Ceza yargılamamızda 2005 yılından önce etkin pişmanlık hükümlerinin malvarlığına karşı işlenen suçlar bakımından uygulanması söz konusu değildi. 01.06.2005 tarihinde 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile beraber mala karşı işlenen suçlarda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaya başlamıştır. Her suç tipi açısından etkin pişmanlık ve ceza indiriminin uygulanması mümkün değildir. Etkin pişmanlık hallerinin hangi suçlarda uygulanacağı kanunda açıkça belirtilmiş ve malvarlığına karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. Maddesi ile düzenlenmiştir. Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas(…) suçları üzerinde uygulama alanı bulmaktadır.
Etkin pişmanlık; doktrinde ve uygulamada aktif pişmanlık, eylemli pişmanlık gibi adlandırmalara da sahip olan kurumdur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen, bir suçun işlenmesinden sonra failin pişmanlık göstermesi durumunda, cezanın azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması halidir.
Etkin pişmanlık, suç tamamlandıktan sonra mahiyeti etkin pişmanlığa müsait belli suçlar bağlamında, failin suçtan kaynaklanan tehlikeyi yahut zararı ortadan kaldırmaya matuf davranışlarına bir değer atfedilerek, bu durumun onun lehine, cezayı ortadan kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak dikkate alınmasıdır.
ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLİRLİĞİ YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME
Malvarlığına karşı suçlarda etkin pişmanlığa imkan sağlanmıştır. Nitekim TCK’ nın 168 inci maddesinde; “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (…)
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. (…)” denilmektedir.
Bu düzenleme uyarınca, dolandırıcılık ya da güveni kötüye kullanma suçu tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle kişi hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilecektir. Kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce etkin pişmanlık gösterilmesi halinde ise; verilecek cezanın yarısına kadar indirilmesi mümkündür.
168 inci maddenin 1 inci fıkrası uyarınca, etkin pişmanlığın gerçekleşebilmesi suçun tamamlanmış olmasına bağlıdır. Hükmün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir.
Suç tamamlandıktan sonra ise etkin pişmanlık iki şekilde gerçekleşebilir;
Birincisi, kişinin kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık göstererek, iade ve tazmini gerçekleştirmesidir. Kovuşturma başladıktan sonra ise; hüküm verilinceye kadar etkin pişmanlık gösterilmiş olması gerekir. Burada hükümle kastedilen, ilk derece mahkemesinin verdiği son kararı ifade eder. Kanun yolu denetiminden geçmiş karardan bahsedilmemektedir.
Ancak, eğer hüküm kanun yolu incelemesi sonucu bozulup, tekrar yargılama gündeme gelirse, yerel mahkemenin bozmaya uyması halinde , yerel mahkeme önünde kovuşturma safhasına tekrar dönülmüş olacağından, son karar aşamasına kadar etkin pişmanlığı kabul etmek gerekir. Konuya ilişkin Yargıtay kararında; “sanık hakkındaki 20.10.2005 tarihli hükmün, Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 19.06.2006 tarihli kararıyla bozularak ortadan kalktığı ve yeni hüküm kurulmadan önce de yakınanın zararının giderilerek etkin pişmanlık koşullarının sağlandığının anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki eleştiri düşüncesi benimsenmemiştir..” demek suretiyle bu fikri benimsemiştir.[1]
Kişinin etkin pişmanlık hükmünden faydalanabilmesi için mağdurun uğradığı zararı aynen geri vermesi veya tazmin yolu ile tamamen gidermesi gerekmektedir. Aynen geri verme, suçun konusunu oluşturan malın, fiilin işlendiği andaki şekli, değeri, niteliğine herhangi bir zarar verilmeksizin, değişiklik yapılmaksızın, mağduruna iade edilmesini ifade ederken; Tazmin, aynen iadenin mümkün bulunmadığı hallerde, malın suç tarihindeki değeri nispetinde eşdeğerini, bedelini aynı miktarını, para veya başka bir eşya ile karşılamaya çalışmaktır.
Şüpheli yahut sanık aynen iade veya tazmini teklif etmesine rağmen, bu teklif mağdur tarafından kabul edilmediğinde, soruşturma safhasında Cumhuriyet Savcısı, yargılama aşamasında hakim tarafından suça konu malın aynen iadesi veya tazmini hususunda bir ödeme noktası tayin edilerek, iade yahut tazminin gerçekleşmesi sağlanmalıdır. Tazmin söz konusu olduğunda zararı belirleyecek hâkim veya Cumhuriyet Savcısı, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini de göz önünde bulundurarak, hukuk hâkimi gibi gerçek zararı hesaplamalıdır. Tüm bu hususlar yerine getirilmesine rağmen mağdur, suça konu malı aynen iade veya tazmin suretiyle tazmin edilen ödeme noktasından almazsa, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.[2]
Kısmen geri verme veya tazmin durumunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun bu hususta rızasının alınması gerekmektedir. Mağdur sayısının birden fazla olması halinde tamamının rızası olmadıkça etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz.
“Bozma öncesi yapılan yargılama sırasında 10/07/2012 tarihli 2. Celsede sanığın savunmasında; şikayetçilerle konuşup anlaştığını borcunu kısmen ödediğini kalanını da ödeyeceğini açıkça beyan ettiği, nitekim şikayetçilerden…’in de yine aynı celsede sanığın kısmen ödeme yaptığını ve 11.000 TL kadar alacağının kaldığını taksitle ödemesini kabul edebileceğini beyan etmesi üzerine, sanığın da taksitle ödemeyi kabul ettiği anlaşılmakla, TCK’nın 168/2-4 maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu konuda tarafların beyanları alınarak, sanık tarafından mağdurlara yapılan ödemelerin tespit edilmesi ve sonucuna göre sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması” Yargıtay 15. CD., 11.07.2019, 2017/30512, 2019/7839.
TCK’nın 168 inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında maddi olay kapsamındaki zararın somut ve tespit edilebilir olup olmadığının, zararın sanık tarafından giderilip giderilmediğinin değerlendirilmesi gerekir.
Son yıllarda ülkemizde malvarlığına karşı işlenen suçların sayısında artış görülmektedir. Ceza yargılamasında şüpheli- sanığa; suçun nitelendirilmesi konusunda muğlaklığa düşülmesi durumunda, yani suçun nitelendirilmesinde netlik yok ise yahut mahkemece yargılama sonunda mahkumiyet veya beraat konusunda öngörüde bulunulamıyor ise özellikle de suça konu olan malvarlığının uğradığı zarar miktarı çok düşükse etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yerinde olacaktır. Etkin pişmanlık hükümlerinin yargılamanın en başında uygulanması şüpheli- sanığın suçu üstlendiği anlamını taşımamaktadır. Şüpheli- sanık tarafından malvarlığına karşı işlenen zarar karşılandığında 168. Maddeden istifade etme yolu açılmış olacaktır. Ceza yargılamasında sanığın lehine olan bir durum hakkında gerek mahkeme tarafından gerekse hukuki yardım aldığı avukat tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirilmesinden imtina edilmesi hak kayıplarına yol açar. Nitekim TCK m. 168’de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sanığa ayrıntılı olarak anlatılır ise sanığın etkin pişmanlıktan istifade etme yolunu açar ve yargılama sonunda mahkûmiyet hükmü kurulduğunda alacağı ceza miktarı üçte ikisine kadarı indirilir. Bu durum da hakkında mahkûmiyet hükmü kurulan sanık lehine önemli bir kazanımdır.
İzah ettiğimiz şekilde ceza yargılamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilirliğinin ve uygulama alanlarının hukukçular ve muhataplar nezdinde bu yönü ile de dikkate alınması önemli bir husustur.
-------------------
