Kast ve Taksir Kavramları Işığında TCK m.85, 86/2 ve 87/4

I. Kast ve Taksir Kavramları

Türk Ceza Hukuku’nda kusur, kasttan ve taksirden doğan sübjektif sorumluluktur. Suçun manevi unsuru denildiğinde, kişi ile işlediği fiil arasındaki manevi bağ anlaşılmaktadır[1]. Tipikliğin yalnızca objektif değil, sübjektif unsurlarının da gerçekleşmesi halinde, fiil sübjektif olarak da faile isnat edilebileceğinden, tipik haksızlığın tüm unsurları bakımından failin, kasten veya en azından taksirle hareket ettiğinin tespit edilmesi gerekmektedir[2]. Failin; gerçekleştirdiği fiille ilgili olarak taksirle dahi hareket ettiği belirlenebilmekte ise, öngörülebilir olmayan bir neticeden sorumlu tutulması mümkün olamayacağından, ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir.

Belirtmeliyiz ki; tipikliğin sübjektif unsurlarından kast esas, taksir istisnadır[3]. Suçların tanımlandığı kanun hükümlerinde, suçun kast ile işleneceğinin belirtilmesi zorunlu olmamasına rağmen, bir suçun taksirle işlenebilmesi ancak düzenlendiği kanun metninde taksirle de işlenebileceğinin belirtildiği hallerde mümkün olabilir.

Kast 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kast” başlıklı 21. maddesinin 1. maddesinin 1. fıkrasında; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde belirtilmiş olup, bir suça konu fiilin hareket ile neticesinin bilerek ve istenerek yapılması anlamına gelmektedir. Her ne kadar; Türk Ceza Hukuku doktrininde istemenin kastın bir unsuru olup olmadığı tartışılıyor olsa da[4], kanunun açık hükmünde isteme unsurunun belirtildiğini ve bu sebeple istemenin de bilmenin yanında kastın bir unsuru olduğunu düşünmekteyiz. Olası/muhtemel kast ise; TCK m.21/2’de yer alan; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” hükmü ile açıklanmış olup, bireyin, suçun kanuni tanımında belirtilen unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi, neticeyi istemese de kayıtsız kalmak suretiyle neticenin oluşmasına sebebiyet vermesi halidir. Olası kastta; doğrudan kast derecesinde bir isteme bulunmasa da, failin gerçekleşmesi muhtemel olan sonucu öngörerek kayıtsız kaldığı, bu sonucu kabullendiği ifade edilebilir. Esasen kastın muhtemeli olamayacaksa da, kanun koyucu bu kavrama yer vermiş ve bilinçli taksir ile doğrudan kast arasına bu şekilde bir ceza sorumluluğu koymayı uygun bulmuştur.

Taksir TCK m.22/2’de bulunan; “Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesinin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” ifadesi ile tanımlanmıştır. Kanunun kast için yaptığı doğrudan kast, olası kast ayırımına benzer bir ayırım taksir kavramı için de geçerlidir. Taksir; basit taksir ve bilinçli taksir olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Basit taksir; hareketin bilerek ve isteyerek yapılması, ancak doğması istenmeyen neticenin öngörülmemesine bağlanan ceza sorumluluğunu kapsar. Bilinçli/şuurlu taksir ise; failin isteyerek yaptığı hareketten istemediği, fakat öngördüğü/öngördüğünün belirlendiği, ama engel olamadığı neticeye ulaşmasına neden olan her türlü dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış olarak tanımlanabilir[5].

II. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı TCK m.23’de bulunan; “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.” hükmü ile düzenlenmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda fail; kastettiği neticeden farklı olarak gerçekleşen daha ağır veya başka netice bakımından kasten hareket etmemekte, ancak bu daha ağır netice açısından sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmesi gerekmektedir[6]. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar, failin asıl istediği netice ve meydana gelen ağır netice olmak üzere iki aşamada gerçekleşmektedir[7]. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar doktrinde, “kasten işlenen bir suçun sonucu olarak meydana gelen başka ya da ağır neticeden failin ancak taksir seviyesinde bir kusurunun varlığı halinde sorumlu tutulabildiği ve ağır cezanın verilmesini gerektiren suçlara netice sebebiyle ağırlaşmış suç denir.” şeklinde tanımlanmıştır[8].

Kanaatimizce; neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda belirleyici olan temel faktör, failin kastını yöneltmediği, ancak buna rağmen meydana gelen ağır netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının gerekli olduğudur. Bu husus; TCK m.23’ün gerekçesinde bulunan, “Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, sözkonusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir.” hükmü ile ortaya koyulmuştur. Failin kastına yönelik olarak gerçekleştirdiği hareketin, daha ağır bir neticeyi meydana getirebileceği öngörülebilir olmadığı takdirde faili oluşan ağır neticeden sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır.

III. TCK m.87/4 Hükmü

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrasına göre; “Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”.

Bu hüküm, TCK m.23’de düzenlenen neticesi sebebiyle ağırlaşan suçun özel bir şeklidir[9]. Bu hükümde düzenlenen suç; istenilen yaralama neticesi açısından kast, meydana gelen ağır netice olan ölüm açısından ise, yalnızca taksirli davranış aradığından gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir suç tipidir.

Kanun koyucu yukarıdaki hükümde, kasten yaralama fiili sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi durumunda, kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK m.86’nın 1. ve 3. fıkralarına yer vermesine rağmen, TCK m.86’nın 2. fıkrasında düzenlenen basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüdeki yaralama fiilini bu kapsamın dışında bırakmıştır. Bu sebeple; failin kasıtlı hareketinin basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte yaralamaya yöneldiği, ancak ölüm neticesinin oluştuğu durumda failin sorumluluğuna ne şekilde gidileceği hukuki bir sorun teşkil etmektedir.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.87/4’te kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK m.86’nın 2. fıkrasına atıf yapılmadığından, “kanunilik” ilkesi gereği ölüm neticesinin gerçekleştiği durumda dahi, TCK m.87/4 hükmüne dayanılarak fail hakkında hüküm kurulamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.09.2018 tarihli, 2015/1254 E. ve 2018/354 K. sayılı kararına göre[10]; “Sanık ... ile ölen ...'nin fırın olarak faaliyet gösteren aynı iş yerinde çalıştıkları, servis şoförü olan ölenin olay tarihinde saat 06.40 sıralarında müşterilere dağıtılacak ekmeklerin servisine geç kalacağını söyleyerek sanıktan ekmekleri kesmesi hususunda acele etmesini istediği, sanığın laubali bir şekilde cevap verip elini sağa sola sallaması nedeniyle büyüyen tartışmada sanık ile ölenin karşılıklı olarak birbirlerine hakaret ettikleri, sanığın da yüz bölgesine yumrukla vurmak suretiyle öleni basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olarak yaraladığı, yaklaşık 10 dakika sonra fenalaşarak hastaneye kaldırılan ölenin hastanede yapılan tıbbi müdahaleye cevap vermeyerek kendisinde mevcut kronik kalp-damar hastalığının olayın meydana getirdiği efor ve stresin etkisiyle aktif hâle geçmesine bağlı olarak solunum-dolaşım durmasından vefat ettiği olayda; sanığın yumrukla vurma eylemine bağlı olarak ölende meydana gelen yaralanmanın TCK'nın 86. maddesinin birinci fıkrası veya birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında olmayıp TCK'nın 86. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kalan bir yaralanma olması nedeniyle sanığın eyleminin TCK'nın 87/4. maddesi kapsamındaki kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturmadığı kabul edilmelidir”. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 01.03.2016 tarihli, 2013/12-245 E. ve 2016/97 K. sayılı kararında; “Sanığın, kalp rahatsızlığı olduğunu bildiği komşusu ...'ı gürültü nedeniyle çıkan tartışmada başına isabet edecek şekilde taş atarak yaraladığı, ...'ın kendisinde mevcut kalp damar hastalığının olayın efor ve stresi ile aktif hale geçmesi sonucunda solunum ve dolaşımının durması sonucu olay yerinde öldüğü, başındaki yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu olayda; Sanığın kasten yaralama eyleminin TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında kaldığında kuşku bulunmadığından TCK’nın 87/4. maddesi uyarınca uygulama yapılmasında kanunen imkan bulunmamaktadır. Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece sanığın eyleminin silahla kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.” ifadelerine yer vererek, yaralamanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu olayda, yani sanığın kasten yaralama fiilinin TCK m.86/2’nin kapsamında kaldığı, ancak ölüm neticesinin meydana geldiği halde, TCK m.87/4 hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

TCK m.87/4’ün uygulanma koşulları; failin yaralama kastı ile hareket etmesi, mağdurun TCK m.86’nın 1. veya 3. fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması ve failin fiili ile mağdurun ölümü arasında illiyet bağı bulunması olarak gösterilmiştir[11]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 17.03.2015 tarihli, 2014/1-253 E. ve 2015/46 K. sayılı kararında[12]; “Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87/4. maddesinin uygulanması için; a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi, b- Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması, c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi, d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.” denilerek, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç niteliğinde olan TCK m.87/4 hükmünün uygulanmasının şartları açıklanmıştır. Bu kararda, hükmün uygulanabilmesi için mağdurun TCK m.86’nın 1. veya 3. fıkrasında düzenlendiği şekilde yaralanması gerektiğinin şart olduğu Yargıtay tarafından ifade edilmiştir.

Yargıtay’ın istikrar bulmuş içtihadına göre; basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte hareket, mağdurun mevcut bir hastalığı veya bedenindeki bulunan istisnai özellik sebebiyle ölüm neticesine yol açıyorsa, mağdurun hastalığının fail tarafından bilinip bilinmemesine göre sonucuna varılmakta, fail mağdurdaki hastalığı önceden biliyorsa neticeyi öngörmesi gerekeceğinden meydana gelen ölüm neticesinden bilinçli taksirle, mağdurun hastalığını bilmediği takdirde ise basit taksirle öldürmeden sorumlu tutulmaktadır[13]. Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 17.04.2007 tarihli, 2007/2883 K. sayılı kararına göre[14]; “Tartışma esnasında sanığın iteklemesi sonucu maktulenin olay mahallinde yere düştüğü ve olayın travması, efor ve stresi nedeniyle kendisinde önceden mevcut kronik kalp-damar hastalığı sonucu öldüğü olayda; maktule ile aynı köyde oturan sanığın, maktuldeki kalp rahatsızlığını önceden bilip bilmediği araştırılarak, bildiği tespit edilirse 5237 sayılı TCK’nın 22/3 ve 86/2. maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca bilinçli taksirle öldürme suçundan, bilmediği tespit edilirse 22/2, 86/2. maddeleri delaletiyle 85. maddesi uyarınca taksirle öldürme suçundan mahkumiyeti gerekir”.

Yargıtay’ın yukarıda TCK m.87/4 hükmünün uygulanması için gerekli şartları ortaya koyduğu içtihadı ile mağdurdaki yaralanmanın basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek nitelikte olduğu, fakat bu yaralama sonucunda mağdurun öldüğü olaylarda geliştirdiği içtihat bir hukuki sorunu gündeme getirmektedir.

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, TCK m.87/4’te düzenlenen suç gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç niteliğindedir. Dolayısıyla; bu suç bakımından failin yaralama kastıyla hareket etmesi, ancak meydana gelen ölüm neticesi açısından taksirinin bulunması şarttır. Meydana gelen ölüm neticesi bakımından failin taksirle hareket ettiğinin ortaya koyulamaması durumunda faili oluşan ağır neticeden, yani ölüm neticesinden sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Failin; meydana gelen ölüm neticesinden, en az taksir derecesinde kusurunun bulunması gerekliliğinin aranması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 23. ve 87/4. maddeleri ile mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 452. maddesinde bulunan sorumluluk için illiyet bağını yeterli sayıp, kusurluluğu ikinci plana atan objektif sorumluluktan vazgeçildiği ve kusur sistemine geçildiğini göstermektedir[15]. Ceza Hukukunda geçerli olan kusursuz sorumluluk olmaz prensibine uygun olarak yapılan bu değişikliğe göre, bir fiilin suç tipinde öngörülenden daha ağır veya başka neticenin ortaya çıkmasına neden olduğu durumlarda, sadece arada nedensellik bağının bulunuyor olması failin sorumlu tutulması için yeterli olmayıp, bu neticeler açısından failin en azından taksirle hareket etmesi gerekmektedir[16].

IV. Sonuç

Fail; kurallara riayet etmeyerek, acemilikle, dikkatsiz davranarak veya gerekli özeni göstermeyerek bir hareket yapmış ve bu hareketten de istemediği ve öngörmediği, fakat öngörülmesi gereken bir neticenin oluşmasına sebebiyet vermişse, bu halde basit taksir hükümlerine göre sorumlu tutulması gerekecektir[17]. Ancak fail; isteyerek yaptığı, fakat sonucunu istemediği bir hareketinden ortaya çıkabilecek sonucu öngörür ve bu öngörmesine rağmen, gerçekleşmeyeceğini düşünür, risk alır, neticeye dair şahsi öngörmesine rağmen, kusurlu hareketine devam eder, hareketteki ihlalin ağırlığından da tereddütsüz şekilde failin şahsi öngörü içinde hareket ettiği anlaşılır ise, bu halde bilinçli taksir hükümleri gündeme gelecektir[18]. Taksir; bu şekilde basit ve bilinçli taksir olmak üzere ikiye ayrılabilir olsa da, her iki türü açısından önemli ve belirleyici nitelikte olan özellik öngörülebilirliktir. Basit taksirde öngörülebilir olan netice öngörülmezken, bilinçli taksirde öngörülebilir netice öngörülmekte, ancak istenmemesine rağmen iradi hareket gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla; taksirli hareketten sorumlu tutulabilmek bakımından en önemli unsur, taksirli hareketin sebebiyet verdiği neticenin fail tarafından öngörülmesinin mümkün olup olmadığıdır. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda da; meydana gelen daha ağır veya başka neticenin en azından taksirle gerçekleştirilmesi gerektiği arandığından, gerçekleşen ağır veya başka neticenin öngörülebilir nitelikte olup olmadığının somut olay bakımından tespiti failin sorumluluğunun belirlenmesinde önem arz etmektedir.

Yukarıda; basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralama fiilinin icra edildiği, ancak bu fiil sonrasında ölüm neticesinin meydana gelmesi durumlarında Yargıtay’ın yerleşik içtihadının ne yönde olduğunu aktardık. Yargıtay’ın; mağdur üzerinde gerçekleştirilen yaralama fiilinin TCK m.86/2’de düzenlenen basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, ancak bunun sonucunda ölüm neticesinin meydana geldiği hadiselerde, mağdur üzerinde ölüme yol açan diğer etkenin, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralama fiilini gerçekleştiren fail tarafından bilinip bilinmesi durumuna göre basit taksirle veya bilinçli taksirle öldürme hükümlerini uyguladığı görülmektedir. Doktrinde de belirtildiği gibi, doğrudan böyle bir uygulama geliştirmek hukuken isabetli değildir[19].

Belirtmeliyiz ki; TCK m.87/4 açısından önemli olan failin hükmedemediği bir nedensel akışın neticesi olarak öngöremediği neticeden sorumlu tutulmaması gerektiğidir[20]. Failin; kasten yaralama fiili sonucu meydana getirdiği ölüm neticesi bakımından sorumlu tutabilmesi için, TCK m.23 ve m.87/4 hükümleri gereği ölüm neticesi bakımından en azından taksirle hareket etmiş olması, yani ölüm neticesinin öngörülebilir olması aranacağından, aynı şekilde TCK m.85’de düzenlenen taksirle öldürme suçunun oluşabilmesi için de yapılan fiil sonucunda ölüm neticesinin oluşabileceğinin fail tarafından öngörülebilir olduğunun her somut olayda açıkça ortaya koyulması gerekir. Bu nedenle; Yargıtay’ın TCK m.86/2 kapsamına girecek nitelikte gerçekleştirilen kasten yaralama sonucunda ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde “kanunilik” ilkesi uyarınca TCK m.87/4 hükmünü uygulayamayıp, doğrudan bir değerlendirme ile TCK m.85’de düzenlenen taksirle öldürme hükümlerine başvurması hatalıdır. Doktrinde; Yargıtay’ın “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ve onun kapsamında yer alan kıyas yasağına aykırı davranarak, ölüm gibi ağır neticeden failin ne şekilde sorumlu tutulacağına ilişkin yasal boşluğu bu uygulama ile doldurmaya çalıştığı ifade edilmiştir[21].

Bunun yanında; failin meydana getirdiği bir neticeden dolayı sorumlu tutulabilmesi için gerçekleştirilen hareket ile meydana gelen netice arasında illiyet bağının bulunuyor olmasının yeterli olmadığını, sorumluluk için ayrıca meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilmesinin gerektiğini ifade etmeliyiz[22]. Dolayısıyla; hareket ile netice arasındaki nedensellik bağının varlığı faili neticeden sorumlu tutmak için tek başına yeterli olmayıp, neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi de gerekmektedir[23]. Doktrinde verilen bir örneğe göre; hafif bir itme sonucu, kişide olan kalp hastalığının harekete geçerek ölüm neticesine yol açması durumunda, itme hareketini yapan failin kişide mağdurda mevcut olan kalp hastalığını bilmemesi halinde ölüm neticesinin öngörülebilir olmasından bahsedilemeyeceği gibi, bu halde kalp hastalığı harekete geçerek ölüme yol açtığından, failin itme hareketi ile ölüm neticesi arasında nedensellik bağı bulunsa bile, ölüm neticesinin faile objektif olarak isnat edilebilmesi mümkün olmayacaktır[24].

Netice olarak; Yargıtay’ın TCK m.86/2 hükmünün kapsamına girecek şekilde basit tıbbi müdahale ile yaralama fiilinin gerçekleştirildiği, ancak bu kasti hareket sonucu ölüm neticesinin meydana geldiği hadiselerde, failin meydana gelen bu netice sebebiyle mutlaka cezalandırılması gerektiği endişesiyle TCK m.87/4 hükmünde mevcut olan yasal boşluğu fail TCK m.85’de yer alan taksirle öldürme hükmünü uygulayarak bertaraf etmesinin hukuken hatalı olduğunu ve bu uygulamaya katılmadığımızı belirtmek isteriz. Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralamanın olduğu, fakat mağdurun bu fiil sonucu öldüğü hadiselerde, yapılan hareket sebebiyle ölüm neticesinin fail tarafından öngörülebilir olup olmadığı her somut olay bakımından doğrudan bir değerlendirme yapılmadan tespit edilmeli, ölüm neticesinin öngörülebilir olduğu söylenebildiğinde TCK m.85 hükmüne göre fail cezalandırılmalı, aksi halde ölüm neticesinin öngörülebilir olduğu ortaya koyulamadığı takdirde fail yalnızca TCK m.86/2 hükmünden sorumlu tutulmalıdır.