Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
I – GİRİŞ
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 17.12.2013 tarihinde sunulmuş ve 24.12.2013 tarihinde TBMM Başkanlığı’nda kayda girmiştir.
Değişiklik teklifi ile 5651 sayılı Kanunun 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11. maddelerine eklemeler ve bu maddelerde değişiklikler yapılması öngörülmektedir. Önerilen değişiklikler genel itibariyle olumlu olmakla birlikte, internetin hızla yaygınlaşmasının beraberinde getirdiği sorunların çözümü için yeterli ve elverişli olmadığı kanaatindeyiz.
II - TEKLİFLE DEĞİŞTİRİLMESİ ÖNGÖRÜLEN MADDELER
A. 5651 sayılı Kanun m.2 Değişikliği :
Teklifin 1. maddesi ile 5651 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan tanımlara “Erişimin engellenmesi yöntemi”, İçeriğin yayından çıkarılması”, “Uyarı yöntemi” ve “Birlik” tanımları eklenmiştir. Bu tanımlarla, erişimin engellenmesi ve içeriğin yayından kaldırılmasında nasıl bir yol izleneceğine dair muhtemel tereddütler giderilmeye çalışılmış, erişimin engellenmesi ile içeriğin yayından çıkarılması yurt içi ve yurt dışı yayınları bakımından ayrıca tanımlanmıştır. Ayrıca aşağıda açıklanacağı üzere, 5651 sayılı Kanuna eklenmesi teklif edilen 6/A maddesi uyarınca kurulması öngörülen Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin Kanunda kısaca “Birlik” olarak anılacağı belirtilmiştir.
B. 5651 sayılı Kanun m.3 Değişikliği :
Teklifin 2. maddesi, 5651 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenecek yeni fıkrayı düzenlemektedir. Buna göre, 5651 sayılı Kanun kapsamında yurt içinde veya yurt dışında faaliyet gösteren içerik, yer ve erişim sağlayıcıların internet sayfalarında belirtilen tanıtıcı bilgileri üzerinden elektronik posta veya diğer iletişim araçları ile bildirim yapılabilecektir.
C. 5651 sayılı Kanun m.5 Değişikliği :
Teklifin 3. maddesi ile 5651 sayılı Kanunun yer sağlayıcının yükümlülüklerini belirleyen 5. maddesinde değişiklik yapılması teklif edilmiştir. Mevcut düzenlemede yer sağlayıcının, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin sözkonusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığı belirtilmektedir.
Kanunun 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, “Yer sağlayıcı, yer sağladığı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8. ve 9. maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür”. Maddenin özellikle ikinci fıkrası, her ne kadar yer sağlayıcı için hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlülüğünü öngörse de, hükümde geçen “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ibaresi ilginç olup, bazı tereddütlere yol açabilmektedir. Oysa bu hüküm olmasa da, “suçta ve cezada kanunilik”, “kusur” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri uyarınca, içerik sağlayıcının yanında yer veya erişim sağlayıcının ceza sorumluluğu öngörülmüşse, elbette bu sorumluluk hükümleri failler hakkında tatbik edilecektir. Bir başka ifadeyle, “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ibaresi 5651 m.5/2’de yer almasa da, bundan hukuki bir sakınca doğmayacaktır. Ancak bu hükmün sakıncası, sanki yer veya erişim sağlayıcının ceza sorumluluğu olmasa da, ceza sorumluluğu varmış gibi bir sonuca neden olabilmekte ve kavram kargaşası yaşanabilmektedir. Bunun önüne geçilebilmesi için, bu hükmün yürürlükten kaldırılması isabetli olacaktır.
Esasında m.5/2’de yer alan bu ibare ile kanun koyucu, daha ziyade 5651 sayılı Kanunun m. 9/4’üne ve varsa başka ceza kanunlarında yer sağlayıcılar için öngörülen ceza sorumluluğunun, hukuka aykırı içeriği yayından kaldırma yükümlülüğünü etkilemeyeceğine işaret etmek istemiştir. Sırf bu ibare, başka ceza sorumluluğunun olduğunu göstermemektedir. Çünkü yasal düzenleme olmadıkça, zorlama değerlendirmelerle ceza sorumluluğu icat edilemez. “Ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ifadesi uygulamada; yer sağlayıcının, içerik sağlayıcının ceza sorumluluğunu gerektiren paylaşımlarından sorumlu olduğu algısına sebep olabilmektedir. Belirtmek isteriz ki bu algı hatalı olup, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kanunilik” ilkelerine aykırıdır.
TCK m.20/1 uyarınca, hiç kimse başkasının fiili nedeniyle cezalandırılamaz. İçerik sağlayıcının suç oluşturan fiilinden dolayı yer sağlayıcının sorumlu tutulması, ancak yer sağlayıcının hukuka aykırı fiili bilmesi, yer sağlayıcının içeriği kontrol yükümlülüğü bulunmadığından, hukuka aykırı fiilin varlığının tespit edilip kendisine bildirilmesi, ancak buna rağmen yer sağlayıcının hukuka aykırı içeriği bilerek ve isteyerek yayından kaldırmaması halinde gündeme gelmelidir. Bu nedenle Kanun değişikliği teklifinde, 5651 sayılı Kanun m.5/2’de yer alan “ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla” ifadesinin kaldırılması veya yer sağlayıcının bu fiillerden hangi sınırlar dahilinde sorumlu olacağının tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıklanması isabetli olacaktır.
Değişiklik teklifinde, maddenin ikinci fıkrasına ilişkin olarak sadece “teknik olarak imkanı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı” ifadesinin çıkarılarak, “içeriği yayından kaldırmakla” ifadesinin yerine “içeriği yayından çıkarılmakla” ibaresinin tercih edildiği görülmektedir. Böylece, yer sağlayıcının hukuka aykırı içeriği yayından çıkarma yükümlülüğünün ağırlaştırıldığı görülmektedir. Çünkü Teklifle, “teknik olarak imkanı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı” ibaresinin kaldırılması, 5651 sayılı Kanunun 8 ve 9. maddelerine göre hukuka aykırı olduğu tespit edilen içeriğin yayından çıkarılması yükümlülüğünün yer sağlayıcıya yüklenmesi önerilmiştir.
Kanunun 5. maddesine eklenecek 3, 4 ve 5. fıkralar ile yer sağlayıcıya, yer sağlanan hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere muhafaza etme yükümlülüğü getirilmiş, yer sağlayıcının faaliyet şekline göre yükümlülüklerinin sınıflandırılıp değiştirilebileceği ve 5651 sayılı Kanunda belirlenen yükümlülüklere aykırı davranan yer sağlayıcıların idari para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir.
D. 5651 sayılı Kanuna 6/A Maddesinin Eklenmesi :
Teklifin 4. maddesi, 5651 sayılı Kanuna 6/A maddesinin eklenmesine ilişkindir. Bu maddede, içeriğin yayından çıkarılması ve içeriğe erişimin engellenmesi kararlarının infaz edilmesinde yaşanan sorunların çözülmesi amaçlanmış ve bu kapsamda özel hukuk tüzel kişiliğini haiz olarak Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulması öngörülmüştür. Birlik, yetkilendirilmiş tüm internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin katılımı ile oluşacak ve Kanunun 8. maddesi kapsamı haricindeki erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasını mümkün kılan alt yapıyı kuracaktır. Birlik, uygulama için kendisine gönderilen kararlara itiraz edebilecek ve Birlik üyesi olmayan internet servis sağlayıcıları faaliyette bulunamayacaktır.
E. 5651 sayılı Kanun m.7 Değişikliği :
5651 sayılı Kanun m.7/2’de, toplu internet kullanım sağlayıcıların, konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirler almakla yükümlü olduğu; m.7/3’de ise, izin belgesi almayan toplu internet kullanım sağlayıcılarının mahalli mülki amir tarafından idari para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Teklifin 5. maddesi, bu fıkralara ilişkin bazı değişiklikler getirmektedir. Buna göre, toplu internet kullanım sağlayıcıları konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirler almakla yükümlü olmasının yanında ayrıca kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması konusunda da önlem almakla yükümlü olacaklardır. Mevcut düzenlemede yer alan idari para cezası gerektiren eylemler de Teklifle genişletilmiş, ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcıların sadece birinci fıkradaki yükümlülüklerin ihlali halinde değil, bu maddede belirtilen tüm yükümlülüklerin ihlali halinde idari para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir.
F. 5651 sayılı Kanun m.8 Değişikliği :
5651 sayılı Kanun m.8/1’in (a) bendinde; intihara yönlendirme, çocuğun cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş ve kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarını oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlara erişimin engellenmesine karar verileceği düzenlenmektedir. Teklifin 6. maddesi ile bu suçlara “halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama” fiili de eklenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasına yapılacak bir eklemeyle, erişimin engellenmesi kararında asgari olarak belirtilmesi zorunlu hususlar gösterilmiştir. Buna göre, erişimin engellenmesi kararlarında yüklenen suçun türü, internet ortamında yayın yapılan yayın adresi ve erişimin engellenmesi yöntemi belirtilecektir.
Maddenin 10. fıkrasında, koruma tedbiri olarak verilen erişimin engellenmesi kararının yerine getirmeyen yer sağlayıcı veya erişim sağlayıcı hakkında hapis cezası verileceği belirtilmektedir. Teklifle, yer sağlayıcıların sorumluluğunun kaldırılması ve erişim sağlayıcının hapis cezası yerine adli para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
Maddenin 13. fıkrasında, hakim ve mahkemenin erişimin engellenmesi kararına karşı Başkanlığın itiraz edebileceği belirtilmektedir. Teklifte bu hükme ekleme yapılarak, itirazın kararın uygulanmasını durduracağı ve itiraz üzerine kesinleşen kararın gereğinin yapılması için Başkanlık tarafından erişim sağlayıcıya gönderileceği ifade edilmiştir.
Maddeye eklenecek 15. fıkra hükmüyle, içerik hakkında HSYK tarafından belirlenecek sulh ceza mahkemeleri tarafından soruşturma aşamasında tedbir kararı verilebileceği öngörülmekte ve bu sayede ihtisaslaşma sağlanması amaçlanmaktadır.
G. 5651 sayılı Kanun m.9 Değişikliği :
Teklifin 7. maddesiyle, 5651 sayılı Kanunun 9. maddesine ilişkin önemli değişiklikler öngörülmüştür. Bilindiği üzere, internet ortamında yayınlanan içerik nedeniyle başta kişilik hakları olmak üzere sair hakları ihlal edilen kişiler öncelikle içerik sağlayıcıya, içerik sağlayıcıya ulaşılamaması halinde yer sağlayıcıya başvurarak içeriğin yayından kaldırılmasını talep etmekte ve başvurunun gereği iki gün içinde yerinde getirilmezse kişi, sulh ceza mahkemesine başvurabilmektedir. Teklifte ise, içerik nedeniyle kişilik hakkı ihlal edilenlere seçimlik hak tanınmıştır. Kişiler içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcıya başvurmak yerine, doğrudan sulh ceza mahkemesine başvurarak içeriğin yayından kaldırılmasına karar verilmesini isteyebilecektir.
Madde gerekçesinde, kişilik hakkı ihlal edilenler tarafından yapılan bildirimlerde ve bu bildirimlerin sulh ceza mahkemesine başvuru sırasında ispatında yaşanan zorlukların giderilmesinin amaçlandığı açıklanmıştır. Kişilere bu yönde bir seçimlik hak tanınması, kişilerin içerik sağlayıcı veya yer sağlayıcıya ulaşabilme imkanı bulunmasına rağmen sulh ceza mahkemesine başvurmayı tercih etmesine ve bu nedenle mahkemelerin iş gücünün büyük ölçüde artmasına sebep olabilecektir. Bununla birlikte değişiklikle, yayın içeriğinden olumsuz etkilenen kişinin zaman kaybının önleneceği ve daha çabuk sonuç alınmak suretiyle kişilik haklarına koruma sağlayabileceği de bir gerçektir.
Kanunun 9. maddesinin Teklifte yer verilen metninde öngörülen 3. fıkrasında, hakim tarafından verilebilecek kararlar düzenlenmiştir. Hakim, doğrudan erişimin engellenmesi kararı verebileceği gibi, bu karardan önce uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasına, aksi halde erişimin engellenmesine veya erişimin engellenmesi ile birlikte içeriğin yayından çıkarılmasına karar verebilecektir.
Hakim doğrudan erişimin engellenmesi karar vermesi halinde kararı yeni kurulacak Birliğe gönderecektir. Hakim, erişimin engellenmesi kararı ile birlikte içeriğin yayından çıkarılmasına karar verir ise karar, erişimin engellenmesi kararının gereği için Birliğe, içeriğin yayından çıkarılması kararının gereği için kolluğa gönderilecektir.
Bu tür bir düzenleme, sakıncalı sonuçlara yol açabilir. Çünkü metnin bu şekilde kabulü halinde, hem Birlik ve hem de kolluğa görev verilmesi uygulamada birçok zorluğa neden olabilecektir.
Erişimin engellenmesi halinde zaten içeriğe erişmek mümkün olamayacağından veya içeriğin kaldırılması halinde erişimin engellenmesine ihtiyaç bulunmayacağından, hakimin her iki kararı birlikte verebileceğine ilişkin hükmün Teklif metninden çıkarılması yerinde olacaktır. Teklif metninin 4. fıkrasında, erişimin engellenmesi kararlarında esas olarak içeriğe erişimin engellenmesi yönteminin uygulanacağına yer verilmesi, bu kanaatimizi doğrulamaktadır.
Hakimin uyarı yönteminin de kullanılmasını öngören bir karar vermesi halinde, karar kolluk birimlerine gönderilecektir. İçeriğin yayından 72 saat içinde çıkarılmaması halinde ise, aynı kararın “erişimin engellenmesi” şeklinde infazı için karar, kolluk tarafından Birliğe gönderilecektir.
İçeriğin kaldırılması bakımından kolluğun görevlendirilmesi uygulamada aksaklıklara sebep olabilecektir. Çünkü Ülkemizde adli ve idari kolluk fiilen ayrılmadığından, kolluk görevlileri çoğu zaman hem idari ve hem de adli kolluk görevlerini yerine getirmeye çalışmaktadır. Kolluğa yüklenen bu yoğun görev, mahkemeler tarafından verilen zorla getirme kararlarının bile zamanında yerine getirilmesine engel olurken, kolluğa bir de bu yönde görev verilmesi kolluğun iş yükünü daha da ağırlaştıracak ve bu görevin yerine getirilmesinde gecikme ve aksamalara neden olacaktır. Şüphesiz ki bu gecikme ve aksamalar, içeriğin yayından kaldırılma sürecini uzatacak ve içeriği kaldırma talebinde bulunan kişinin haklarının daha uzun süre ihlal edilmesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca kolluğun, içeriğin yayından kaldırılması ile ilgili kararın infazını nasıl takip edip sağlayacağına dair bir hükmün de Teklif metninde yer almadığını, bu konuda teknik düzenleme yapılmayıp, kolluğa nasıl bir teknik destek ve yetki verileceğinin de açıkça ortaya koyulmadığını ifade etmek isteriz.
Teklif metninde bir yandan içerik sağlayıcılar ve yer sağlayıcıların başvuruyu değerlendirmesi, Birliğin mahkeme kararını yerine getirmesi ve hakimin talebe ilişkin karar vermesi için kısa süreler öngörülerek başvuran kişinin haklarının korunması amaçlanmış, diğer yandan ise kararın gereğinin yerine getirilmesine ilişkin gecikmelere sebep olabilecek düzenlemelere yer verilmiştir.
Teklifte ayrıca, hakim kararını yerine getirmeyen sorumlu kişiler bakımından altı aydan iki yıla kadar hapis cezası yerine, beşyüz günden bin güne kadar adli para cezası verilmesi öngörülmüştür. Böylece Teklifle, hapis cezasının kaldırılıp, yerine adli para cezasının tatbiki önerilmektedir.
9. maddede yapılacak değişiklikle hakime, doğrudan erişimin engellenmesi, uyarı ile içeriğin yayından kaldırılması veya erişimin engellenmesi ile birlikte içeriğin yayından çıkarılması kararlarını verme yetkisi tanınmıştır. Hakim kararları, kolluk ve Birlik vasıtasıyla yerine getirilecektir. Birlik erişimi engellemekle, Kolluk da hukuka aykırı olduğu tespit edilen içeriği yayından çıkarmakla yükümlü olacaktır. Bu kararların infazında önerilen 9. maddede, “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlıklı 8. maddenin 4. fıkrasından farklı olarak, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na uyarı, içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesi konularında yine özel bir yetki verilmeyeceği anlaşılmaktadır. Böylece, içerik nedeniyle hakları ihlal edildiğini iddia eden kişilerin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na değil, tercihlerine göre içerik sağlayıcıya, yer sağlayıcıya veya doğrudan mahkemeye başvurmaları mümkün olabilecektir.
Mevcut düzenlemede, içerik nedeniyle kişilik hakkı ihlal edilen kişiye cevap hakkı tanınmış ve Teklifte de bu hak aynı şekilde korunmuştur.
H. 5651 sayılı Kanun m.10 Değişikliği :
Teklifin 8. maddesi ile Kanunun “İdari yapı ve görevler” başlıklı 10. maddesinde düzenlenen Başkanlığın görevlerine ilişkin daha detaylı açıklamalara yer verilmiş ve böylece Başkanlığa tüm kanunlarla verilen görevlerin hızlı bir şekilde yapılması ve ilgili birimlerle adli mercilere gerekli desteğin verilmesi, bilgi güvenliğinin sağlanması ve bilişim farkındalığının geliştirilmesi amaçlanmıştır.
İ. 5651 sayılı Kanun m.11 Değişikliği :
Teklifin 9. maddesi, Kanunun 11/2 madde hükmünde yer sağlayıcının faaliyette bulunabilmesi için Başkanlık tarafından yetkilendirilmesi usulünden ayrılmış ve yer sağlayıcının bildirimde bulunması yeterli görülmüştür. Erişim sağlayıcıya ise, faaliyette bulunabilmesi için yetkilendirme belgesi verileceği ve toplu kullanım sağlayıcılara Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenecek esas ve usuller dahilinde yükümlülükler getirilebileceği ifade edilmiştir.
J. 5651 sayılı Kanuna Eklenecek Geçici 3. Madde :
Teklifin 10. maddesi, 5651 sayılı Kanuna geçici madde eklenmek suretiyle Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin kurulmasına ilişkin esasları düzenlemiştir. Bu metne göre, teklifin kanunlaşmasından itibaren üç ay içerisinde Birlik kurulacak ve bunun akabinde en geç bir ay içerisinde tüm internet servis sağlayıcıları ve erişim hizmeti veren işletmecilerin üyeliklerini tamamlaması zorunlu olacaktır. Birlik, mevcut internet servis sağlayıcıları ile erişim hizmeti veren işletmecilerin en az dörtte birinin katılımı ile imzalanan tüzüğün Kurum tarafından onaylanmasını takiben faaliyete başlayacaktır. Birliğin belirtilen sürede kurulamaması ve Birliğin kurulmasından itibaren bir ay içinde üyeliğini tamamlamayan internet servis sağlayıcıları veya erişim hizmeti veren işletmeciler hakkında Kurum tarafından idari para cezası uygulanacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
