmıştır. Aşağıda detaylı bir şekilde açıklayacağımız üzere; “müftü nikahı” Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “laiklik”, n.10 ile güvence altına alının “eşitlik” ilkelerine, Anayasa m.174 ile korunan ve Türk Medeni Kanunu’nun 143. maddesinde düzenlenen resmi nikah esasına, Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Anayasa, Kanun ve Yönetmelikte açıklanan yapısına aykırıdır. Bu nedenle, imam tarafından resmi nikah kıyılmasının kabulünün “müftü nikahı” sistemini genişleteceği ve bahsedilen hukuk kurallarına aykırılıkta azlık veya çokluk etkisi yapmayacağı tartışmasızdır.
“Diyanet İşleri Başkanlığı” başlıklı Anayasa m.136, müftülüklerin bağlı bulunduğu Diyanet İşleri Başkanlığı’nı Anayasada tanımlanan bir idari teşkilat olarak tanımlamıştır. Bu maddeye göre; “Genel idare içinde yer alan Diyanet İşleri Başkanlığı, lâiklik ilkesi doğrultusunda, bütün siyasi görüş ve düşünüşlerin dışında kalarak ve milletçe dayanışma ve bütünleşmeyi amaç edinerek, özel kanununda gösterilen görevleri yerine getirir”.
633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Görev” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasına göre; “İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere; Başbakanlığa bağlı Diyanet İşleri Başkanlığı kurulmuştur”.
633 sayılı Kanunun “Taşra teşkilatı:” başlıklı 8. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; “Başkanlığın taşra teşkilatı, il ve ilçe müftülükleri ile doğrudan Başkanlığa bağlı dinî yüksek ihtisas merkezleri ve eğitim merkezlerinden oluşur.
İl ve ilçe kuruluşlarının başında birer müftü bulunur. İl müftüleri Diyanet İşleri Başkanlığına, ilçe müftüleri ise il müftülüklerine bağlıdır. 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu hükümleri saklıdır. İl ve ilçe müftüleri, bölgelerinde Diyanet İşleri Başkanlığını temsil eder, din hizmetlerini, dini müesseseleri yönetir ve din görevlilerinin hizmetlerini düzenleyip denetler. İl ve ilçe müftülüklerinde ihtiyaca göre şube müdürlükleri kurulabilir”.
Diyanet İşleri Başkanlığı’nın Görev ve Çalışma Yönergesi’nin “Müftülüklerin görevleri” başlıklı 90. maddesinin 1. fıkrasının (m) bendinde; il ve ilçe müftülüklerinin görevleri arasında, Medeni Kanuna göre akdedilen nikahtan sonra olmak üzere, isteyenlere evlenmenin dini merasiminin icra edilmesi sayılmıştır. Yönergenin 91. maddesinde il müftüsü, 92. maddesinde il müftü yardımcısı ve 93. maddesinde ilçe müftüsü tanımlanmıştır. Yönergenin “Temsil ve Bağlılık” başlıklı 94. maddesine göre; “İl müftüsü görevli bulunduğu ilde, ilçe müftüsü de görevli bulunduğu ilçede Başkanlığı temsil eder. İl müftülükleri müftülük hizmetlerinin yürütülmesinde Başkanlığa, ilçe müftülükleri de il müftülüğüne bağlıdır”.
Yukarıda sayılan mevzuatta görüleceği üzere müftülükler; İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek üzere Başbakanlığa bağlı olarak kurulan Diyanet İşleri Başkanlığı’nın taşrada temsilcileridir. İl müftülükleri, müftülük hizmetlerinin yürütülmesinde Diyanet İşleri Bakanlığı’na ve ilçe müftülükleri de il müftülüklerine bağlıdır.
765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 237. maddesinde, aralarında evlenme akdi olmaksızın evlenmenin dini merasimi yaptıranlar ile evlenme akdinin usule uygun yapıldığını gösteren belgeyi görmeden bir evlenme için dini merasim yapan kimsenin cezalandırılacakları öngörülmüş, bu kanun yerine yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 230. maddesinde de benzer yönde hükme yer verilmiş, fakat 230. maddenin 5 ve 6. fıkraları, Anayasa Mahkemesi’nin 27.05.2015 tarihli, 2014/36 E. ve 2015/51 K. sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, şu an yürürlükte değildir.
Yüksek Mahkemenin oyçokluğu ile verdiği iptal kararının özet gerekçesine göre; “Esasen, kişilerin herhangi bir dini tören veya nikâh olmaksızın fiilen birlikte yaşamaları ve çocuk sahibi olmaları, özel hayata saygı gösterilmesi bağlamında hukuk düzenince suç olarak nitelendirilip cezalandırılmazken, kişilerin özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptırmalarının suç olarak düzenlenmesi, anılan ölçüsüzlüğü açıkça ortaya koymaktadır. Diğer yandan, evlenme akdinin kanuna göre yapılmış olduğunu gösteren belgeyi görmeden evlenme için dinsel tören yapan kimseler de sonuç itibariyle özel hayatlarına ilişkin tercihleri ve dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yaptıranlara yardım etmek amacıyla hareket ettiklerinden, bu kişilerin fiillerinin cezalandırılmasını öngören kural da yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle ölçülülük ilkesini ihlal etmektedir”.
Konumuz, dini merasimin resmi, yani medeni nikahtan önce yapılması ve bunun suç sayılıp ilgililerin cezalandırılması değildir. Burada, özellikle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 143. maddesi ve Anayasanın “İnkılap kanunlarının korunması” başlıklı 174. maddesi açısından konu değerlendirilecek ve müftülüklere evlendirme memurluğu görevi ve yetkisi verilmesinin Anayasaya ve hukuka uygunluğu hakkında kısa açıklama ve tespitlere yer verilecektir.
743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisinin “Evlenme kağıdı ve dini merasim” başlıklı 110. maddesine göre; “Evlendirme memuru merasiminin hitamı üzerine derhal karı ve kocaya bir evlenme kağıdı verir. Evlenme kağıdı ibraz edilmeden, evlenmenin dini merasimi yapılamaz. Bununla beraber evlenmenin tamamiyeti dini merasimin icrasına mütevakkıf değildir”.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “1. Tören yeri” başlıklı 141. maddesine göre; “Evlenme töreni, evlendirme dairesinde evlendirme memurunun ve ayırt etme gücüne sahip ergin iki tanığın önünde açık olarak yapılır. Ancak, tören evleneceklerin istemi üzerine evlendirme memurunun uygun bulacağı diğer yerlerde de yapılabilir”.
Prensip olarak, evlenme töreni evlendirme dairesinde yapılacaktır. Ancak tören yeri, evleneceklerin talebi ve evlendirme memurunun uygun bulması durumunda başka yerde de yapılabilir. Bu durumda evlenecek taraflar istediğinde; medeni nikahı kıymakla görevli ve yetkili kılınan müftü, nikah yerinin ibadet yeri olmasını kabul edebilir. Ayrıca müftü, asıl görevi din işleri olması sebebiyle medeni ve dini nikahları birlikte kıyıp, önce medeni nikahın ve sonra dini nikahın kıyılması zorunluluğunu ihlal edebilir. 1926 yılından bu tarafa tatbik edilen resmi, yani medeni nikah müessesesi ile amaçlanan, dini, mezhebi ve inancı ne olursa olsun toplumu oluşturan tüm bireylerin aynı usulle nikahlarının kıyılıp evlenmelerinin sağlanmasıdır. Medeni Kanun ve Anayasa m.174, resmi nikahtan dinsel içeriği çıkarmış, gerek nikah kıyan memur ve gerekse usulü konusunda herkesin aynı şekilde nikahlanıp evlenmesi usulünü benimsemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun “Törenin şekli” başlıklı 142. maddesine göre; “Evlendirme memuru, evleneceklerden her birine birbiriyle evlenmek isteyip istemediklerini sorar. Evlenme, tarafların olumlu sözlü cevaplarını verdikleri anda oluşur. Memur, evlenmenin tarafların karşılıklı rızası ile kanuna uygun olarak yapılmış olduğunu açıklar”.
Türk Medeni Kanunu’nun “Aile cüzdanı ve dini tören” başlıklı 143. maddesine göre; “Evlenme töreni biter bitmez evlendirme memuru eşlere bir aile cüzdanı verir.
Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dini töreni yapılamaz.
Evlenmenin geçerli olması dini törenin yapılmasına bağlı değildir”.
Görüleceği üzere; Türk Medeni Hukuku’nda esas, nikahla evlenme olup, dini tören ancak evlenen tarafların dilemesi halinde, aile cüzdanını ibraz etmeleri kaydıyla, yani mutlaka medeni nikahtan sonra gerçekleştirilebilecektir. Anayasanın 174. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendi; Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğini koruma amacını güden 04.04.1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esasını koruma altına almaktadır.
Nüfus Hizmetleri Kanunu’nda yapılması teklif edilen değişikliğin; Diyanet İşleri Başkanlığı mevzuatına göre medeni nikahtan sonra dini merasim yapma yetkisi olan il müftüleri, il müftü yardımcıları ve ilçe müftülerinin, dini tören ile medeni nikahı aynı anda gerçekleştirmesini mümkün kılacağını, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na ve gerekse Anayasa m.174’e aykırı olacağı kanaatindeyiz. Anayasaya göre Türkiye Cumhuriyeti’nin laik niteliğinin güvencelerinden birisi olan medeni nikah esasının, il müftü ve müftü yardımcıları ile ilçe müftülerinin Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında evlendirme memuru olarak yetkilendirilerek gözardı edilmesi doğru değildir.
Laiklik; Devletin Anayasa m.24 ile güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin gerçekleştirilmesinde ve korunmasında yansız olmasını gerektirir. Esasen laiklik; bir memleketin hukuk kurallarının, bir veya birkaç dinin veya bir veya birkaç mezhebin kurallarından oluşturulmaması, toplumu oluşturan tüm bireylere, din ve inançlara hitap eden hukuk kurallarının kabul edilip, hukuk düzeninin kurulması olarak tanımlanabilir.
Diyanet İşleri Başkanlığı, mevzuat uyarınca yalnızca İslam Dini ile ilgili işleri yürütmektedir. Türkiye Cumhuriyeti nüfusunun tamamının İslam Dinini kabul ettiği varsayılamayacağına göre; Musevi, Rum Ortodoks, Ermeni Ortodoks ve Alevi vatandaşlar başta olmak üzere, Müslüman nüfusa kıyasla azınlıkta kalan dini gruplara mensup bireylerin, inançları doğrultusunda bu inanç sistemlerinde müftülüğün muadili olan kurum ve kişilerce nikahlarının kıyılmalarını talep etmeleri doğaldır. Her ne kadar müftüye resmi, yani medeni nikah kıyma yetkisinin tanınması bir idari düzenleme ve yetkilendirme gibi gözükse de, yalnızca Sünni İslam Dinini benimseyenlerin tercih edeceği müftülük nikahı, din ve vicdan hürriyetinin korunması bakımından “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10’a aykırı bir düzenlemeye yol açacaktır. Vatandaşlar arasında, din ve vicdan hürriyeti ile evlilik işlemleri açısından “eşitlik” ilkesi gözetilmelidir. Ayrıca, hukukun bir veya birkaç din veya mezhebin kuralları ile donatılması veya bu yönde bir algının oluşturulması, “laiklik” ilkesine de uygun düşmeyecektir.
Tasarının gerekçesinde yer aldığı şekilde nikah hizmetlerinin hızlandırılması hedeflenmekte ise, halihazırda nikah işlemlerini gerçekleştiren belediyelerin güçlendirilmesi daha doğru bir seçenek olacaktır. Belediyeler denetim yönünden İçişleri Bakanlığı’na bağlı iken, müftülükler Diyanet İşleri Başkanlığı aracılığıyla Başbakanlık bünyesinde yapılanmıştır. Evlendirme işlerinde hiyerarşi ayrıklığının benimsenmesi ve Diyanet İşleri Başkanlığı mevzuatında herhangi bir değişikliğe gidilmeden Nüfus Hizmetleri Kanunu’na bir ekleme yapılması, kanun yapma mantığına aykırı olup, aynı zamanda bu hizmeti hızlandırmaktansa yavaşlamasına neden olacaktır. Yurt içinde evlenme ve evlenme merasimlerinin, İçişleri Bakanlığı’nın kontrolünden çıkması yanlıştır.
Tasarı kanunlaştığında, evlendirme memuru ve nikahın kıyılması şekli bakımından ayrı usule geçilecektir. Bir görüşe göre Tasarı, Osmanlı Hukuku’na geri dönüş anlamına gelmektedir. Bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Osmanlı Hukuku da resmi nikahı benimsemiştir. Tatbik edilen hukuk sistemine göre imamlar resmi nikah kıyabilmekte ise de, evlenme bu resmi merasim ile geçerli olmakta, şahitler nikah akdine tanıklık etmekte, bu yolla ispat şartı sağlanmakta idi. Resmi nikah devam etmekle birlikte, resmi nikahın usulü Cumhuriyet döneminde değişmiş ve Anayasa m.174/1’de yer verilen gerekçelerle din görevlileri nikah kıyma görevi ve yetkisi dışına çıkarılmış, böylece nikah merasimi laik bir temele kavuşturulmuştur. Ancak isteyenler, resmi nikah kıydıktan sonra dini merasim yapma hakkına sahiptir.
Resmi, yani medeni nikahın ve dini nikahın birlikte kıyılabilmesi hukuken mümkün müdür? Anayasa m.174’in birinci fıkrası ilk cümlesi ve dördüncü bendi ile bu hükmün güvenceye aldığı Türk Medeni Kanunu m.143’e göre; medeni ve dini nikahların birlikte, yani aynı anda kıyılabilmesi mümkün olmayıp, önce medeni nikahın ve sonrasında isteğe bağlı olarak dini nikahın kıyılabilmesi öngörülmüştür. Medeni nikah, din işlerinde görevli olmayan memurlar tarafından kıyılabilir. 04.04.1926 tarihinde yürürlüğe giren Türk Kanunu Medenisi ve evlendirme memurlarının kimler olabileceğine dair yasal düzenleme ile Anayasa çerçevesinde resmi nikah konusunda uygulanan usul, nikahın resmi yönünün “medeni nikah” şeklinde ve din görevlisi olmayanlar tarafından kıyılabileceği olup, dini merasim ancak medeni nikahtan sonra gündeme gelebilecektir.
Yukarıda açıkladığımız sebeplerle; Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 22. maddesinde değişiklik yapılmasını teklif eden Tasarı, Türk Medeni Kanunu m.143’e ve Anayasa m.174 ile güvence altına alınan medeni nikah usulüne, dolayısıyla da Cumhuriyet’in temel niteliklerinden olan Anayasanın Başlangıç hükümleri ile 2. maddesinde Cumhuriyetin niteliklerinden birisi olarak kabul edilen “laiklik” ve Anayasa m.10 ile güvence altına alınan “kanun önünde eşitlik” ilkelerine aykırı olduğu gibi, kanun düzenleme tekniğine de uygun düşmemektedir. Gerekçede öngörüldüğü şekilde nikah hizmetlerinin hızlandırılması ve insanların evlenmelerinin kolaylaştırılması amaçlanmakta ise, belediyelere memur atama veya kadro genişletme gibi yöntemlere başvurulması ve İçişleri Bakanlığı’nın bu alanda etkinliğini artıracak yeniliklere gidilmesi tercih edilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
