Anayasa m.35’e ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. Ek Protokol m.1’e göre; mülkiyet hakkının, bu hakkı güvence altına alan hukuk kuralları ile donatılması esastır, sınırlanması ise bu maddelerde gösterilen sebeplerle ve ancak “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun olarak mümkündür.

Mülkiyet ve zilyetlik/kullanma hakları keyfi, öngörülemez, bilinemez ve bu hakların özüne müdahale edilecek şekilde, hem kanunlarda ve hem de bunların uygulanmasında kısıtlanamaz. Kişinin malvarlığının özüne dönük kısıtlamalar, mülkiyet hakkının açık bir şekilde Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine aykırı şekilde sınırlandırılması anlamına gelir.

Anayasa m.20’ye, m.21’e ve m.35 ile İHAS 1. Ek Protokol m.1’de gösterilen özel sınırlama sebepleri uyarınca, Anayasa m.13’e bağlı kalarak mülkiyet hakkına müdahale edilmesi gündeme gelebilir. Nitekim; kanun koyucu tarafından elkoyma tedbiri ile her ne kadar güvenlik tedbiri kabul edilse de, mülkiyetin sahibinden alınması sonucuna yol açan müsadere mülkiyet hakkının geçici veya sürekli olarak el değiştirmesi anlamını taşır. Taşınmaz, hak ve alacaklar ile araç gibi eşyaya elkoymanın fiili değil, kaydi, yani kayıtlı bulunduğu sicile şerh edilmesi ve malın malikinde veya yetkili kıldığı kişide bırakılması şeklinde de tatbiki mümkün olabilir.

Koruma tedbirlerini düzenleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 123 ila 134. maddelerinde; elkoymanın niteliğine ve elkoyulacak eşyanın türüne, eşyanın delil, suç eşyası, müsadereye konu eşya ve CMK m.123’ün veya m.128’in kapsamına girip girmediğine bağlı olarak, elkoyma tedbirinin farklı şekillerde düzenlendiği görmekteyiz.

Kanun koyucu; CMK m.123’de ve m.127’de eşya veya kazancın muhafaza altına alınmasını ve bunlara elkoyulmasını bir tedbir olarak düzenlemişken, CMK m.128’de taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma tedbirini özel olarak düzenlemiş, bu maddenin 1., 3. ve devamı fıkralarında elkoyma tedbirinin nasıl tatbik edileceğini, aynı maddenin 2. fıkrasında ise katalog olarak belirlediği suçlarla sınırlı olmak üzere m.128’de öngörülen elkoyma tedbirinin uygulanabileceğini, 128. madde kapsamına giren taşınmaz, hak ve alacaklar ile suçlar yönünden CMK m.123’ün ve m.127’nin tatbiki mümkün değildir. Örneğin; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde CMK m.127/1’e göre Cumhuriyet savcısının ve hatta kolluk amirinin yazılı emirle elkoyma işlemi yaptırabilmesi mümkünken, CMK m.128 bakımından bu yetkinin maddenin 9. fıkrasında yalnızca hakime tanındığı anlaşılmaktadır.

CMK m.128/1 kapsamına giren; soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, bu hükümde sekiz bent halinde sayılan malvarlığına hakim kararı ile elkoyulabilmesi için, öncelikle 1. fıkrada gösterilen kurum ve kurullardan ilgisine göre rapor alınması, bu andan itibaren m.128/2’de sayılan suçlardan en az birisinin işlendiği şüphesi ile başlatılan soruşturmada veya yapılan kovuşturmada, elkoyma tedbirine konu olacak mal taşınmazsa bunun tapu kütüğüne şerh verilmek, elkoymaya konu eşya kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilmişse, bu araçlar açısından da araçların kayıtlı oldukları sicile şerh verilmek suretiyle elkoyma tedbirinin infazı gerekir. CMK m.128’in kapsamına giren taşınmaz, hak ve alacaklar yönünden fiili elkoymanın yapılabilmesi imkanı bulunmamaktadır. CMK m.128 bir bütün olarak okunduğunda, m.123’den ve m.127’den farklı olarak fiili elkoymayı öngörmediği anlaşılmaktadır.

CMK m.128’e sonradan yapılan 10. fıkra ise kanun koyucunun m.128’i koyma mantığında gözettiği hükmün lafzına ve ruhuna aykırıdır. Esasen, kanunlara sonradan ve o anın olağan dışılığına bağlı olarak yapılan değişiklikler maalesef iyi sonuçlar vermemektedir. CMK m.128’in 10. fıkrasında; bu madde uyarınca elkoyulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde, bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabileceği ve bu durumda “Şirket yönetimi için kayyım tayini” başlıklı CMK m.133’ün kıyasen uygulanacağı ifade edilmektedir. Her şeyden evvel; “kanunilik” ilkesi ve kıyas yasağı Ceza Hukukunda geçerli olsa da, kişi hak ve hürriyetlerine sınırlama içeren düzenlemelerde yasallığa riayet edilmeli, Anayasa m.13, dolayısıyla “kanunilik” ilkesi gözetilmeli, “kıyasen uygulanır” gibi bir ibareye kanun hükmü ile yer vermekten ziyade, sınırlama getiren düzenleme açıkça kanun hükmünde öngörülmelidir. Kişi hak ve hürriyetleri aleyhine kıyas yapılamaz.

Belirtmeliyiz ki, CMK m.128/10 da fiili elkoyma öngörmemekte ve sadece elkoyma tedbirine konu edilen taşınmaz, hak ve alacakların idaresi hakkında yönetim kayyımlığını öngörmektedir. Daha ilk bakışta; maddeye eklenen bu hükmün, şüphelinin veya sanığın lehine gözüktüğü düşünülse de, esasen mülkiyet ve zilyetlik haklarını ihlal ettiği, CMK m.128’in lafzı ve ruhu ile de bağdaşmadığı sonucuna varılmaktadır.

Uygulamada; yukarıda kısaca açıkladığımız ilgili hukuk kurallarına, özellikle CMK m.128’e rağmen, elkoyulan araçlar bakımından “Elkonulan eşyanın muhafazası veya elden çıkarılması” başlıklı CMK m.132/5’de yer alan “istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir” hükmü nedeniyle, CMK m.128’e göre kaydi elkoymaya konu edilebilmesi mümkün, fiili elkoyma tedbirine konu edilmesi mümkün olmayan kara nakil araçları, yani otomobil, otobüs, kamyon ve benzeri arabalar yönünden, CMK m.128’e açıkça aykırı şekilde fiili elkoymanın yapılarak, hükümde yer alan “diğer bir kişiye” ibaresinden hareketle araçların polise/kolluğa teslim edildiği,

Bununla yetinilmeyerek, araçların bir yerde tutulup korunması yerine, araçları teslim alan polis teşkilatı tarafından kullanıldığı, bu yolla Anayasa m.13’e, m.20’ye, mülkiyet hakkını ve dolayısıyla zilyetlik/kullanma hakkını güvence altına alan Anayasa m.35’e ve İHAS 1. Ek Protokol m.1’e açıkça aykırı hareket edildiği, mülkiyet hakkının özünün zedelendiği,

Esasen; CMK m.128’e konu suçlar ve eşya yönünden CMK m.132/5’in uygulanamayacağı, kaldı ki CMK m.132/5’de yer alan “bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir” hükmünün, emaneten teslim edilen eşyanın kullanılmasını değil, muhafaza edilmesini kapsadığı,

Görülmektedir.

Gerek CMK m.128’den ve gerekse m.132/5’den nasıl olup da “diğer bir kişiye” ibaresi kapsamına soruşturmanın tarafı olan kolluğun alındığı, bununla yetinilmeyip “mülkiyet hakkının özüne böyle müdahale edilir” anlamına gelebilecek şekilde fiilen elkoyulması mümkün olmadığı halde, fiilen elkoyma işlemine tabi tutulan araçların kolluğa verilip, kolluk tarafından kullanıldığı, bunun hukuki ve yasal dayanağının ne olduğu, şüphelinin ve sanığın sahip olduğu suçsuzluk/masumiyet karinesinin neden gözardı edildiği,

Tüm bunlar bir yana, mülkiyet ve onun ayrılmaz bir parçası olan zilyetlik/kullanma haklarını güvence altına alan Anayasa m.13’ün, m.20’nin, m.35’in ve İHAS 1. Ek Protokol m.1’in ne anlam ifade ettiği, normlar hiyerarşisinde hangi sırada yer aldıkları, buradan nasıl olup da “hukuk devleti” ilkesinin korunduğu ve korunacağı, yürürlükte bulunan hukuk kurallarına Devletin, Devlet adına görevli olup yetki kullananların ve başkalarının uydukları ve uyacakları sonucuna varılacağı,

Anlaşılamamaktadır.

Bu tespitler sonrasında; kim kime ve ne şekilde, “Anayasanın şu hükmü var, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin bu hükmü var, Ceza Muhakemesi Kanunu elkoyma tedbirini böyle düzenliyor, yok Türk Ceza Kanunu ancak bu şekilde müsadereyi mümkün kılıyor” diyerek, mülkiyet ve zilyetlik/kullanma haklarının güvence altında olduğunu anlatabileceğini, mülkiyet ve zilyetlik/kullanma haklarının sahiplerinin de buna güvenebileceğini, CMK m.123, m.127, m.128, m.132 ve m.133’ün keyfi olarak uygulanmaksızın, yani somut olayın özelliklerine göre yasal şartlar gerçekleşmeden kimsenin mülkiyet hakkının özüne müdahale edilemeyeceğine, mal güvenliğinin ve buna bağlı mülkiyet hakkının yüksek güvence altında bulunduğuna, mevcut şartlarda ve kamuoyuna yansıyan örnekler karşısında, demokratik hukuk devleti kimliğimizin yükselişte olduğuna kimin, nasıl inanacağını bilemiyoruz.

Hukukta yaşadığımız en büyük sorun; yürürlüğe koyulan hukuk kurallarının sakatlığı veya yanlışlığından ziyade, doğru dürüst uygulanmayışından, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e bağlı hareket edilmemesinden, deyim yerinde ise hukukun bir kenara koyuluşundan kaynaklanmaktadır, yani keyfiliktir.

Somut olayda; suç işlediği iddia olunan, bundan dolayı malvarlığı kapsamına giren araçlara elkoyulduğunda, CMK m.128 kapsamına giren suçlar yönünden elkoymanın tedbiren aracın trafik kaydına düşürülecek şerh ile yapılabileceği, buna göre fiili elkoymanın mümkün olmadığı, fakat her nasılsa CMK m.132/5’de yer alan “diğer bir kişiye teslim edilebilir” ibaresinden hareketle, her ne kadar araçlar bu ibarenin kapsamına polisin ve jandarmanın girdiğinden bahisle muhafaza edilmek üzere teslim edilmişlerse de, kolluğun bu vasıtaların üstlerine kolluk aracı giydirmesi yaparak kullandığı, kamu görevine tahsis ettikleri,

Böylece emanet araçların muhafaza edilmesi şartının aşıldığı, ayrıca henüz soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin devam ettiği aşamada bu tür bir uygulamanın kamuoyu nezdinde araçların sahibi olan şüphelilerin ve sanıkların suçsuzluk/masumiyet karinelerini zedelediği,

Devletin bir hukuk devleti olduğu halde, bunu aşarak, deyim yerinde ise mülkiyet hakkını öncelikle gözetmesi gerekirken, bunun aksine mülkiyetin özüne yaptığı müdahale ile bu hakkın korunmasına yönelik özensiz bir tutum izleyebileceğini gösterdiği,

Bunu da kamuoyunun gözleri önüne serdiği, kamu kudretini kullanma yetkisinin hükümranlığa ve gövde gösterisine dönüşme tehlikesi içerdiğinden, ister istemez “hukuk devleti” ilkesinin özünün de zedelendiği,

Sonucuna varılabilir.

Anayasa, İHAS, CMK hükümleri orta yerde dururken; hukuk devletinden beklenen, öncelikle bağlı olduğu hukuk kurallarına uymak, Ülkede can ve mal güvenliğinin korunduğunu en üst seviyede göstermek, mülkiyet hakkına müdahalenin ancak hukukun evrensel ilke ve esasları ışığında yapılabileceği hususunda toplumsal inancı temin etmektir.

Arama ve elkoyma tedbirlerinin ve bu tedbirlerin işleyişinin hukuka aykırı olduğu durumlarda, diğer sorumluluk halleri saklı kalmak üzere, “Tazminat istemi” başlıklı CMK m.141/1-j’den kaynaklanan tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. “Hukuk devleti” ilkesi, hukukun evrensel ilke ve esaslarını ihlal eden kural ve uygulamalara karşı hak arama hürriyeti kapısı ile sorumluluk alanlarının açık tutulmasını gerekli kılar.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)