Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 40, 81, 103, 129, 137, 138 ve 174. maddeleri; kamu kudreti kullanıcılarının uymakla yükümlü oldukları temel hukuk kurallarını ortaya koymuştur.
Türkiye Cumhuriyeti’nde üniter yapı, “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkeleri benimsenmiştir. Buna göre; Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkardığı tüm kanunlara, bu kapsamda ceza kanunlarına herkes tarafından uyulması, uymayanlar hakkında gerekli soruşturma ve kovuşturmaların başlatılması şarttır. Kanunların uygulanmasını takip etmek, yürütme organı ile idari makamların ve sonrasında da yargı erkinin asli görev ve sorumlulukları arasında yer almaktadır.
Kanunların, Ülkenin bazı yerlerinde veya bazı kişilere veya gerekli olduğu zamanlarda uygulanması gibi bir keyfiliğin kabulü mümkün değildir. Bu halde kanunu uygulamayan, yetkilerini kullanmayan, kanunu ihlal edenler hakkında gereğini yapmayanlar, sahip oldukları kast ve icra ettikleri eyleme veya ihmallerine göre sorumlu tutulacaklardır. Çünkü hukuk düzeni; toplumsal mutabakatla kamu kudretini kullanmakla yetkilendirilen Devletin ve kamu görevlilerinin, Anayasa çerçevesinde çıkarılan kanunlarda tanımlanan görev ve yetkilerin usule uygun kullanmaları suretiyle sağlanabilir.
Genel bir tanımlama ile “kamu görevlisi”, kamusal faaliyette bulunan kişiye denir. Ceza Hukuku da, ceza sorumluluğunun tayini bakımından “kamu görevlisi” tanımına yer vermiştir. “Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1,c’ye göre; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ve seçilme yoluyla veya herhangi bir şekilde sürekli, süreli veya geçici olarak kişiye “kamu görevlisi” adı verilir. Kamu görevlisi, kamu hizmetini yerine getirir.
“Kamu hizmeti” kapsamına giren “kolluk” kavramını kısaca açıklamak isteriz. Kolluk, idari (önleyici) ve adli kolluk, yani suç kolluğu olmak üzere ikiye ayrılır. İdari kolluk (bu kapsama giren istihbarat teşkilatları dahil); kanunlarda suç olarak tanımlanan eylemlerin işlenmesinin önüne geçmekle, kişilerin can ve mal güvenliğini korumakla, buna göre de bireylerin tehlikeye düşmesini ve zarar-ziyana uğramalarını engellemekle yükümlüdür. Önleyici kolluk yetkileri; Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Jandarma Teşkilatı Kanunu ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu başta olmak üzere birçok kanunda düzenlenmiştir.
Adli kolluk ise, ceza kanunlarında suç olarak tanımlanan eylemlerin icrasından sonra işlendiği iddia edilen suçu ve faillerini ortaya çıkarıp adalete teslim etmekle yükümlüdür. Bu konu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160 ila 165. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Kamu kudretini kullanmakla yetkili kılınan kolluğun, görevlendirildiği konularda yetkisini kullanmaktan kaçınması veya kasten yetkisini aşması düşünülemez. Bu tür bir davranış, en hafif tanımı ile görevi ihmal veya görevi kötüye kullanma olarak kabul edilir. Görev ve yetkilerinin gereğini yerine getirmeyenler; bu konuda Anayasa ve kanunla meşru kabul edilebilecek bir mazeret, örneğin meşru savunma, zorda kalma hali, görevin ifası, cebir-şiddete, ciddi korkutmaya maruz kalma, o an müdahale imkansızlığı veya müdahale etse bile sonucun değişmeyeceğine dair somut bir gerekçe ve savunma ortaya koymadıkça, ortaya çıkan olumsuz sonuçlardan kusurları derecesinde sorumlu tutulabileceklerdir.
Kanunsuz emir verilmesi ve bu emrin ifası yasaktır.
“Kanunsuz emir” başlıklı Anayasa m.137’ye göre;
“Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır”.
Anayasa m. 137’ye benzer bir düzenleme, “Kanun hükmü ve amirin emri” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.24’de de yer almaktadır.
TCK m.24’e göre;
“(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur”.
“Hukuk devleti” ilkesinin temeli olan, yazılı hukuk sisteminde kamu düzeninin, barışının, kişi hak ve hürriyetlerinin korunmasının dayanağı kanunların keyfi, yani gelişi güzel uygulanması, kanunda tanımlanmayan yetkinin kullanılması, tanımlananın da kullanılmaması, eksik veya yersiz kullanılması, Anayasadan ve buna uygun çıkarılan kanundan kaynaklanmayan emrin üst tarafından asta verilmesi, kanunda öngörülen emir veya yasağı ihlal edene ceza tatbikinden kaçınılması kabul edilemez.
Kamu otoritesi ve kamu kudreti kullanıcıları, görev ve yetkileri ile ilgili ortaya çıkan bu tür yanlışlıkların sonucunda ortaya çıkan ve çıkabilecek somut tehlike, zarar ve ziyandan sorumlu tutulabilirler. Ancak bu sorumluluğun kapsamı; kusursuz ve toplu sorumluluk olarak değil, Ceza Hukukunda benimsenen “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesine tespit edilmelidir. Ceza sorumluluğu şahsidir ve herkes, yalnızca kendi kusurlu eyleminin sonuçlarından sorumlu tutulabilir.
Ülkenin gündemini meşgul eden temel sorunlardan birisi, Temmuz ayının sonlarına doğru tekrar başlayan ve artarak devam eden terör eylemleridir. 1984 yılından bu tarafa Türk Milleti’nin canını yakan sistematik terör eylemlerinin sona erdirilmesi amacıyla birçok yol denendi. Bunlardan birisi de, “Çözüm/Barış Süreci” adı ile bilinen Milli Birlik ve Kardeşlik Projesi’dir.
Çözüm sürecinde sorumlulukların bertaraf edilebilmesi için hukuki altyapı oluşturulmasına dair düzenleme, “6551 sayılı Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun” adı ile 16.07.2014 tarihinde yürürlüğe girdi. 6551 sayılı Kanunun tatbikine ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı da çıkarıldı. “Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun Kapsamında Yürütülecek Çalışmalara İlişkin Esaslar” adı ile kabul edilen 30.09.2014 tarihli ve 2014/6833 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, 01.10.2014 tarihli ve 29136 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi.
6551 sayılı Kanunun 1. maddesi ile ortaya koyulan amaç ve kapsam nettir; terörü sona erdirmek ve toplumsal bütünleşmenin güçlendirilmesi için yürütülen çözüm sürecine yasal destek sağlamaktır. Elbette bu Kanun, normlar hiyerarşisinde üst konumda olan Anayasaya aykırı olmamalı ve belirlediği sınırlar dışında uygulanmamalıdır. Kanunda tanımlanmayan bir hukuki durum veya yetkinin; “alt norm” olarak kabul edilen tüzük, yönetmelik ve kararlarla oluşturulması, Kanunun lafzında yer almayan bir alt hukuk kuralının çıkarılması mümkün değildir.
Kanunun 2. maddesinde, yukarıda kısaca değindiğimiz amaç ve kapsamla ilgili uygulama, izleme ve koordinasyonun ne şekilde yapılacağı açıklanmaktadır. Kanun, çözüm sürecindeki tüm yetkiyi Hükümete bırakmıştır. Bu tercih, yürütme organının kanunlar ile kanun hükmünde kararnamelere Anayasa çerçevesinde uygulama görevine ve bu görevden kaynaklanan yetkilerine uygun düşmektedir.
Elbette Hükümet; dayanağını Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararnamelerden almayan hiçbir yetkiyi kullanamaz. Aynı şekilde Hükümet, görevinden kaynaklanan yetkileri kötüye de kullanmamalıdır. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi, keyfi tasarruflara, “ben yaptım oldu” anlayışına ve sorumluluğu reddeden hareketlere izin vermez.
Kanunun 3. maddesinde, çözüm sürecine ilişkin gerekli kararları alma yetkisinin Bakanlar Kurulu’na, çözüm süreci kapsamında yapılan çalışmaların koordinasyonu ve sekretarya hizmetlerinin de Kamu Düzeni ve Güvenliği Müsteşarlığı’na ait olacağı ifade edilmiştir. Bu maddede; Anayasa, kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler ışığında çözüm sürecine ilişkin kararların Hükümet tarafından alınacağı tekrar vurgulanmıştır.
Kanunun “Kararlar ve yerine getirilmesi” başlıklı 4. maddesine göre, “(1) Bu kararın kapsamında verilen görevler, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ivedilikle yerine getirilir.
(2) Bu Kanun kapsamında verilen görevleri yerine getiren kişilerin hukuki, idari veya cezai sorumluluğu doğmaz”.
Maddenin birinci fıkrasında; Anayasa, kanun ve kanun hükmünde kararnameler kapsamında terörün sona erdirilmesi ve toplumsal bütünleşmenin güçlendirilmesi ile ilgili verilecek görevlerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ivedilikle yerine getirileceği ifade edilmiştir. Bu yerine getirmenin sınırı, kanunsuz emirlerdir. “Hukuk devleti” ilkesine uyulmak şartıyla hiyerarşik yapı içerisinde bulunan tüm kamu kurum ve kuruluşları üstlendikleri görevleri yerine getirmek ve bu görevlerinden kaynaklanan yetkilerini kullanmak zorundadır. Ancak “yetkisizlik esas yetkili olmak istisna” kuralı dikkate alınarak, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu görevlilerinin görev ve yetki tanımlarının kanunlarda gösterilmesi şarttır.
Esas mesele, 4. maddenin ikinci fıkrasından kaynaklanmaktadır. Bu hüküm, bir sorumsuzluk ve yargı dokunulmazlığı hükmüdür. Kanun koyucu, kamu görevlileri, TİB ve MİT mensupları dışında yeni ve daha geniş bir sorumsuzluk alanı oluşturmayı hedeflemektedir. Bu şekilde, işlenecek muhtemel hukuka aykırılıklar ile suçların sorumluluğunun baştan ve hatta geriye doğru bertaraf edilip, “hukuk devleti” ilkesine göre yargı erkinin hukukilik denetimine herkesin ve her tasarrufun açık olması gerekirken, tanınan yargı muafiyeti ile sorumluluktan kaçınılması hedeflenmiştir.
Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca her tasarruf usule ve yasalara uygun yapılacaksa, aslında sorumluluğun doğmayacağı ve bu tür istisnai bir hükme gerek olmayacağı düşünülebilir. Çünkü “hukuk devleti” ilkesi, herkesin hukuka uygun davranmasını ve her tasarrufun hukuk kurallarına uygun olmasını emreder.
Esasında olmaması gereken yargı dokunulmazlığı ayrıcalığı, ancak muhtemel hukuka aykırılıkların ve işlenmesi muhtemel suçların üstünü örtmek amacıyla kabul edilir. Böylece kanun koyucu, hukuka aykırı davranan veya davranma ihtimali bulunan özellikle kamu otoritesi mensuplarının korunmasını ister. Bu korumanın; kamu otoritesi mensuplarına kolay hareket etme, kendisini baskı altında hissetmeden karar alıp yetki kullanma, sorumlu tutulmayacağı bilinci ile davranma imkanı sağlayacağı muhakkaktır.
Ancak unutulmamalıdır ki, sorumlu tutulmayacağı inancı ile hareket eden kamu kudreti kullanıcısı sınırsız ve keyfi davranmak suretiyle hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı davranışlarda da bulunabilir.
Kanaatimizce olağan hukuk düzeni, layüsel, yani sorumsuz şekilde hareket edilmesini ve hukukilik denetiminden uzak tutulmak suretiyle kamu kudretinin kullanılmasını kabullenmez.
Bu nedenledir ki, “kuvvetler ayrılığı” ilkesinin temel taşlarından olan yargı erkinin denetiminden hangi gerekçeyle olursa olsun uzaklaştıran, yargı denetimini devre dışı bırakan her türlü hukuk kuralı yanlış ve “hukuk devleti” ilkesi ile hak arama hürriyetine de aykırıdır. Bununla birlikte bu tür dokunulmazlıklar, Anayasada karşılığını bulan yasal dayanakla çıkarıldığında, doğru bulmasak da uygulanması gerektiği ifade edilmelidir.
6551 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanunun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında görevlerini yerine getirenlerin sorumlu olmayacaklarını belirtmiştir. Hükümde; suç işleyen veya suça göz yuman, bu kapsamda terör eylemlerini önlemeyen veya terör eylemlerinin delillerine ulaşıp faillerini yakalayıp adalet önüne çıkarmayanlara dokunulmazlık öngörmemektedir. Çünkü bu tür bir dokunulmazlığın, açık veya örtülü af veya karşılığı Anayasada olacak şekilde yargı muafiyeti sağlanması dışında çıkarılabilmesi de mümkün değildir.
Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın hangi maddesinin ve hükmünün dayanak alınarak çıkarıldığına bakmak gerekir. Bu anlamda, bu tür bir hükmün Anayasada yer almadığını ifade etmek isteriz. Anayasa m.11/2’ye göre, “Kanunlar, Anayasaya aykırı olamaz”.
Anayasa geçici m.15’de yer alan dokunulmazlık hükmü 12 Eylül 2010 tarihinde kaldırılarak, Anayasanın açık hükmüne ve “kanunların fail aleyhine geriye yürümeyeceği” prensibine rağmen, 12 Eylül 1980 tarihi ve sonrasının sorumlusu olarak kabul edilen Kenan Evren ve Tahsin Şahinkaya geriye doğru uygulama ile yargılandılar. Bu örneği şunun için verdik; Türkiye Cumhuriyeti öyle bir ülkedir ki, bazen Anayasa ve kanunlarla sahip olunan hakların, şartların ve zamanın değişikliği sonrasında bir anda elden çıkması, hukuk güvenliği hakkının gözardı edilip, hukukun evrensel ilke ve esaslarının devre dışı bırakılması pek muhtemeldir. Çünkü Türk Hukuku’nda; istikrar kazanmış bir hukuk güvenliği hakkı, yani müktesep/kazanılmış hakkın korunması, kuralın kişiye, zamana ve yere göre değişmezliği güvencesi henüz benimsenememiştir.
Belirtmeliyiz ki, Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan kuralı dokunulmazlık hükmü olarak görmek doğru değildir. Hukuka aykırı hareket edip suç işleme endişesinden dolayı bu hüküm kabul edilecekse, bu tür bir düzenlemenin Anayasada dayanağının bulunmadığı ve “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğu açıktır. Bir an için, ileride sorumlu tutulma endişesi varsa, bu endişenin kanunun sıradan bir hükmü ile aşılmasının pek mümkün olmayacağını yeri gelmişken belirtmek isteriz. Çünkü hukukta, kanunlarla verilen hak ve imtiyazların sonradan geri alınıp, kazanılmış hakların yok sayıldığına dair birçok örnek mevcuttur.
Netice itibariyle; “hukuk devleti” ilkesinin geçerli olduğu bir yerde hukuki alt yapısı olmayan veya zayıf olan bir sürecin veya projenin olağan hukuk düzeninde yaşama ve ayakta kalma şansı, daha da önemlisi sorumlulukları ortadan kaldırma gücü yoktur. 16 Temmuz 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6551 sayılı Terörün Sona Erdirilmesi ve Toplumsal Bütünleşmenin Güçlendirilmesine Dair Kanun hükümleri, Çözüm Süreci ile ilgili ortaya çıkabilecek hukuki sorunların çözümü için yeterli değildir.
“Kanunsuz emir” başlıklı Anayasa m.137 yürürlükte olduğu ve görüşülen tarafın “suçlu” sayıldığı durumda, ceza normları tarafından suç olarak tanımlanıp karşılığında ceza öngörülen fiillerin hukuka uygun hale dönüştürülmesi mümkün olamaz. Bu kapsamda, 6551 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrası yeterli olmayacaktır.
Bir hukuk devleti, terör örgütü olduğu yargı kararı ile tescillenmiş, kurucusu ve liderinin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olduğu durumu yok sayıp görmezden gelemez. Anayasasının her yerinde “hukuk” yazan bir ülkede, hukuki meşruiyet taşımayan temel üzerine yeni yapı kurulamaz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
