Milli Savunma Vasıtalarını Tahrip ve Suç İşlenmesine Göz Yumma

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 302 ila 339. maddelerinde; Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, Milli savunmaya karşı suçlar ile Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile bu suçların cezaları tanımlanmıştır. Millete ve Devlete karşı suçlar başlıklı Dördüncü Kısımın altında Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerde yer alan bu suçların tatbiki, 17/25 Aralık 2013 ve özellikle de 15 Temmuz 2016 darbeye teşebbüs suçlarında sıkça gündeme gelmiş olup, bu suçlarla ilgili birçok yargılama yapılmış ve yapılmaktadır. Şimdiye kadar bu maddelere ilişkin eleştiri ve önerilerimizi ortaya koymuştuk.

Bugün ise, 22.09.1930 tarihinden bu tarafa yürürlükte bulunan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun (AsCK’nın) “Milli müdafaa vasıtalarını tahrip:” başlıklı 59 ve “Suç yapılmasına göz yumanlar:” başlıklı 139. maddeleri üzerinde kısa açıklamalar yapılacaktır.

Askeri Yargı Teşkilatı; 16 Nisan 2017 tarihli Anayasa Değişikliği Referandumu ile tümü ile kaldırılmış, bu kapsamda Anayasanın 145, 156 ve 157. maddeler ilga edilmiş olup, askeri şahısların[1] işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı adli mahkemelerde yargılanmaları ve idari davaların da idari yargıda görülmesi amaçlanmıştır.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nda askeri suçların ve cezalarının tanımlandığı, bunların yürürlükte olduğu, tanımlanan suçların askeri şahıslarca işlenmesi halinde, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi dikkate alınarak, Maddi Ceza Hukuku açısından AsCK’nın öngördüğü suçlara ve cezalara göre hareket edilip yargılama yapılacağı ve karar verileceği sonucuna varılmalıdır. Askeri Ceza Kanunu, “özel kanun” niteliği taşıyan ve askeri şahısların suça konu olabilecek fiillerinin bu Kanunda tanımlanan suçlara girmesi halinde tatbiki gündeme gelecek ceza normlarını içermektedir. Bu nedenle AsCK, askeri şahıslar yönünden evleviyetle gözetilmelidir. 1632 sayılı Kanunun; yalnızca tüm maddeleri ile tatbikinin gündeme geldiği anda değil, başka kanunlarda benzer veya aynı suç ve cezalar düzenlense de, hem “özel kanun” olma niteliği ve hem de cezalarının ağırlığı nedeniyle uygulanması gündeme gelebilir. AsCK’nın tatbiki sırasında genel hükümler yönünden hüküm bulunmayan hallerde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bulunan hükümlere göre hareket edilecektir (AsCK m.1 ve TCK m.5).

Askeri Ceza Kanunu’nun “Milli müdafaa vasıtalarını tahrip” başlıklı 59. maddesine göre; “(1) Milli Müdafaayı ihlal kastiyle müdafaaya yarayan vasıtalardan birini veya her hangi bir tesisi tahrip eden, yok eden, terkeden, kullanılmayacak hale getiren veya kusurlu olarak imal, teslim veya tesellüm eden veya bunlara her hangi bir suretle zarar verenler sekiz seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.

(2) Milli Müdafaanın emniyeti için ehemmiyetli olan bir işletmeye muktazi her hangi bir vasıtayı Milli Müdafaayı ihlal kastiyle kısmen veya tamamen bozarak veya tahrip ederek veyahut mesaisini ihlal eyleyerek işletmenin faaliyetini tehlikeye düşürenler veya muattal bir hale koyanlar sekiz seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasiyle cezalandırılır.

(3) Fiil, seferberlikte yapılmış veya Devletin harb hazırlıklarını veya harb kudretini veya kabiliyetini ve askeri hareketlerini tehlikeye koymuş ise 1, 2 numaralı fıkralarda yazılı curümlerin failleri ölüm cezası ile cezalandırılır”.

Madde ile Milli Savunma Kuvvetlerini sabotaja karşı korumak ve savaş amacıyla çalışan kurumların zarara uğratılmamasını ve faaliyetlerini sürdürmesini sağlamak için düzenlenmiş ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin korunması amaçlanmıştır. Maddede yer alan milli savunma vasıtaları kavramından; savaşı sevk ve idare amaçlarına yarayan her türlü eşya, silahlar, gemiler, uçaklar, siperler, sığınaklar, işletmeler, yollar, tüm iletişim araçları, Ülkenin müdafaasına yarayan tüm vasıtalar, bu kapsamda haritalar, planlar, emirler, düşman lehine yapılacak girişimlerle milli savunma vasıtalarını zaafa uğratması anlaşılmalıdır[2].

59. madde; Milli Savunma Kuvvetlerini himaye etmek amacıyla düzenlenmiş ve savunma vasıtalarına zarar verenler ile ihlal edenler hakkında cezalar öngörülmek suretiyle Milli Savunma Kuvvetlerinin sabotajdan, yani engellenmesinden korunmasını hedeflemiştir. Hükümde, savaş amaçları için çalışan müesseselerin tahrip edilmesinin önüne geçilmesi düşünülmüştür. Kanun koyucu, askeri olan ve Devletin Silahlı Kuvvetlerinin hizmetine tahsis edilen veya yarayan her türlü vasıtayı, yolu, müesseseyi, depoyu veya tesisatı bozmak, tahrip etmek veya bu maksatlara matuf sair hareketlerde bulunmak gibi fiillere karşı Milli Savunma Kuvvetlerini himaye etmeyi ve bir hukuki yarar olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinin korunmasını amaçlamıştır. 59. madde, her bireysel vakaya göre bir ceza tatbikini mümkün kılabilecek genişliktedir. “Milli savunma vasıtaları”kavramının en geniş manada anlaşılması gerekir. Bu kavramın içinde; savaşı sevk ve idare amaçlarına yarayan her türlü eşya, silahlar, gemiler, uçaklar, siperler, sığınaklar, işletmeler, yollar, tüm iletişim araçları, Ülkenin müdafaasına yarayan tüm vasıtalar, bu kapsamda haritalar, planlar, emirler, düşman lehine yapılacak girişimlerle milli müdafaa vasıtalarının zaafa uğratılması ele alınmalıdır.

59. maddenin 1. fıkrası incelendiğinde; kanun koyucunun milli savunmayı ihlal kastını aradığı, yani failin genel kastının yanından milli savunmayı ihlal maksadıyla fiilini gerçekleştirmesi gerektiği, yani özel kasta sahip olması gerektiği görülmektedir. Bu kastla; savunmaya yarayan ve nelerden ibaret olduğu sınırlı sayılmaksızın en geniş şekilde düşünülmesi gereken savunma vasıtalarından birisinin veya herhangi bir tesisin tahrip edilmesini, yok edilmesini, terk edilmesini, kullanılamayacak hale getirilmesini veya kusurlu imal, teslim veya tesellümle savunma vasıtalarına zarar verilmesini, 8 seneden aşağı olmamak üzere 20 seneye kadar cezalandırılacak fiillerden saymıştır. Milli müdafaayı ihlal kastının failde varlığı, 59. maddede tanımlanan suçun işlenmesinde ve dolayısıyla suça konu icra hareketlerinde tespit edilmelidir.

59. maddenin 2. fıkrasına göre; milli savunmanın güvenliği için önemli olan bir işletme için gerekli herhangi bir vasıtayı, milli savunmayı ihlal kastıyla kısmen veya tamamen tahrip ederek veya çalışmasını engelleyerek, işletmenin faaliyetini tehlikeye düşürenler veya işlemez hale koyan fail, 8 seneden 20 seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

59. maddenin 3. fıkrasında; milli savunma vasıtalarını tahrip suçunun nitelikli hali gösterilmiştir. Buna göre suç; seferberlikte işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş gücünü veya kabiliyetini ve askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa, ilk iki fıkrada yazılı suçların faili ölüm (ağırlaştırılmış müebbet) cezası ile cezalandırılacaktır. Burada fail; milli savunma vasıtalarını tahrip suçunu seferberlikte işlemişse veya bu suçu işleyerek Devletin askeri gücünü zayıflatmışsa, tehlikeye düşürmüşse veya askeri gücün zaafa uğramasına sebebiyet vermişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacaktır.

Görüleceği üzere asker kişinin milli savunma vasıtalarını tahribe konu fiili; Türk Ceza Kanunu’nun Devletin güvenliğine veya Anayasa ile kurulu düzenine karşı işlenen suçlardan birisine girse de, öncelikle Askeri Ceza Kanunu’nun 59. maddesinde düzenlenen milli savunma vasıtalarının tahrip suçunun maddi ve manevi unsurları bakımından değerlendirilmeli, suça konu fiil birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermişse, bunlardan en ağır cezayı öngören suçtan dolayı fail cezalandırılmalıdır (TCK m.44).

Milli savunmaya zarar verme kastı ile hareket eden fail; milli savunmaya yarayan vasıtalardan birisine zarar verirse veya milli savunmanın güvenliği için önem taşıyan bir işletme için gerekli vasıtayı bozarak veya çalışmasını engelleyerek işletmeyi tehlikeye düşürürse veya çalışamaz hale koyarsa, bu durumda Askeri Ceza Kanunu m.59’un tatbiki gündeme gelecektir.

Belirtmeliyiz ki; 59. maddenin tatbiki yönünden “milli savunma vasıtaları” kavramının en geniş manada düşünülmesi ve maddede vasıtalar yönünden sayma yöntemi ile sınırlama yapılmadığından, milli savunmanın kapsamına girebilecek her türlü vasıtaya karşı işlenecek tahrip, milli savunma vasıtalarını tahrip suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Askeri tesisleri tahrip suçunun mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 131. maddesinde[3] de yer aldığı ve asker olmayan şahısların askeri tesisleri tahrip suçunu düzenlendiği görülmektedir. Yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 307. maddesinin ilk üç fıkrasında[4]; “Askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketleri yararına anlaşma” başlığı altında, AsCK’nın 59. maddesine benzer bir suçun düzenlendiği, gerek 765 sayılı mülga Kanunda ve gerekse 5237 sayılı Kanunda öngörülen cezalar yönünden benzerlik olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte; AsCK’nın 59. maddesinde taksir derecesinde sübjektif kusur kavramına yer verilmediği, her ne kadar “kusurlu olarak” ibaresine yer verilse de, bu ibarenin failin özel kastla bir savunma vasıtasını kusurlu olarak imal, teslim ve tesellüm veya bunlara herhangi bir zarar vermesi anlamına geldiği madde metninde “milli müdafaayı ihlal kastiyle” ibaresinin de bulunduğu, bu nedenle milli savunma vasıtalarını tahrip suçunun ancak bu özel kastla işlenebileceğinin anlaşıldığı, bunun yanında mülga TCK m.131’de özel kasta yer verilmediği, hatta 131. maddenin 3. fıkrasında taksirden doğan sübjektif sorumluluğun cezalandırılmasının öngörüldüğü[5], hükümde geçen ifadenin tedbirsizlik, dikkatsizlik ve kurallara riayetsizliği işaret ettiği, yürürlükte olan TCK m.307/3’de de mülga 765 sayılı TCK’daki düzenlemeyle paralel şekilde taksirden doğan sübjektif sorumluluğa yer verildiği, ayrıca 307. madde metninde özel kastın da aranmadığı, tüm bu açıklamalar ışığında milli savunma vasıtalarını tahrip suçunda asker şahıslar hakkında AsCK’nın 59. maddesinin ve asker olmayan şahıslar hakkında da TCK m.307’nin ilk üç fıkrasının tatbik edileceği, 307. maddenin 4 ila 7. fıkralarında ise düşman askeri hareketleri yararına anlaşma suçunun düzenlendiği görülmektedir.

Her ne kadar korunan hukuki yarar olarak milli savunmaya karşı bir suç tipi öngörülse de, gerekçesinde mala zarar vermenin özel bir türü olarak düzenlenen TCK m.307 ile asker kişiler bakımından uygulama alanı bulan AsCK m.59’un milli savunma vasıtalarına ilişkin mala zarar verme fiilleri örtüşmektedir. Bu fiiller bakımından hükümler arasında “özel norm genel norm” ilişkisi olup, asker kişiler bakımından AsCK m.59 tatbik edilecektir. Çünkü AsCK m.59, koruduğu milli savunma ve Türk Silahlı Kuvvetleri bakımından tüm sabotaj ve zarar verme hallerini kapsayacak bir genişliğe sahiptir. Gerek m.59 ve gerekse m.307’de; suçun maddi unsuru bakımından öngörülen seçimlik hareketlere bağlı kalmak ve “kanunilik” ilkesini tanımlayan TCK m.2’nin çizdiği çerçeve dışına çıkmamak gerekir.

Örneğin; bir tankın veya savaş uçağının saklanması veya kaçırılması veya milli savunmaya ve ülke güvenliğine karşı kullanılması, bahse konu maddelerde öngörülen seçimlik hareketlerden birisini oluşturur mu? Evet, oluşturur. Her iki maddede geçen “kullanılamayacak hale getiren” ibaresinden, “kanunilik” ilkesi ihlal edilmeksizin milli savunmaya karşı tahrip suçunun işlendiği ileri sürülebilir. Belki burada; gerekçesi itibariyle mala zarar verme suçunun özel bir şeklini oluşturduğundan bahisle TCK m.307’nin tatbik edilemeyeceği düşünülse de bu itirazın, milli savunmayı en geniş şekilde koruyan ve niteliği itibariyle mala zarar verme olarak daraltılamayacak, koruduğu hukuki yarar daha geniş olan AsCK m.59 bakımından geçerli olmayacağını belirtmeliyiz.

TCK m.307’ye göre konu ve fiil itibariyle daha geniş bir cezalandırma alanı tayin eden AsCK m.59’da hüküm bulunmayan hallerde, TCK m.307’nin uygulanması gündeme gelebilir. Örneğin; bu suçun taksirle işlenmesi TCK m.307’nin 3. fıkrasında düzenlendiğinden, taksirle askeri tesislerin tahribine veya kullanılamaz hale gelmesine sebebiyet veren asker şahıslar hakkında bu hükümden hareketle ceza sorumluluğuna gidilebilecektir.

Burada; AsCK’nın 59. maddesinin 1. fıkrasının “kusurlu olarak” ve yine “bunlara herhangi bir suretle zarar verenler” ibarelerinin, esas itibariyle asker şahısların taksirli fiillerinden dolayı cezalandırılabilmelerini sağlayabileceği ileri sürülse de, “veya bunlara herhangi bir suretle zarar verenler” ibaresi taksir derecesinde sübjektif kusura göre değerlendirilemez. Kanaatimizce; bu her iki ibare de, “milli müdafaayı ihlal kastiyle” aranan özel kastın seçimlik hareketlerinden olup, 59. madde kapsamında işlenen suçlarda failde özel kastın varlığı aranmalıdır. Çünkü kanun koyucu, AsCK’nın 59. maddesinin 1. fıkrasının kapsamında herhangi bir ceza derecelendirmesi yapmaksızın tüm seçimlik hareketler için alt sınırda aynı hapis cezasını öngörmüştür. Bununla birlikte; m.59/1’de yer alan “veya kusurlu olarak” ibaresinin taksir derecesinde sübjektif sorumluluğa işaret ettiği ve kanun koyucunun cezanın üst sınırını serbest bırakarak, bireyselleştirmenin kusurun derecesine göre verileceği düşüncesi de savunulabilir. Nitekim “kusuru neticesi vukua gelmiş” kavramına, aynı suçu düzenleyen mülga TCK m.131/3’de de yer verildiği görülmektedir. Ancak biz; AsCK m.59’da yer alan “veya kusurlu olarak” ibaresini, maddenin bütününde taksir derecesinde sübjektif sorumluluk hali olarak görmemekteyiz.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 139. maddesinde, suç işlenmesine göz yumma suçu düzenlenmiştir.

“Suç yapılmasına göz yumanlar:” başlıklı 139. maddeye göre; “Bir askeri karakolun veya bir müfrezenin veya hususi bir vazife ile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı iken veyahut subaylarından veya nöbetçi iken mani olabileceği ve vazifeten men'e mecbur bulunduğu bir suçun yapılmasına göz yumarsa fiili kendisi yapmış gibi ceza görür”.

Maddede; bir askeri karakolun veya birliğin veya hususi görevle görevlendirilmiş bir kısım askerin komutanı iken veya subaylarından veya nöbetçi iken engel olabileceği ve görevi gereği engellemekle yükümlü olduğu bir suçun işlenmesine göz yuman failin, her ne kadar suça konu fiili işlemese de suçu kendisi icra etmiş gibi cezalandırılacağı ifade edilmiştir.

Bu suçta özel kasta, yani saike önem verilmemiştir. Suçun işlenmesine göz yumma suçunun taksirle işlenebilmesi mümkün müdür? Bu suç taksirle işlenemez, göz yummanın kasten gerçekleşmesi gerekir. Ancak özel kastın aranmadığı göz yumma suçunun, muhtemel/olası kastla işlenmesi de mümkündür. Fail, göz yummaması ve önlemesi gereken bir suça teşebbüs edildiğinden ve suçun işlendiğinden haberdar olduğu andan itibaren müdahale etmeyip, o suçun işlenmesini ve sonucunun gerçekleşmesini istemese bile “olursa olsun” mantığı ile hareket etmişse, bu durumda suça konu fiili kendisi icra etmiş gibi cezalandırılacaktır.

139. maddede; askeri karakoldan, müfrezeden, yani küçük birliklerden ve özel görevlendirilmiş bir kısım askerin komutanı olmaktan veya subaylarından birisinin veya nöbetçi olduğu sırada mani olabileceği ve görevi icabınca da engellemekle yükümlü olduğu bir suçun işlenmesine göz yummaktan bahsedilmiştir. Failin suçu engellemesi fiilen mümkün değilse veya görevi icabınca engelleme zorunluluğu yoksa, bu durumda işlenen veya teşebbüs edilen fiilden dolayı cezalandırılması gündeme gelmeyecektir.

Askeri karakoldan, birlikten veya özel görevli askerlerden sorumlu komutanın bu sırada işlenen suça müdahale etmesi gerekir. Failin, emrinde bulunan subaylardan birisinin işlemeye başladığı suçu veya nöbetçi olduğu sırada işlenen suçu engelleme yükümlülüğü vardır. Failin komutan olması veya askeri mahalde nöbette bulunması gerekir. Komutanın veya askeri şahsın, “ne yaparsam yapayım mani olabilmem mümkün değildi” ve/veya “görev icabı sorumluluğum bulunmamaktadır” yönünde savunmalarının, askeri hizmetlerin görülmesi esaslarına ve askeri hiyerarşiye göre dikkate alınıp değerlendirilmesi gerekir.

Asker şahıs, AsCK’nın 139. maddesinde belirtilen sıfata sahip veya öngörülen sorumluluğu taşımakta ise; Devletin güvenliğine ve Anayasa ile kurulu düzenine karşı suç işleyen askere müdahale etmesi ve onun suça konu fiilini engellemesi gerektiği halde mani olmayarak, göz yumarak, görmezden gelerek, sessiz kalarak, askeri sıfatın ve hizmetlerin yüklediği özel yükümlülüklerin gereğini yerine getirmeyerek, hareket etmeyerek, bu yolla suç işleyeni cesaretlendirerek, suça mani olması imkanını kullanmayarak ve görevi gereği emri altında bulunan askerleri uyarmayarak, suça konu fiillerin önüne geçmeyerek, suça teşebbüs edilmesine veya suçun işlenmesine göz yuman fail, suçu kendisi işlemiş gibi cezalandırılacaktır.