CEZA MUHAKEMESİNDE KORUMA TEDBİRİ OLARAK ARAMA

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararların kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak, ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda, geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren önlemlere koruma tedbirleri denir.[1]

Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş birçok koruma tedbiri bulunmaktadır. Bunlar genel itibarıyla; Yakalama, gözaltı, tutuklama, zorla getirme, arama, el koyma gibi tedbirler olarak sayılabilir. Koruma tedbirleri, bireye ait ve Anayasa’da sayılmış pek çok hak ve özgürlüğü kısıtlamayı gerektirmesinden dolayı işbu tedbirlerin birtakım özellikleri taşıması gerekmektedir. Belirli şartların varlığı halinde bu tedbirlere başvurulabilecektir.

Koruma tedbirlerinden arama ise, şüpheli ya da sanığın delillerin veya müsadereye konu eşyanın ele geçirilmesi amacıyla konutta veya kişi üzerinde gerçekleştirilen gizli tutulan bir şeyin ortaya çıkarılmasına yönelik araştırma işlemidir.[2] Adli aramanın koşulları ise başvurulan arama koruma tedbirinin hukuka uygun olması için birtakım özelliklere haiz olması gerekmektedir. Aksi halde, yapılan arama hukuka aykırı olacaktır.

Makul Şüphe Kavramı

Arama tedbirine başvurulabilmesi için CMK md.116’da belirtildiği üzere makul şüphenin varlığı aranmaktadır. CMK md.116 uyarınca, ‘’yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’’

Makul şüphe keyfi olarak belirlenemez ve makul bir inançtan daha azı, ihtimalden ise daha fazlasını gerektirmektedir. Bazı somut fiili dayanaklar olmalıdır. Bu şüphe duyuma veya normalde delil olarak kullanılamayacak şeylere dayanabilir.[3] Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği md.6/1’e göre makul şüphe şöyle tanımlanmıştır; “Hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe.”

Böylece örneğin, bir yerde korsan kitap bulunduğu yönünde bir ihbar üzerine orada arama yapılabilmesi kural olarak mümkündür. Zira ilkin orada suç delillerinin elde edilebilme olasılığı, ikinci olarak da makul şüphe olması gereklidir. Sadece bir ihbar makul şüphe açısından yeterli değildir. Şüphe somut olgulara dayanmalıdır.[4] Şüphe sözlük anlamıyla, zihnin bir konuda kesin bir neticeye ulaşamayıp duraklamasıdır.[5] Makul şüphe kavramı Yönetmeliğin 6. maddesinde ayrıntılı olarak açıklanmış ve hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphenin makul şüphe olduğu belirtilmiştir. Örneğin; arama ihbar veya şikayete dayanılarak gerçekleştirilecekse makul bir şüpheden söz edebilmek için bu ihbar ya da şikayeti destekleyen belirtilerin bulunması gerekir. Burada aranan kuvvetli olmayıp basit bir şüphedir.[6] Doktrinde yapılan bir başka tanıma göre ise arama koruma tedbirinin uygulanabilmesi için gerekli olan makul şüphe; şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda elde olan akla yatkın, mantıklı ve gerekçelendirilebilir, kararda açıklanması gereken şüphe olarak ifade edilebilir.[7]

Yönetmeliğin 6. Maddesinin getirdiği en mühim değişiklik makul şüphe sebeplerinin somut olaylara dayanılarak elde edilmesi gerektiğinin açıkça ifade edilmesi ve arama sonucunda muayyen bir şeyin bulunacağının veya belli bir kişinin yakalanacağının tahmin edilmesi gerektiğidir.[8] Makul şüphe suç olayına bağlıdır. Makul sebep ve şüphe, olayı dışardan izleyen kişileri de inandırması gerektiğinden objektif olsa da kolluk görevlisi açısından sübjektiftir. Kolluğun kendisinin aranacak yerde eşya veya kişi bulunduğuna inanması gerekir. ÖKTEN, AİHM içtihatlarına göre; makul şüphenin varlığı için aranan kriterleri şöyle sıralamıştır:

- Bir olayın varlığı ya da bir şahsın bir olayın faili olduğu yönünde bazı basit bilgi, belge, bulgu ve emarelerin olması gerekir.

- Bu bilgi, belge, bulgu ve emarelerin doğruluğunun ön yargıdan arınmış orta zekada bir insanın akıl, mantık kuralları, gözlem ve tecrübeleriyle yakalamanın yapıldığı andaki şartlar nazara alınarak değerlendirilmesi gerekir.

- Bu özelliklere sahip bir şahıs tarafından bilgi bulgu ve emarelerin doğruluğu hususunda birtakım ön araştırmalar yapılması gerekir.

- Elde edilen somut sonuçlar söz konusu şahsın söz konusu suçu işlediği yolunda, gerçekçi, mantıklı, ortalama bir tahmini veya ihtimali ortaya koyacak kadar kuvvetli olmalıdır. Fakat bu tahminin şüphelinin tutuklanmasına ve mahkum edilmesine yetecek ve suçun bütün özelliklerini ortaya koyacak kadar net ve açık olması gerekmez.

- Terör olaylarının özel niteliği ve demokratik toplum için oluşturduğu tehlike makul şüphe kriterinin yorumlanmasında daha düşük standartların benimsenmesini gerektirmez.

Bu kapsamda her ne kadar arama koruma tedbirinin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan olmasa bile şüphe ve makul şüphe kavramının daha iyi anlaşılabilmesi için kuvvetli şüphe kavramına ilişkin olarak birtakım açıklamalarda bulunmanın faydalı olacağı kanaatindeyiz. Kuvvetli şüphe; tutuklama kararının verildiği ana değin yapılan soruşturma neticesinde elde edilen delillere göre, şüpheli veya sanığın bir suç işlediği veya işlenmesine teşebbüs ettiği konusunda yüksek bir ihtimalin söz konusu olması demektir.[9] Diğer bir deyişle kovuşturma neticesinde sanığın cezalandırılma olasılığı, beraat etme olasılığından daha yüksek ise kuvvetli şüphe mevcuttur.[10]

Ancak belirtmek gerekir ki, CMK md.117/2’deki düzenlemeyle ilgili belirtmiş olduğumuz durum, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir (CMK md.117/3). Örneğin; suçüstü hali söz konusu olduğunda yapılan sıcak takipte, şüphelinin üçüncü bir kişinin konutuna girmesi ve/veya suç eşyasını ya da diğer delili üçüncü bir kişinin konutunun içine atması durumunda buralarda da arama gerçekleştirilebilecektir.[11]

Aramanın Zamanına İlişkin Koşullar

Arama, kural olarak gündüz yapılır. CMK md.118’e göre, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Ancak istisnai olan aşağıdaki dört durumda gece vakti de arama yapılabilecektir:

- Suçüstü hali,

- Gecikmesinde sakınca bulunan hal,

- Yakalanmış veya gözaltına alınmış olan kişinin firar etmesi,

- Firar eden tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması.

Ancak, belirtmek gerekir ki, gündüz başlanan aramaların yukarıdaki istisnalar olmasa dahi gece devam etmesinde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.[12]

Arama Yapılacak Yere İlişkin Koşullar

Üstte arama, elbise üzerinde veya altında, cilt üzerinde veya doğal vücut boşluklarında gözle veya elle yapılan ve gizli olan bir şeyi ortaya çıkarmaya yönelik araştırma işlemidir. Bu arama CMK md.75 ve devamında düzenlenen beden muayenesine dönüşmemelidir. Aksi takdirde beden muayenesi için aranan koşullara uyulmalıdır.[13] Üstte arama konusunda özellik arz eden bi konu avukatların üzerinin aranması durumudur. Bu konuyla ilgili Avukatlık Kanunu md.58’e göre, ‘’ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.’’ hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm gereğince, yargılamanın üç direğinden biri olan avukatların üzerinin aranması ancak şu iki koşulun varlığı halinde mümkün olabilecektir: 1) Aramanın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir durumdan ileri gelmesi, 2) Bu olayla ilgili bir suçüstü halinin olması.

Üst Araması

Üst araması, kıyafetlerin üzerinde yoklama suretiyle yapılır. Ancak, kişinin kanunların izin vermediği bir şeyi taşıdığına dair makul şüphe varsa ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamıyorsa üst araması, giysiler çıkartılmak suretiyle de yapılabilir (AÖAY md.28).

Hâkim tarafından verilen bir konutta arama kararı mevcut ise söz konusu karara konu konutta bulunan tüm bireylerin üstlerinin aranması yetkisi doğmaz. Ancak kolaylıkla saklanabilecek ya da cebe atılabilecek bir eşya aranıyorsa, konutta bulunan herkesin orayı terk etmemesi gerekir ve üstleri de aranabilir. Üst aramasında kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan kağıt ve zarflar, içinde müsadereye tabi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılamaz, açıksa da okunamaz. Kişinin tükürük, saç-sakal, idrar, mide röntgeninin çekilmesi, kanın alınması ve tahlili gibi işlemler arama işlemi değil vücut muayenesi işlemidir. Üst araması ile vücut muayenesi arasında farklılıklar söz konusudur. Üst aramasında herhangi bir tıbbi müdahale ve araç kullanılmadığı halde, vücut muayenesinde tıbbi müdahale ve bu araçların kullanımı söz konusudur. Üst araması yasayla görevli memurlarca yapılabildiği halde, vücut muayenesi kural olarak doktor ve sağlık memuru tarafından yapılabilir.[14]

Konutta Arama

Öncelikle konut kavramının tanımı yapmak gerekmektedir. Konut, bir kimsenin geçici de olsa oturmak için sığındığı yerdir. Kural olarak arama C. Savcısı huzurunda yapılmalıdır, ancak C. Savcısı hazır olmaksızın arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi (arama tanığı) bulundurulmalıdır.[15]

Konutun bir kimsenin geçici de olsa oturmak için sığındığı yer olduğu yukarıda ifade edilmişti. Bu kapsamda, kişinin fiili olarak bulunduğu ve kullandığı alanlar konut kavramına dahildir. Otel odası, çadır, kulübe, karavan, bodrum, garaj gibi yerlerde konut kavramı içerisinde kabul edilmekte; önemli olan hususun bu yerin fiiline kullanılması olduğu ifade edilmektedir.[16]

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 21.06.1993 tarih, 155 /184 sayılı kararında konut kavramını devamlı veya geçici olarak, kişilerin yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerler” olarak tanımlamıştır.[17]

Eşyada Arama

Eşyada arama, kişinin yanında bulundurduğu her türlü taşınabilir malda gözle veya elle yapılan ve gizli olan bir şeyi ortaya çıkarmaya yönelik araştırma işlemidir. Ancak belirtmek gerekir ki, söz konusu eşya konut veya işyerinde bulunuyorsa bu durumda konutta veya işyerinde aramaya ilişkin hükümler uygulanmalıdır. Öte yandan belirtmek gerekir ki, söz konusu eşyanın kişinin mülkiyetinde olmasına gerek yoktur, zilyetliğinde bulunuyor olması yeterlidir.[18]

Eşya, maddi varlığa sahip olan, delil niteliği teşkil edebilecek, taşınabilen ve mülkiyete konu olabilen her şeydir. Bu minvalde defter, kaset, evrak, para, banka cüzdanı, CD, DVD eşya kavramı içinde aramanın konusunu oluşturur.[19]

Bilgisayar / Program - Kütüklerinde Arama

CMK md.134’deki düzenlemeye göre, ‘’Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme olanağının bulunmaması halinde, C.Savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir.’’ Şayet bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinin şifreli bulunması ve şifrenin çözülememesinden kaynaklı olarak bunlara girilememesi halinde şifrelerin çözümünün yapılarak gizlenmiş bilgilerin kopyası alındıktan sonra sahibine teslim edilmek üzere bunlara el konulabilir.

CMK md. 134 hükmü uyarınca yalnızca şüphelinin kullandığı ya da ona ait bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılabilecek; diğer kimselerin kullandığı veya (şüphelinin kullanmaması kaydı ile) üçüncü kişilerin maliki olduğu bilgisayarlarda arama işlemi gerçekleştirilemeyecektir.[20]

Öte yandan madde hükmünde yalnızca “şüpheli” ifadesi bulunduğundan sanığın kullandığı ya da sanığa ait bilgisayar veya bilgisayar kütüklerinde arama yapılması olanağı bulunmamaktadır. Bu haliyle hükmün kovuşturma evresindeki sanık açısından uygulanması koruma tedbirlerinin kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.[21]

Bilgisayarlarla ilgili arama kararı genel arama kararından bağımsız olarak ayrıca verilmelidir; aksi halde genel arama kararına istinaden girilen yerde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama işlemi gerçekleştirilmesi hukuka aykırılık ihtiva edecektir.[22] Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında CMK md. 134’e göre verilmiş bir arama kararı olmaksızın işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda el konulan hard disk ve CD’lerin hukuka aykırı delil olduğunu ifade etmiştir.[23]