Bu makalede son günlerde Pınar Gültekin cinayeti ile alakalı olarak sanığa verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının haksız tahrik indirimi sonucu 23 yıl hapis cezasına indirilmesi ve sanığın koşullu salıverilme ve denetimli serbestlikten yararlanma imkânının olması ile beraber sanığın toplamda 14 yıl hapis cezasının infaz edilmesinin ardından serbest kalacak olması sebebi ile tartışma konusu haline gelen, gerek sosyal medya platformlarında gerek de tartışma programlarında halkın kahir ekseriyetinin adalet duygusunun zedelenmesine neden olan ’’haksız tahrik’’ indiriminin, tasarlayarak veya eziyet çektirerek kasten öldürme suçlarında uygulanabilirliğine değinilecek, buna ilave olarak Türk Ceza Kanunu’nun Haksız Tahrik başlıklı 29. Maddesi ve Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un Koşullu Salıverilme başlıklı 107. Maddesinin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilen hallerde haksız tahrik indirimi uygulanması durumunda uygulamanın nasıl olacağı ile alakalı olarak kanun maddelerinin yeniden ve nasıl düzenlenmesi gerektiği ile ilgili görüşlerime yer verilecektir.
Arapça bir sözlük olan tahrik; kımıldatma, kımıldatılma, oynatma, harekete geçirme, etki yapma, bir kimseyi kötü bir iş yapması için ileri sürme anlamlarına gelmektedir. Haksız tahrik şartları gerçekleştiğinde her suç ve herkes hakkında uygulanma olanağı bulunabileceğinden, hem suç hem de kişi bakımından genel bir hükümdür. Bu bakımdan işlenen suç her ne olursa olsun kanunun amir hükmü gereği haksız tahrik indirimi uygulama alanı bulacaktır.
Haksız tahrik 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29. Maddesinde düzenlenmiş olup; kanun metninde ’’Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.’’ şeklinde ifade edilmiştir. Görüleceği üzere bu konuda kanun koyucu mahkemeye haksız tahrik olgusunun var olması karşısında takdir yetkisi vermemiş, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye verilen ceza indirilir demek suretiyle emredici bir hüküm ihdas edilmiştir.
Yargıtay kararlarında da haksız tahrik tanımlanmış olup Ceza Genel Kurulunun bir kararında şu tanımlama yapılmıştır. “Failin, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesidir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin, psikolojik durumunda yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir” .
Haksız tahrikin hukuki esasını açıklamak için pek çok görüş ileri sürülmüş olup en çok kabul gören görüşler objektif teori ve sübjektif teoridir. Takas teorisi olarak da adlandırılmakta olan objektif görüşe göre, tahrik altında işlenen bir suçta failin suç oluşturan hareketinin yanı sıra mağdurun gerçekleştirmiş olduğu hareketin de etkisi olmuştur, bu nedenle, faille birlikte mağdurun da kusuru bulunmaktadır. Mağdurun kusurlu hareketi yüzünden failin cezasında indirim yapmak gerekmektedir. Sübjektif teori, haksız bir eylem içerisinde kalan kişinin içine girdiği psikolojik durumu esas almaktadır. Kişinin kendisine karşı gerçekleşen haksız bir hareket karşısında iradesi zayıflayabilir ve bu yüzden suç işlemeye daha kolay karar verebilir. Gerçekleşen haksız hareket yüzünden kişinin iradenin etkilenmesi kusur yeteneğini de etkiler ve söz konusu bu etki yüzünden verilecek cezada indirim yapılması gerekir. [1]
Haksız tahrik düzenlemesi ülkemize mahsus bir düzenleme değildir. Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında bizdeki gibi haksız tahriki hem genel hüküm olarak hem bazı suçlar bakımından özel olarak düzenleyen kanunlar olduğu gibi sadece genel hüküm barındıran ceza kanunları da bulunmaktadır. Öte yandan bazı ülke
ceza kanunlarında ise bu konuda herhangi bir düzenleme bulunmamakta, hâkimler kendilerine tanınan geniş takdir yetkisi içinde bu hususu da değerlendirmektedirler. İtalyan ve Avusturya Ceza Kanunlarında bizim sistematiğe benzer bir usul izlenmişken, İspanya, Portekiz, Danimarka, İspanya ve İsveç sadece genel düzenleme yapmışlardır. Alman ve İngiliz ceza hukuku sistemlerinde ise haksız tahrikle ilgili genel bir düzenleme bulunmamaktadır. [2]
Haksız tahrikte failin cezasından indirim yapılmasının nedeni haksız bir harekete maruz kalan kimsenin içine düştüğü hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında kalarak suç işlemesidir. Bu bakımdan haksız tahrik kusurluluğu ortadan kaldıran bir durum olmayıp kusurluluğu azaltan sebepler arasında değerlendirilmektedir.
Haksız tahrik konusunda 765 Sayılı eski Ceza Kanunu’nda basit tahrik- ağır tahrik ayrımına yer verilmekte iken yeni 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu ayrıma yer verilmemiş, tahrik halinde tahrikin derecesine göre verilecek ceza bakımından aşağı ve yukarı sınır tayini yapılmıştır. Buna göre yeni düzenleme kapsamında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. Bu noktada hakime sadece tahrikin ağırlık derecesine göre takdir yetkisi verilmiştir. Yargıtay, hakaret, basit yaralama ve benzeri şekilde gerçekleşen ve haksız tahrik oluşturan eylemlere karşılık olmak üzere gerçekleştirilen tasarlayarak kasten öldürmeye teşebbüs suçunda, haksız tahrik nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesi uyarınca cezadan asgari oranda indirim yapılması gerektiğini kararlarında vurgulamaktadır.
Esas tartışma konusu olan ve Sayın Adalet Bakanımız Bekir Bozdağ beyefendinin de geçtiğimiz gün basına vermiş olduğu demeçte ’’Tasarlayarak ya da canavarca hisle veya eziyet çektirerek kasten öldürme suçunun işlenmesi halinde tahrik nasıl uygulanmalı? Ya da uygulanmamalı mı? Uygulanacaksa bunun diğer suç tipleriyle acaba tasarlayarak ya da canavarca hisle ve eziyet çektirerek kasten öldürme suçunun cezai yaptırımı uygulanırken hepsi eşit mi olacak? Aralarında bir skala, bir kademelendirme olacak mı, olmayacak mı? Bunları tartışmakta bunlarla ilgili değerlendirmeler yapmakta ben son derece fayda görüyorum. Ceza hukukçularımızı da, hukukçularımızı da bu meselenin enine boyuna tartışılmasına davet ediyorum.’’ İfadelerini kullanarak haksız tahrik hükümlerinin tasarlayarak kasten öldürme ve eziyet çektirerek öldürme durumlarında uygulanmasının nasıl olacağı ile alakalı konudur. Bu bağlamda uygulamanın nasıl olması gerektiğine dair çeşitli doktrinsel görüşler ve yargı içtihatları bulunmaktadır. Bu görüşler ise şöyledir:
Fiili işleme kararı alındıktan sonra yapılan plan gereğince vasıtalar hazırlanmış, etraflı düşünülmüş (teemmül) ve sonra harekete geçilmişse, kastın en ağır şekli sayılan tasarlamadan(taammüd) bahsedilir. Failin daha tehlikeli ruh halini ortaya koyan ve suçun başarılı bir sonuca varmasını mümkün kılan tasarlama, bu nitelikleri nedeniyle kasten öldürme TCK m.82/1-a suçunda daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir unsur kabul edilmiştir. [3]
Tasarlama ile haksız tahrikin bir arada bulunup bulunmayacağı konusu tartışmalı olup, sorunun çözümü tasarlamanın kabulünde esas alınan teoriyle yakından bağlantılıdır. Bir düşünceye göre, tasarlamanın nitelikli unsur sayılmasının esas nedeni, failin soğukkanlılıkla hareket etmesi değil, suç işleme kararıyla harekete geçme arasındaki zaman sürecinde düşünüp taşınması, ana hatlarıyla bir plan kurmasıdır. Tahrik karşısında gazap veya elem içerisinde bulunan failin plan kurarak suç işlemesi mümkündür. Bu bakımdan tasarlama ile haksız tahrik bir arada bulunabilir.[4]
Doktrinde çoğunlukla benimsenen görüşe göre tasarlama, failin suç işleme kararını aldıktan sonra suçun işlenmesine kadar geçen zaman içerisinde düşünüp taşınması, bu kararını gerçekleştirmek için plan kurması ve bu plan gereğince hareket etmesidir. Haksız bir harekete maruz kalan fail, bir hiddet ve şiddetli elemin etkisi altında olmasına rağmen plan kurarak suçu işleyebilir.
Tasarlamanın esası konusunda soğukkanlılık teorisine ağırlık veren Yargıtay da haksız tahrik hükmüyle tasarlamanın bir arada bulunabileceğini kabul etmektedir.
“Suçun soğukkanlı bir sabır, eylemle karar arasında değerlendirilebilir bir süre içinde ve üzerinde düşünüldükten sonra işlendiğini gösterir kanıtlar açıklanmadan ve olayın bütünü ile oluşum biçimi gözetilerek, düşünce kastının en yoğun biçimi olan tasarlamanın (taammüdün) zaman açısından fikri; ısrar ve soğukkanlılık açısından psikolojik, suçun icra süresi açısından kronolojik öğelerinin bulunup bulunmadığı tartışılmadan TCK’nun 457/2. madde fıkrasının uygulanması…” (Yargıtay 4. CD’nin 03.04.1997 tarih ve 931/2576 sayılı kararı.)[5]
Yargıtay, CGK’ nun 13.05.1991 tarih ve 133/161 sayılı kararında da soğukkanlılık kıstasına üstünlük tanıdığı görülmektedir. “Failin bir kimseye karşı belli bir suçu işleme niyetinde sebatla, koşulsuz olarak, bu hususta karar vermesi, ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, kararını ısrarla ve bu akış içinde icraya başlama koşulları olaysal olarak değerlendirilmek suretiyle tasarlamanın var olup olmadığı saptanmalıdır.” [6]
Dosya münderecatına göre, maktulün sanığa karşı haksız eylem ve hareketlerde bulunduğu (…) suçun tasarlanarak işlenmesi olayda tahrikin kabulüne engel teşkil etmediği, müstekar temyiz içtihadı da bu yolda olduğu cihetle özel daire ilamında gösterilen bozmaya bu bakımdan uyulması gerekirken eski hükümde direnme kararı verilmesi kanuna aykırı olup… ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.04.1968, 1-252/137) [7]
Yukarıda verilen Yargıtay içtihatlarından ve doktrinsel görüşlerden anlaşılacağı üzere tasarlama ile haksız tahrik hükümlerinin bir arada uygulanması gerekmektedir. Zira cinsel saldırıya maruz kalmış bir kişinin aradan belli bir zaman geçmiş olmasına rağmen haksız tahrik altında ve hiddetli bir elem içinde suç işleyebileceği ve bu noktada planlı hareket ederek kendisine cinsel yönden saldırıda bulunan kişiyi tasarlayarak öldürmesinde de tahrik altında olduğu söylenebilir. Bu bağlamda soğukkanlılık teorisi yerine plan teorisinin mantıksal açıdan daha makul olduğu söylenebilir.
Yukarıdaki açıklamalarımız kabilinden canavarca hisle veya eziyet çektirerek kasten öldürme suçunun işlenmesi halinde de haksız tahrik indiriminin uygulama alanı bulacağı söylenebilir. Zira kişi bu durumda da hiddet veya şiddetli elem içinde hareket etmektedir ve bu durum da kusurluluğu azaltan bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Hülasa olarak haksız tahrik altında ve eziyet çektirerek öldürme söz konusu olduğunda ise, faile eziyet çektirerek insan öldürmeden dolayı ceza verilir; fakat haksız tahrikten dolayı indirim yapılır. Yapılacak olan indirim ise tahrik boyutunun ağırlığına göre değişecek ve bunun takdirini de mahkeme yapacaktır.
TCK MADDE 29 BAĞLAMINDA KANUN DEĞİŞİKLİĞİ ÖNERİLERİM
Madde metnindeki …’’Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla…’’ ibaresindeki alt sınır üst sınır miktarı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını alan bir kişi bakımından hakkaniyetli değildir. Bu alt-üst sınır skalasındaki farkın ve en az 24 yıldan 30 yıla kadar çıkarılması gerekmekte olup hakimin tahrikin ne boyutta olduğu ile alakalı olarak takdir yetkisi bu bağlamda arttırılmalıdır.
CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA KANUN’UN KOŞULLU SALIVERİLME BAŞLIKLI 107. MADDESİ BAĞLAMINDA DEĞİŞİKLİK ÖNERİLERİM
107. Maddenin 2.fıkrasının (a) bendinde yer alan ’’Kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar, cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler.’’ hükmüne ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilip de haksız tahrik indirimi uygulanan durumlarda cezalarının en az beşte dördünü infaz kurumunda çekmeleri durumunda koşullu salıverilmeden yararlanacakları hususunun eklenmesi ve tıpkı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm olanlarda olduğu gibi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alıp da haksız tahrik indiriminden faydalananlar da açık kurumlara ayrılamaz hükmünün eklenmesi gerekmektedir. Zira bu durumda her ne kadar tahrik altında suç işlenilmiş olsa da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırılan bir kişinin tahrik indiriminden yararlanıp sonrasında da kasten öldürme suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar gibi cezalarının üçte ikisi infaz edildikten sonra koşullu salıverilmeden yararlandırılması hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir. Bu sebeple ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırılıp da sonradan haksız tahrik indirimi uygulanan kişilerin cezalarının infazı bakımından koşullu salıverilme sürelerinin arttırılması ve açık ceza infaz kurumuna geçme haklarının kısıtlanması yahut zorlaştırılması gerekmektedir.
Not: Bu makalede herhangi bir somut dava özelinde değerlendirme yapılmamış olup; tamamen teorik açıdan uygulamanın nasıl olacağı ile alakalı düşüncelere yer verilmiştir.
______________
[1] https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/haksiz-tahrik-indirimi-nedir.html
[2] https://barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/haksiz-tahrik-indirimi-nedir.html
[3] Artuk/Gökçen Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, sayfa 520.
[4] Dönmezer- Erman- Türk Ceza Kanununda Özel Haksız Tahrik Halleri, sayfa 49.
[5] Yargıtay 4. CD’nin 03.04.1997 tarih ve 931/2576 sayılı kararı.
[6] Yargıtay, CGK’ nun 13.05.1991 tarih ve 133/161 sayılı kararı.
[7] ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.04.1968, 1-252/137)
