“İNŞAAT SEKTÖRÜNDE KONKORDATO UYGULAMASI – ARSA SAHİPLERİNİN VE MÜTEAHHİTTEN DAİRE ALANLARIN DURUMU” başlıklı makale çalışmamıza hazırlanırken Konkordato hükümlerindeki dikkatimizi çeken bazı hususları öncelikle kamuoyu ile paylaşmamızın faydalı olacağını düşündük.
Son aylarda, Konkordato talep eden şirket haberleri sıkça gündeme gelmektedir. “Konkordato ilan eden 3 bini aşkın şirketin yüzde 75'inin inşaat sektöründeki şirketler olduğu (İnşaat şirketleri, beton şirketleri, inşaat malzemesi şirketleri, hırdavatçılar vs) basına yansımıştır.
Konkordato sürecine giren İnşaat Şirketlerinin yüklendikleri işleri Konkordato sürecinde nasıl tamamlayacaklarını ve İnşaat şirketlerinden (Müteahhitten) daire (bağımsız bölüm) satın alan tüketicilerin (müşterilerin) Konkordato’dan zarar görmeden veya en az zararla dairelerine nasıl kavuşacaklarına dair bir makale çalışması içerisindeydik.
“İNŞAAT SEKTÖRÜNDE KONKORDATO UYGULAMASI – ARSA SAHİPLERİNİN VE MÜTEAHHİTTEN DAİRE ALANLARIN DURUMU” başlıklı makale çalışmamıza hazırlanırken Konkordato hükümlerinde dikkatimizi çeken bazı hususlara dair mevzuatta inceleme yaparak ihtimaller üzerinde fikir yürütmek zorunda kaldık. İnşaat sektöründeki Konkordato uygulamasına dair makalemizi bekleterek öncelikle tespit ettiğimiz hususları kamuoyu ile paylaşmamızın faydalı olacağını düşünüyoruz.
KONKORDATO KAVRAMINA KISACA DEĞİNİRSEK
İİK’da değişiklik yapan 28/2/2018 tarihli İcra ve İflas Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 7101 sayılı Kanun, İflas ertelemeyi kaldırarak, alacaklılar ile borçlunun müzakere etmesi ve anlaşmalarının mahkemece tasdiki temeline dayanan konkordato kurumunu daha işlevsel hale getirmektedir.
Konkordato kurumu elbette iyiniyetli borçlular ve alacaklılar için borçluyu bir şekilde ayakta tutarak kısmen de olsa çözüme kavuşma yöntemidir.
Konkordato başvuru ve kabul koşulları yerine getirilirse, iflas edecek borçlu iflastan kurtulacak ve faaliyetine devam edecektir. Konkordato, kötüye kullanılmadığı takdirde, iyiniyetli borçluların işletmelerini devam ettirmelerini sağlayacak ve çalışanlarının işsiz kalmasının önleyecektir.
İflas erteleme kararı verilmesi, 15 Temmuz 2016’daki hain darbe teşebbüsü ardından ilan edilen Olağanüstü Hal (OHAL) süresince yasaklanmıştır. İflas ertelemenin yasaklandığı OHAL sürecinde erteleme isteyemedikleri için İflas tehdidi altında faaliyetlerini sürdürmeye çalışan bazı firmalar, daha önce pek nadir kullanılan bu yola da müracaat etmemişlerdir.
Ödeme güçlüğü çeken firmalar, İİK’da 28/2/2018 tarihindeki İflas Ertelemenin kaldırılması ve “Konkordato” hükümlerinde yapılan ciddi değişiklikler sonrasında artış gösterecek şekilde Konkordato yoluna müracaat etmeye başlamışlardır.
Konkordato, borçluya borcu ifa etmesi için vade verilmesi veya alacakların belirli bir yüzdesinden vazgeçilmesi (tenzilat yapılması) halinde mümkündür. Konkordatoda borçlu, alacaklılarına borcunun tamamını değil, belirli bir oranını ödemeyi veya borcun vadesinin uzatılmasını teklif eder.
Bu teklif (Konkordato projesi); a) Kaydedilmiş olan alacaklıların ve alacakların yarısını veya b) Kaydedilmiş olan alacaklıların dörtte birini ve alacakların üçte ikisini aşan bir çoğunluk tarafından imza edilmiş ise kabul edilmiş sayılır ve konkordato teklifi kabul edilir.
Konkordatonun alacaklıların fedakârlığına dayandığını söyleyebiliriz. Borçlunun iflası durumunda ise, alacaklılar çoğu zaman alacaklarının yarısından daha azını, onu da, 3 - 4 yılda tahsil edebilmekte veya alacakları listeye alınmazsa hiçbir zaman tahsil edememektedirler. Bu yönüyle değerlendirildiğinde konkordatonun, iflasa göre kısmen de olsa alacaklıların da menfaatine olduğu söylenebilir.
Konkordato haricinde yapılan vaatlerin geçersiz olacağı İİK 308. Maddede düzenlenmiştir. Buna göre “Borçlu tarafından alacaklılardan birine konkordato projesinde öngörülenden fazla olarak yapılan vaatler hükümsüzdür.”
Konkordato halinde borçlunun malvarlığını azaltıcı işlemler yapması da İcra ve İflas Kanunu’nca yasaklanmıştır.
Konkordato talebi üzerine mahkeme, belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve, rehin tesis etmemesi, kefil olmaması, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devretmesi, takyit etmesi, ivazsız tasarrufta bulunması yasaklanır. Aksi halde yapılan işlemler hükümsüzdür. Mahkeme bu şekilde borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.
Borçlu, komiserin nezareti altında işlerine devam edebilir. Şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetini devam ettirmesine karar verebilir.
Borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemez, takyit edemez ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüzdür. Mahkeme bu işlemler hakkında karar vermeden önce komiserin ve alacaklılar kurulunun görüşünü almak zorundadır.
Borçlu bu hükme yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranırsa mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırabilir veya İİK 292 nci madde çerçevesinde kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir.
Geçici mühlet üç aydır. Mahkeme bu üç aylık süre dolmadan borçlunun veya geçici komiserin yapacağı talep üzerine geçici mühleti en fazla iki ay daha uzatabilir, uzatmayı borçlu talep etmişse geçici komiserin de görüşü alınır. Geçici mühletin toplam süresi beş ayı geçemez.
Mahkeme, kesin mühlet hakkındaki kararını geçici mühlet içinde verir.
Kesin mühlet hakkında bir karar verilebilmesi için, mahkeme borçluyu ve varsa konkordato talep eden alacaklıyı duruşmaya davet eder
Konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olduğunun anlaşılması hâlinde borçluya bir yıllık kesin mühlet verilir.
Konkordato teklifi alacaklılar tarafından kabul edilir ve mahkemece tasdik edilirse, artık borçlu alacaklılarının vazgeçtikleri oranda borçlarından kurtulur.
Konkordato esasen “Dürüst” borçluyu iflastan koruyan, iyiniyetli borçlular için öngörülmüş bir hukuki başvuru yoludur. Konkordato’da iflas ertelemedeki 2 yıla kadar uzayabilen tedbir kararı gibi olmasa da, toplam 5 ay olabilecek şekilde verilecek “geçici mühlet” ve başarıya ulaşması mümkün görülüyorsa mahkemece verilen 1 yıllık “Kesin Mühlet” içerisinde, takipler, hacizler ve satış işlemleri ertyelenmek suretiyle sınırlı bir koruma elde edilebilmektedir.
Mahkeme; a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa, b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa, c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa, d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse, İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra komiserin yazılı raporu üzerine kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına re’sen karar verir.
Konkordatoya dair davaları, kanun yollarını, konkordatonun feshini ve sair hükümleri konumuz kapsamında olmadığı için incelemeden özellikle aşağıdaki hususları incelemek istiyoruz.
KİMLER KONKORDATO TALEBİNDE BULUNABİLİR?
İcra İflas Kanunu’nda daha önce “Konkordato” başlığını taşıyan Onikinci Bab, 12/2/2004 tarihindeki değişiklikte “Konkordato ile Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması” başlığını almıştır.
2004 yılı değişikliğindeki İİK Onikinci Bab başlığından Konkordato’nun sadece Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin yani tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri ve kooperatifler hakkında geçerli hükümler olduğu anlaşılmaktadır.
28/2/2018 tarihindeki değişiklikle Onikinci Bab başlığı “Konkordato ile Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması” bu halde kalmasına rağmen, içeriğinde ciddi değişiklik ve genişletmeye gidilmiştir. İçeriğindeki hükümler başlığın kapsamını genişletmesine rağmen bab başlığının aynen kalması sadece sermaye şirketleri ve kooperatiflerin Konkordato hükümlerine tabii olduğu zannını oluşturmaktadır.
Lakin, Onikinci Babın altındaki madde hükümleri incelendiğinde 18 Şubat 2018 değişikliği ile konkordatonun tarafı olacak kişilerin umulmadık hatta sınırları belirlenemeyecek (tehlikeli) bir şekilde genişletildiği görülmektedir.
HERHANGİ BİR BORÇLU KORKORDATO TALEBİNDE BULUNABİLİR
İİK Onikinci bab’ın ilk maddesi olan “Konkordato talebi” başlıklı 285/1 maddesinde (Değişik: 28/2/2018-7101/13 md.) :
- “Borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlu, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilir.”
hükmünde “herhangi bir borçlu” denmek suretiyle, borçlu statüsünde olan tacir konumunda olsun veya olmasın herkesin kendisi hakkında Konkordato talep edebileceği kabul edilmiştir. 28/2/2018 tarihli bu değişiklikle Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin yanında borçlu olabilecek Türk Medeni Kanunu’na göre kişi sayılan herkese Konkordato yolu açılmıştır.
ALACAKLILAR DA KONKORDATO TALEBİNDE BULUNABİLİR
- İİK 285/2 “İflâs talebinde bulunabilecek her alacaklı, gerekçeli bir dilekçeyle, borçlu hakkında konkordato işlemlerinin başlatılmasını isteyebilir.”
Hükmüne göre “iflas talebinde bulunabilecek her alacaklı” borçlu hakkında konkordato talep edebilir. İİK’da “iflas talebinde bulunabilecek alacaklılara” bir sınırlama getirilmemektedir. Yani hem gerçek kişiler hem de tüzel kişiler borçlu hakkında iflas talebinde bulunabilir. Sonuç olarak “herhangi bir borçlu” hakkında herhangi bir alacaklısı “konkordato” talebinde bulunabilecektir.
Buradaki “iflas talebinde bulunabilecek her alacaklı” tabirinden, alacaklının kendisi hakkında mı yoksa borçlusu hakkında iflas talebinde bulunabilecek alacaklı kastedilmektedir? Biraz muallak bir ifade olduğu kanaatindeyiz.
İKK 285 md. 1. ve 2. fıkra birlikte değerlendirildiğinde; HERHANGİ BİR BORÇLU KENDİ KENDİNE KONKORDATO TALEP EDEBİLECEĞİ GİBİ; HERHANGİ BİR ALACAKLI DA BORÇLUSU OLAN HERHANGİ BİR GERÇEK VEYA TÜZEL KİŞİ HAKKINDA KONKORDATO UYGULANMASINI İSTEYEBİLECEKTİR.
HUKUKUMUZDA KİŞİ KAVRAMI. HANGİ KİŞİLER, “HERHANGİ BİRİ” VEYA “HER ALACAKLI” KAVRAMINA GİRMEKTEDİR?
Türk Medeni Kanunu’nda kişiler “Gerçek kişiler” ve “Tüzel Kişiler” olarak ikiye ayılmıştır.
Her bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı “Gerçek Kişidir”. TMK’ya göre “Hak Ehliyetine” olarak doğan her bir insan “Gerçek Kişidir”. Reşit (ergin) olana kadar velisi veya vasisi gibi yasal temsilcileri aracılığıyla haklarını kullanır, Temyiz kudretine sahip olan 18 yaşına girerek ergin olup fiil ehliyetine sahip olan her insan Gerçek Kişi olarak kendi haklarını kendisi bizzat kullanabilir.
TMK 47. maddesinde “Tüzel kişilik”; “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.” şeklinde tanımlanmıştır. TMK daki bu “Tüzel Kişilik” tanımına göre “kişiler topluluğu” olarak Dernekler, “Belirli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları” olarak da Vakıflar “Tüzel kişi” olarak belirlenmiştir. TMK 47. madde de Tüzel kişilik olarak ticaret şirketleri, kooperatif ortaklıkları vs ayrıca sayılmamış ve hemen alt bölümlerde de Derneklere ve Vakıflara dair hükümler düzenlenmiştir.
TTK 15. Maddede tanımlanan “Esnaf” statüsündeki işyeri sahipleri de “Gerçek Kişidir”.
“Tüzel Kişiler” ise “Özel Hukuk Tüzel Kişileri” ve “Kamu Hukuku Tüzel Kişileri” olarak iki ana kategoriye ayrılmaktadır.
Tüzel kişiler, tacir sayılıp sayılmamaya göre de “Tacir Sayılan Tüzel Kişiler” ve “Tacir Sayılmayan Tüzel Kişiler” olarak iki ana başlığa ayrılmaktadır. TTK 16/1 ve 2. maddeler uyarınca “Kamu Tüzel Kişilerinin” bu iki başlık altında da yer alabildiği görülmektedir.
Limited Şirket, Anonim Şirket gibi Sermaye Şirketleri ile Kooperatifler ve TTK 16/1. madde de tanımlanan şekilde ticari işletme işleten Vakıflar, Dernekler “Tacir Olan Tüzel Kişiler”statüsünde kabul edilir.
Yine ticari işletme kuran veya işleten Devlet, İl Özel idaresi, Belediye, Köy ve diğer kamu tüzel kişileri de “Tacir Statüsünde Kamu Tüzel Kişisi” olarak kabul edilmektedir.
TTK 16/2. madde de tanımlanan şekilde; Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri Ticari bir işletme kurmamış veya işletmiyorsa “Tacir Statüsü Taşımayan Kamu Tüzel Kişileridir”.
Kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri “Tacir Statüsünde Sayılmayan tüzel Kişilerdir.”
TACİR OLMAYAN VATANDAŞ KENDİSİ HAKKINDA KONKORDATO TALEP EDEBİLİR Mİ? TACİR OLMAYAN VATANDAŞ HAKKINDA ALACAKLILARI KONKORDATO İSTEYEBİLİR Mİ?
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız, hukukumuzdaki “Kişi”/ “Kişilik” kavramları ve İİK 285 maddesindeki “herhangi bir borçlu” ve “her alacaklı” tabirlerinden yola çıkıldığında alacaklının veya borçlunun veya her ikisinin de tacir olup olmamasının konkordato hükümlerinden yararlanmaya engel olmadığı anlaşılmaktadır.
Yani tacir olmayan sıradan bir vatandaş (gerçek kişi) kendisi hakkında konkordato talep edebileceği gibi bu vatandaş (gerçek kişi) hakkında ondan alacaklı olan herhangi biri de konkordato uygulanmasını isteyebilir.
Tacir olmayan Gerçek Kişilerin de Konkordato kapsamına alınması tartışmaya açıktır. Özellikle Konkordato’nun reddedilmesinden sonraki iflas hükümlerinin gerçek kişilerde nasıl işletileceğini uygulama ve zaman gösterecektir.
