Yargı bağımsızlığı, son yılların en çok tartışılan konularının başında yer aldı. Özellikle bazı yargılama süreçleri ve yargı kararları söz konusu olduğunda, doğrudan veya dolaylı olarak yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında pek çok tartışma gündeme geldi.

15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan FETÖ darbe girişiminin ardından yargı ağındaki FETÖ üyesi hâkim ve savcıların görev sırasında vermiş olduğu kararların bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorunu 2016 yılından beri gündemi meşgul etmektedir. Yargı bağımsızlığına gölge düşüren ve vatandaşın hukukun üstünlüğüne olan inancına şüphe düşüren bu süreç hukuk camiasında da tartışma konusu oldu.

MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI NEDİR?

Anayasa’nın 138. Maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” şeklinde açıklanmıştır.

 Yargının bağımsız olması görevini gereği gibi yapabilmesi için zorunludur ve bu durum yasama ve yürütme erkinden üstün olduğu anlamına gelmemektedir. Bir başka ifade ile yargı, yasama ve yürütme erkinin amiri olmadığı gibi emri altında bir memuru da değildir. Yargı bağımsızlığı kendi halinde bir amaç değildir. Hukuk devleti ve insan hakları gibi diğer anayasal değerleri gerçekleştirmenin bir aracıdır.

Mahkemelerin bağımsızlığı, kararlarını verirken hür olmaları, hiçbir dış baskı ve tesir altında bulunmamaları demektir. Baskı yapılması kadar, yapılabilmesi ihtimali de yargıçların bağımsızlığını zedeler. Siyasi iklim, toplumsal baskı veya kişisel fikir, inanç, düşüncenin, hiçbir suretle hâkim ve savcıların kararlarına ve hukuki duruşuna etki edebilecek bir fonksiyon olmamalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2002 gün ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında yargı bağımsızlığını “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan bağımsız yargı gücü, günümüzde temel hak ve özgürlüklerin olduğu kadar kamusal düzenin korunmasının da güvencesidir. Yargının bağımsızlığının amacı ise bireylere her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak kalınarak adaletin dağıtılacağı güven ve inancını vermektir. Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinde düzenlenen objektif bağımsızlık da yargılama çalışmalarında hâkimlerin hiçbir etki altında kalmamaları gereğine dayanmaktadır. Taraflardan birinin davasını üstlenen bir avukatın kısa bir süre önce o mahkemede hâkim veya savcı olarak görev yapmış olması, karşı tarafta ve toplumda kuşku ve rahatsızlık yaratabilir. Yargıya bir etkinin yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da adaleti olumsuz yönde etkileyerek sonuçta yargı bağımsızlığını zedeler.” Şeklinde tanımlamıştır. [1]

Hakimler ve Savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve savcıları bağladığından da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.

Hâkim, yargı görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Şöyle ki;

- Hâkim, mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.

- Hâkim, makul olduğu ölçüde, duruşma ve karar aşamalarında davadan reddini gerektirecek durumları en aza indirecek şekilde hareket etmelidir.

- Hâkim, önündeki veya önüne gelme ihtimali olan bir dava hakkında, bilerek ve isteyerek, davanın sonucunu etkilemesi veya sürecin aşikâr adillik vasfını zayıflatması beklenebilecek hiçbir yorumda bulunmamalıdır. Ayrıca hâkim, kamuya açık olsun veya olmasın, herhangi bir şahıs ya da mesele konusunda adil yargılamayı etkileyebilecek herhangi bir yorum da yapmamalıdır.

- Hâkim, tarafsız olarak karar veremeyeceği veya makul bir gözlemcide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi doğabileceği durumlarda yargılamanın herhangi bir aşamasına katılmaktan kaçınmalıdır.

Hâkimin tarafsızlığını sağlamak hâkimin bağımsızlığını sağlamaktan daha zordur; zira bağımsızlıkta kurumsal bir durum, tarafsızlıkta ise hâkimin psikolojik bir yönelimi, iç muhakemesi söz konusudur ve hâkimde çeşitli ideolojik etkilere ve menfaat ilişkilerine açık olabilir. Aynı sosyal çevrede yetişmiş olmak, aynı veya farklı din ya da mezhebe sahip olmak gibi etkenler buna örnek verilebilir. Bu gibi durumlarda esas olarak hâkimin tarafsızlığının zedelenmediği kabul edilmektedir. Fakat bu gibi durumlar verilecek hükmün objektifliğinden şüphe duyulmasına neden olabilecek yoğunluğa ulaştığı takdirde, hâkimin tarafsızlığından da bahsedilemez. Hâkimin tarafsızlığını sağlamak amacıyla, hâkimin reddi ve yasaklılığı, hakimlerin sorumluluğu ve tarafların aleni surette yargılanma hakkı düzenlenmiştir.

Tarafsızlık hususunda, AİHM Piersak Belçika’ya karşı davasında şöyle demiştir: “Her ne kadar tarafsızlık normalde önyargılı veya peşin hükümlü olmamak anlamına gelse de, bunun Sözleşmenin 6.Madde (1) kapsamında varlığı ya da yokluğu, çeşitli yöntemlerle sınanabilir. Bu bağlamda, öznel yaklaşım, yani belirli bir yargıcın belirli bir davadaki şahsi hükmünün değerlendirilmesi ile yargıcın bu anlamda tüm meşru şüpheleri bertaraf etmeye yetecek teminat sağlayıp sağlamadığını belirlemek üzere nesnel yaklaşım arasındaki farka işaret edilebilir.” Öznel tarafsızlığa karar vermek için AİHM fiili peşin hüküm kanıtı arar. Aksine ilişkin kanıt bulunana dek, usulünce atanmış bir yargıç kişisel olarak tarafsız kabul edilir. [2]

Bir yargıcın kararını verirken hür olabilmesi için sadece yasama ve yürütme organlarına karşı bağımsız olması yetmez, aynı zamanda bir birey olarak içinde yaşadığı ortama karşı da bağımsız olması gerekir. Yargıç güvencesi, yargıcın iç dünyasını mümkün olduğu kadar dış etkenlerden korumayı da gerektirmektedir. Yargıç bağımsızlığı, aynı zamanda yargının yönetimi ve diğer yargıçlara karşıda bağımsızlığı içerir.

Yargıcın, Anayasa’ya, kanunlara, hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre karar vermesi, bu dokunulmazlığı gerçekleştirmekle olanaklıdır. Hâkim ve savcıların yürütme organının etkisinde kalmaması için, mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapmak üzere Anayasa’nın 159. maddesi gereğince Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu bulunmaktadır.

YARGININ MEŞRUİYETİ

Demokratik sistemlerde yargı, nihai olarak meşruiyetini tarafsız ve bağımsız olmasından alır ve bu şekildeki bir yargı hukuk devleti çerçevesinde meşru olabilir. Burada önemli olan yargı üyelerinin görevlerini yerine getirirken, adaleti sağlayabilmek için şart olan bağımsız ve tarafsız olabilecek güvencelere sahip olup olmadıklarıdır. Yargıç, meşruluğunu, iktidara “devlet aklına” biat etmekten değil adaleti gözetmekten almalıdır. Bağımsız ve tarafsız bir yargı ağından söz edilmedikçe yargının meşruiyetinden de söz edilemez.

Yargının meşruluğu; siyasi iklimden, iktidardan, kamuoyu düşüncesinden, dini inançlardan, öznel fikirlerden uzak hiçbir kurum ve kuruluşa hizmet etmeden objektif bir şekilde hukukun üstünlüğüne biat ederek sağlanabilecek bir husustur.

FETÖ DÖNEMİ HAKİMLERİN VERMİŞ OLDUĞU KARARLARIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Sıkça gündeme gelen konulardan biri ise FETÖ’cü hâkim ve savcıların vermiş oldukları kararların bağımsız ve tarafsız olamayacağı iddiası ile hukuken şaibeli kararlar olmasından dolayı yargılamanın yenilenmesi talebidir. Dosyaya bakan hakimlerin, dosyadan elini çektikten ve dosya kesinleştikten sonra FETÖ’cü olduğu iddiası ile açığa alınması, meslekten ihraç edilmesi veya tutuklanması, yargılamanın yenilenmesi başvurusuna dayanak teşkil edebilir mi?

Yargılamanın yenilenmesi hususu CMK madde 311’de düzenlenmiş olup sınırlı sayıdaki hallerde mevcuttur.

CMK m.311/1: “Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hallerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür: (…)

1. c) Hükme katılmış olan hakimlerden biri, hükümlünün neden olduğu kusur dışında, aleyhine ceza kovuşturmasını veya bir ceza ile mahkumiyetini gerektirecek biçimde görevlerini yapmada kusur etmiş ise. (…)

2. e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatını veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa”.

Bu konuda kamuoyunda karar merciindeki hakimlerin FETÖ soruşturmasında tutuklanmış olmasının, daha önce vermiş olduğu mahkûmiyet hükümlerini güvenilir olmaktan çıkaracağı fikri ile soruşturmaya konu olmuş bütün hakimlerin vermiş olduğu kararların gözden geçirilmesi gerektiğidir. Ancak hukuki bakış açısı ile değerlendirildiğinde; hâkimin FETÖ’cü olması, CMK m.311/1-c kapsamında hâkimin hükümlünün mahkumiyetini gerektirecek biçimde “görevlerini yapmada kusurlu hareket etmesi” olarak yorumlamak isabetli değildir; yeniden yargılama için hâkim hakkında ceza kovuşturması gerektiren veya hâkimin mahkumiyetini gerektiren eylem ile karar verdiği dosya arasında illiyet bağı olması gerekir.

Dosya kapsamında hâkimin Fetö’cü olması ve somut olayın değerlendirilmesi arasında bir illiyet bağı bulunması halinde Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, FETÖ ihraçlarını “yeni delil” saymıştır. Ancak karar veren hâkimin FETÖ’cü olduğu iddiasında esas olan, bu durumun “hâkimin karar verdiği dosya yönünden” yeni delil veya yeni olay teşkil edip etmemesidir. Sırf mahkûmiyet kararı veren hâkimin FETÖ’cü olmasını, sözgelimi, alt komşusunu tehditten mahkûmiyet kararı alan apartman sakininin dosyasında yeni olay sayarak davanın yeniden incelenmesinin kabul edilebilir yanı yoktur.

FETÖ’cü hakimlerin yargı ağını nasıl tahrip ettiği ve yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığına nasıl gölge düşürdüğü ortadadır. Kamuoyunda FETÖ’nün kumpas davaları olarak da bilinen davalar dışında da ihraç olunan bu hâkim ve savcıların vermiş olduğu kararlar arasında somut olay ile benimsedikleri ideoloji arsasında bir çıkar çatışması veya illiyet bağı var ise CMK 311/1-c kapsamında yeniden yargılama yapılması gerekmektedir. Ancak burada hukuken önemli olan husus tarafsızlığın ve bağımsızlığın ortadan kalkmasına sebebiyet veren ideolojinin somut olay ile bir illiyet bağı olmasıdır.

Nitekim İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesi, bir örgüt dosyasında verdiği 14.02.2017 tarihli karar ile yargılamanın yenilenmesi talebini reddetmiş; gerekçe olarak, karar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağı bulunmamasını göstermiştir. Karara göre; “Çeşitli nedenlerle disiplin cezası alan, görevden uzaklaştırılan, meslekten ihraç edilen veya hakkında ceza soruşturması ya da kovuşturması başlatılan hâkim ve savcıların baktıkları davalar ile verdikleri tüm yargı kararlarının otomatik olarak şüpheli ve hukuka aykırı sayılması ya da yok kabul edilmesi mümkün değildir.”

Anayasa Mahkemesi 2017/29735 başvuru numaralı, 17.03.2021 tarihli, 22/10/2021-31636 R.G. Tarih ve Sayılı bireysel başvurusunda; başvurucu mahkemenin ret ve direnme kararlarını bozan Yargıtay HGK ve dairelerindeki bazı hâkimlerin Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanmasına ilişkin soruşturmalarda görevlerinden alındığını, bu kişilerin aldıkları kararla tazminat ödemeye mahkûm edildiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve Anayasa Mahkemesi tarafından somut olayda başvuruya konu yargılamayı yapan mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ihlal eden hususlara ya da kendisine isnat edilen ve derece mahkemesince sabit görülen fiilleri, bu fiillere dayanılarak yapılan işlemlerin sıhhatini etkilediğine ilişkin somut ve hukuken kabul edilebilir herhangi bir açıklama başvurucu tarafından yapılmamıştır denilerek başvuru bu yönüyle reddedilmiştir. Anayasa mahkemesi de yukarı da bahsettiğimiz gibi somut olay ve FETÖ’cü hakimlerin eylemlerinin dosya gidişatını nasıl etkilediğinin değerlendirilmesi ve illiyet bağı şartı aramıştır. [3]

Özetle; hukukun üstünlüğü ilkesi kapsamında mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı en önemli kriterdir. Ancak mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı kadar kamuoyu nezdinde bağımsız ve tarafsız gözükmeleri de çok önemlidir. Vatandaşın kendini hukuki güvence kapsamında hissedebilmesi adına yargıçların her türlü siyasi erk, dini inanç, kişisel fikirden arınmış olarak yalnızca hukuki kimlikleriyle kararlar aldıklarına inançları tam olmalıdır.

Av. Cesim PARLAK

---------

[1] Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2002 gün ve E.2001/309, K.2002/91 Sayılı Kararı

[2] AİHM Piersak- Belçika Davası Kararı

[3] Anayasa Mahkemesi 2017/29735 Başvuru Numaralı, 17.03.2021 Tarihli, 22/10/2021-31636 R.G. Tarih Ve Sayılı Bireysel Başvuru