İşveren, çalışanının E-posta veya WhatsApp yazışmalarını denetleyebilir mi?

Anayasa Mahkemesi’nin Fırat Gerçek Kararı Işığında İşverenin Yönetim Hakkı ile Çalışanın Özel Hayatın Gizliliği ve Haberleşme Hürriyetinin Kişisel Verilerin Korunması Mevzuatı Kapsamında Değerlendirilmesi

Anayasa Mahkemesi, Fırat Gerçek’in iş akdinin işvereni tarafından haksız olarak feshedildiği ve özel hayatın gizliliği ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarıyla yapmış olduğu 2019/25604 numaralı başvurusu üzerine derece mahkemelerince verilen işe iade davasının reddine ilişkin kararı, işverenin denetim hakkı ile çalışanın Anayasal hak ve menfaatleri kapsamında değerlendirmiştir.

Özel bir şirkette çalışan başvurucu Fırat Gerçek, iş arkadaşı ile yazışmalarının işvereni tarafından incelenmesi akabinde söz konusu yazışmalar dolayısıyla iş akdinin feshedilmesi üzerine işe iade talebiyle ikame ettiği davanın derece mahkemelerince reddi neticesinde özel hayata saygı hakkı ve haberleşme özgürlüğünün ihlali iddialarıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi 21 Eylül 2022 tarihli kararında[1], somut olayda işverenin işçilerine ait yazışmaları denetlemesini Anayasa’nın 20 ve 22’nci maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetinin ihlali olarak kabul ederek yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir.

Yerel Mahkeme tarafından feshin haklı nedenle yapıldığı gerekçesiyle işe iade talebinin reddine ilişkin karar akabinde Bölge Adliye Mahkemesi’ne intikal ettirilmiş olan dosya kapsamında yapılan istinaf incelemesinde, işveren tarafından hazırlanan “İletişim Araçları Politikası” başlıklı metinde yer alan “şirkete ait iletişim araçları (bilgisayar, telefon, GSM hat ve diğer) sadece görev nedeniyle ve iş amaçlı olarak kullanılması gerektiği, özel amaçlı haberleşme ve işler için kullanılmaması gerektiği” maddesi nazarında, işveren tarafından işçiye verilen cep telefonunun içeriğinin denetlenmesinin özel hayatın gizliliğine müdahale olmayacağı ve dolayısıyla delilin hukuka aykırı olarak elde edilmediği gerekçesiyle iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğinin kabulü ile işe iade davasının reddine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, somut uyuşmazlığı işverenin denetim yetkisi çerçevesinde verilmiş eski tarihli AYM kararları ve bu kararlar ile belirlenen temel ilkeler ışığında analiz etmiştir. Bu kapsamda AYM, öncelikle işveren tarafından yapılan müdahalenin ölçülü olup olmadığı, konu hakkında çalışanların bilgilendirilip bilgilendirilmedikleri, meşru amacın geçerliliği ve fesih yaptırımının ölçülü ve orantılı olup olmadığı gibi hususlara değinmiş ve başvuruyu, işverenin denetim hakkı ile çalışanın Anayasa’dan kaynaklanan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti bağlamında değerlendirmiştir. Bu açıdan AYM, çalışanın Anayasal hakları ile işverenin yönetim hakkı çerçevesinde çalışanına sunduğu iletişim vasıtalarını denetleme ve inceleme yetkisi kapsamında denge unsurunu gözetmiştir.

Anayasa Mahkemesi, somut uyuşmazlıktaki hak ve menfaatler dengesini irdelerken konuya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin 17/9/2020 Tarih ve 2016/13010 Başvuru Numaralı kararında[2] bulunan; “Bu bağlamda işlerin etkin bir şekilde yürütülmesi ile bilgi akışının kontrolünü sağlamak, işçinin eylemlerine bağlı cezai ve hukuki sorumluluğa karşı korunmak, verimliliği ölçmek veya güvenlik endişeleri gibi haklı ve meşru görülebilecek nedenlerle işverenin yönetim yetkisi kapsamında kural olarak işçinin kullanımına sunduğu iletişim araçlarını denetleyebileceği ve kullanıma ilişkin sınırlamalar öngörebileceği söylenebilir. Ancak işverenin yönetim yetkisinin işyerinde işin yürütülmesi, işyerinin düzeninin ve güvenliğinin sağlanmasıyla sınırlı olduğu unutulmamalıdır. Bu bağlamda işverenin yetki ve haklarının sınırsız olmadığı, çalışana tanınan temel hak ve özgürlüklerin somut olayda haberleşme hürriyeti ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının işyeri sınırları dâhilinde de korunduğu, aynı zamanda kısıtlayıcı ve uyulması zorunlu işyeri kurallarının çalışanların temel haklarının özünü zedeleyecek nitelikte olmaması gerektiği vurgulanmalıdır.” ifadelerine yer vermiştir. Aynı kararın devamında, çalışanın kullandığı iletişim vasıtalarının içeriklerinin işverence incelenmesindeki gerekçelerin meşru olması, çalışanın bu konuya ilişkin önceden açıkça bilgilendirilmiş olması, çalışanın Anayasal haklarına gerçekleştirilen müdahalenin işverenin ulaşmak istediği amaç için elverişli, gerekli ve orantılı olması, bu kapsamda hakka müdahale etmeksizin amaca ulaşmada başkaca bir yöntem olması halinde bu yöntemin kullanılması, diğer bir ifadeyle aynı hedefe ulaşmada hakka müdahaleye en son seçenek olarak başvurulması ve son olarak denge testinin yapılması gerektiği vurgulanmıştır.[3] Fırat Gerçek kararında Anayasa Mahkemesi, yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında bir değerlendirme yapmış ve somut olayı bu bağlamda incelemiştir.

Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinin, başvurucuya ait mesajlaşmaların işverence incelenmesini özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti çerçevesinde değerlendirmeksizin hüküm tesis etmiş olduklarını belirtmiştir. Bununla birlikte AYM kararında, dosya kapsamında bulunan “İletişim Araçları Politikası” başlıklı metin de incelenerek, ilgili metnin içerisinde her ne kadar çalışanlara tahsis edilen iletişim vasıtalarının yalnızca iş amacıyla kullanılması gerektiği ifade edilmişse de işveren tarafından iletişim vasıtalarının incelenebileceği, kullanım sınırları ve yaptırım hususlarının belirtilmediği, ayrıca metnin çalışanlara aydınlatma yükümlülüğü kapsamında sunulup sunulmadığının da derece mahkemelerince incelenmediğine değinmiştir. Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, yukarıda bahsi geçen ilkelerin somut uyuşmazlığa doğru ve yerinde uygulanıp uygulanmadığıdır. Esasen Anayasa Mahkemesi de işveren tarafından iş akdinin feshine gerekçe gösterilen mesajlaşmaların elde edilme yöntemini irdelemiştir. Davalı işverenin söz konusu mesaj içeriklerine, davacının iş arkadaşı olan Ö.Ç.’nin işten ayrılırken iade ettiği cep telefonunu şirket müşterilerinin iletişim bilgilerini almak amacıyla incelenmesi esnasında ulaşıldığı beyanına istinaden, mesaj içeriklerinin denetlenmesinin amaç için elverişli olmamasının yanı sıra gereklilik ve orantılılık ilkeleriyle de uyuşmadığı sonucuna ulaşılabilecektir. Zira, müşterilerin iletişim bilgilerinin edinilmesi amacıyla gerçekleştirilen bir incelemede telefondaki mesaj içeriklerine de erişim sağlamanın birbiriyle bağdaşan ve bağlantılı eylemler olduğu yorumunu yapmak pek de mümkün gözükmemektedir. Bu açıdan Anayasa Mahkemesi de işverenin mezkûr savunmasını nazara almamıştır.

Nihayet Anayasa Mahkemesi, çalışanların kurumsal e-posta ve kişisel WhatsApp uygulamalarındaki içeriklerin işverence incelenmesi neticesinde iş akdinin feshinin, çalışanların Anayasal haklarının ihlali sonucunu doğurduğu hususundaki benzer uyuşmazlığa konu Samet Ayyıldız kararına[4] da atıfta bulunmuş olup, yapmış olduğu değerlendirme neticesinde başvurucu Fırat Gerçek’in başvurusunu kabul ederek Anayasa’nın 20 ve 22’nci maddelerinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti haklarının ihlali neticelerinin ortadan kaldırılması amacıyla yeniden yargılama yapılmak üzere kararın iş mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

Anayasa’nın 20’nci maddesi ile korunan özel hayatın gizliliği hakkının özünü oluşturan kişisel veri, 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nda (KVKK) kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi; veri sorumlusu ise gerçek kişilere ait kişisel verilerin işleme amaç ve vasıtalarını belirleyen gerçek veya tüzel kişi[5] olarak tanımlanmıştır. Başvurucu ile iş arkadaşı Ö.Ç. arasında gerçekleştirilmiş olan mesajlaşmaların içerikleri 6698 Sayılı KVKK’nın koruması altında bulunan kişisel verilerden sayılmaktadır. Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin de yukarıda belirtilen kararlarında tartıştığı asıl mesele başta Anayasa olmak üzere KVKK ve ikincil düzenlemeler ile korunan, gerçek kişilere ait kişisel verilerin veri sorumlusu işveren tarafından işlenmesi suretiyle gerçekleştirilen müdahale ile işverenin denetim ve gözetim yükümlülüğü arasındaki denge mekanizmasının somut uyuşmazlıklar bakımından doğru işletilip işletilmediğine ilişkindir.

Kişisel verilerin işlenmesinde uyulması zorunlu ilkelerin yer aldığı KVKK’nın 4/2’nci maddesinin (c) ve (ç) bentlerinde[6] işleme faaliyetinin belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme ve işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkelerine bağlı olma kuralı düzenlenmiştir. KVKK’nın 10’uncu maddesi ile Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesinde Uyulacak Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’de hüküm altına alındığı üzere veri sorumlusunun, ilgili kişiyi kişisel verilerinin işlenmesine ilişkin açık, sade ve anlaşılır bir şekilde, şüpheye mahal vermeyecek derecede kesin ve belirli olarak aydınlatması gerekmektedir.

6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile ikincil düzenlemelerde yer alan ilkelere de paralel olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında müdahalenin ölçülü ve gerekli olması, başvurulacak son çare olması, amaç için elverişli ve dengeli olması ilkeleri değerlendirilmiştir. Güç dengesizliğinin belirgin olarak göze çarptığı işçi-işveren arasındaki ilişkinin tespiti ve değerlendirilmesi noktasında denge testi yapılırken hassas ve dikkatli davranılması gerektiği söylenebilir. İşverenlerin iş yerinin güvenliğini ve denetimini sağlamak adına, işin ifasına özgülenmiş araçları denetlemelerinin, hatta işin mahiyeti kapsamında iş yerinin belirli alanlarına erişimin yönetilmesi için birtakım sistemler kurmalarının[7] meşru menfaat çerçevesinde her bir somut olay özelinde değerlendirilmesi gerekmektedir. İşverenin, çalışan faaliyetlerini izlerken gereklilik, kesinlik, şeffaflık ve orantılılık gibi ilkeleri[8] göz önüne alması ve bu hususa ilişkin şirket politikasının oluşturulması aşamasında şirketin muhtemel risk analizini[9] dikkatlice yapması gerekmektedir. Bu bağlamda, işverenin meşru menfaatinin göz ardı edilerek salt çalışanın haklarının gözetilmesi suretiyle yapılacak bir değerlendirme neticesinde ortaya çıkacak kararın hakkaniyete uygun olmasının beklenemeyeceği de aşikârdır.

İşverenin, iş yerinin düzenini sağlamak yönündeki meşru amacına ulaşmasının tek yolunun çalışanın özel hayatın gizliliği hakkına müdahalesi olup olmadığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi’nin (European Court of Human Rights [ECHR] Grand Chamber) Bărbulescu v. Romania[10] kararında da tartışılan hususlardan biridir. Nitekim Büyük Daire somut uyuşmazlık bakımından yerel mahkemenin; işverenin çalışanlarına, iletişimlerinin izlenebileceği ile izlemenin kapsamı ve niteliği hakkında önceden bilgilendirme yapıp yapmadığını, ulaşılması amaçlanan menfaatin daha az müdahaleci bir önlem ile elde edilme imkânının bulunup bulunmadığını değerlendirmediği[11], bu sebeple çalışanın ihlal edilen hakkı ile işverenin menfaati arasında uygun dengeyi kuramadığını ifade ederek[12], uyuşmazlığa konu müdahalenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (European Convention on Human Rights) 8’inci maddesinde[13] düzenlenen özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını ihlal sonucunu doğurduğuna çoğunluk oyuyla karar vermiştir.

AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda muhalefet şerhi düşen hakimler ise uyuşmazlık bakımından yerel mahkemenin kararını yerinde bularak, menfaatler ile müdahale arasında denge testi yapılırken çalışanın davranışlarının işverenin güvenini sarsıcı mahiyette olduğunun da değerlendirilmesi gerektiği[14], buna ek olarak çalışanın, iş bilgisayarının şahsi kullanımının işveren tarafından önceden yasaklandığını[15] bildiğinden bahisle çoğunluk görüşünün aksine somut olayda başvurucunun özel hayatın gizliliği ile haberleşme hürriyetine bir saldırı olmadığı, dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8’inci maddesinin ihlal edilmediği yönündeki görüşlerini[16] bildirmişlerdir.

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan ilkeler ve yapılan değerlendirmeler ışığında, işverenin işin ve iş yerinin düzenini ve güvenliğini sağlamak amacıyla yönetim hakkı kapsamındaki müdahalesi ile çalışanların Anayasa ile Kişisel Verileri Koruma Kanunu ve sair mevzuatta düzenlenen hakları arasında kurulacak dengenin her bir somut uyuşmazlık bazında özel olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, durum ve koşullar hassas ve ayrıntılı olarak incelenmeksizin, uyuşmazlığın dinamikleri, belirlenen ilkelerin uygulanıp uygulanmadığı gibi hususlar gözetilmeksizin işveren yahut çalışan hakkında olumlu veya olumsuz herhangi bir yargıya varmaya çalışmak doğru bir seçim olmayacaktır.

KAYNAKÇA

T.C. Anayasa Mahkemesi, Başvuru Numarası: 2019/25604, 21/9/2022, R.G.: 15/11/2022-32014, Fırat Gerçek Başvurusu

T.C. Anayasa Mahkemesi, Başvuru Numarası: 2016/13010, 17/9/2020, R.G.: 14/10/2020-31274, E.Ü. Başvurusu Bent 69,70

T.C. Anayasa Mahkemesi, Başvuru Numarası: 2018/34548, 28/12/2021, R.G.: 11/2/2022-31747, Samet Ayyıldız Başvurusu, Bent 41

Article 29 Data Protection Working Party, 17/EN WP 249 “Opinion 2/2017 On Data Processing at Work” Pg. 21

Article 29 Data Protection Working Party, 5401/01/EN/Final WP 55 “Working document on the surveillance of electronic communications in the workplace” Pg. 13-17

Bărbulescu v. Romania, European Court of Human Rights [ECHR] Grand Chamber) [Joınt Dıssentıng Opınıon] 21-22-23,25,26, Pg. 54, 55, 56

Bărbulescu v. Romania, European Court of Human Rights [ECHR] Grand Chamber) 140, 145 Pg.41-42

6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu, Madde 3/1(e), (ı)