MİT Kanunu'nun 26. Maddesine İlişkin Değişiklik Teklifinin Değerlendirilmesi

Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) Kanunu'nun 26. maddesinin değiştirilmesine ilişkin Teklifte, özel yetkili savcılarda dahil edilmek suretiyle MİT mensuplarının veya Başbakan tarafından özel bir görevi ifa etme üzere görevlendirilenlerin, görevlerini yerine getirirken görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ancak Başbakan'ın izni ile soruşturulabilecekleri ifade edilmektedir. Şu an yürürlükte olan MİT Kanunu m.26, CMK m.251’in ikinci cümlesinde yer alan, “Bu suçlar, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsalar bile cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.” hükmü gereğince ve CMK m.250/1’de sayılan suçlarla ilgili yapılacak soruşturmalar açısından bu hükmün özel hüküm niteliği taşıması nedeniyle Başbakan iznine bağlı olmaksızın soruşturma başlatılmasını engellemeyecektir. Ayrıca mevcut 26. maddede, MİT mensubu olmayanları kapsayan bir hüküm de bulunmamaktadır.

Birincisi, bu Teklifle yürüyen bir soruşturmaya müdahale edilmeye çalışıldığı ve dokunulmazlık oluşturmaya gayret edildiği algısı gündeme gelmiştir. Kişisel anlayışa göre vicdani açıdan doğru veya yanlış yetkisini kötüye kullandığı veya aştığı ya da yetkisiz davrandığı iddia olunan bir kişi, elbette görevli ve yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturulabilmelidir. Bunun yargı vesayeti ile bir ilgisi de yoktur. Kuvvetler ayrılığında ve demokratik hukuk devletinde olması gereken, yargı denetiminden hiç kimsenin ve hiçbir olayın muaf tutulmamasıdır. Ayrıca 1982 Anayasası m.138/3'e göre, "Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz". 138/3 geniş ve amaca uygun yorumlandığında, yürüyen bir soruşturma ve kovuşturmanın önüne geçilmesi sonucunu doğuracak bu usule ilişkin değişikliğin Anayasaya aykırı olacağı ileri sürülebilir. 

İkincisi, bu Teklifte yer alan ve MİT mensubu dışında görevlendirilenlerin de (Kanun Teklifine göre, bu kişinin kamu görevlisi olma zorunluluğu bulunmamaktadır.) soruşturma iznine bağlı tutulmasıdır ki, şu an güncel olan meselede bu şekilde bir durumun olduğu böylece kabul edilmektedir. Ayrıca, bundan sonra MİT mensubu olmayanların da MİT Kanunu'nda MİT mensuplarına tanınan yetkilerden de fazla ve hatta önceden de belli olmayan yetkilerle donatılmasına imkan tanınabilecektir. Bu tür bir düzenleme tehlikeli sonuçlar doğurabilir. İdare Hukukunda yetkisizlik esas ve yetkili olmak istisnadır. Kimin ne yetkiye sahip olduğu kanunlarda mutlaka gösterilmelidir. Bu şekilde görevlendirilmeler ise, görev ve görevden doğan yetkinin kullanımında bahsettiğim bu prensibi ihlal edecektir. Hukuk devletinde bu şekilde ani refleks ve yargının yetkisini kısıtlamaya yönelik öneriler olumsuz sonuçlar verebilir, hukukun evrensel ilke ve esaslarının ihlaline yol açabilir.

Üçüncüsü, usul, yani yargılama kurallarındaki değişiklikler geçmişe etkili uygulanmaz. Özellikle, soruşturma ve kovuşturmayı daraltan düzenlemelerin geçmişe etkili olmayacağı kabul edilir. Çünkü bu soruşturma izinleri, geçmişe etkili olarak failin lehine uygulanabilecek ceza kanunlarından değildir. Aksi yöndeki görüşlere de pek itibar edilmeyeceğini belirtmek isterim. Meclis Genel Kurulunda, "bu değişiklik geçmişe de etkilidir" anlamına gelen bir cümle eklenmesi  durumunda ise, bu tür bir önerinin hukuk sistematiğine hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olacağını söylemek gerekir. Ayrıca, başlayan bir soruşturma için geriye dönük izne ihtiyaç olmayacağını, Teklifin henüz başlamamış soruşturmalar yönünden uygulanabileceğini belirtmek isteriz.

Dördüncüsü, sözkonusu Teklifte, sadece soruşturma yapılmasına dair iznin öngörüldüğü, fakat kovuşturma, yani dava açılması için bir izne yer verilmediği görülmektedir. Buna göre, bu Teklif yasalaştığı takdirde, yeni 26. madde uyarınca yalnızca soruşturma açmak için izne ihtiyaç olacak, bunun dışında dava için yeni izne ihtiyaç olmayacaktır. Elbette bu tür müdahaleler, yargının etkinliğini ve hukuk devletinin vazgeçilmezi olan hukukilik denetimine yeni bir istisna getirecektir. Teklifle, esas itibariyle özel yetkili mahkemeler ve savcıların yetki ve uygulamaları ile ilgili duyulan rahatsızlıklara ve hukukun evrensel ilke ve esaslarına yönelik yeni düzenlemeler önerilmemekte, yalnızca her ne kadar genel bir değişiklik önerisi gibi olsa da somut kişi ve olaya yönelik yeni yasalaştırma çabası gündeme taşınmıştır. Bu isabetli değildir. Özellikle, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen CMK m.250/3'e eklenen ters istikametteki düzenleme karşısında bu yeni öneri çelişki oluşturabilecektir.

Beşincisi ise, Teklife konu metinden görevinden emekli olanların kapsam dışı olduğu sonucu çıkabilir. Bu sebeple Teklife, "emekli olsalar veya görevlerinden ayrılsalar bile" ibaresi eklenmesi gerekir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)