2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun(“İİK”) 45’inci maddesi uyarınca; “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir.”
Kanun maddesinden anlaşıldığı üzere, alacağı rehinle teminat altına alınmış olan alacaklı, alacağını cebri icra yolu ile almak isterse, ilk önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak zorundadır.[2] Rehin alacaklısının ilk önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapması mecburiyetini koyan ve emredici nitelikte olan 45’inci maddenin gayelerinden biri borçlunun diğer alacaklılarını korumaktır. Borçlunun malları onun alacaklılarının müşterek rehnidir. Borçlu, bu mallardan bir veya birkaçını bir alacaklısına rehin vermekle o malları diğer alacaklıların müşterek rehini olmaktan çıkarmaktadır.[3] Önce rehne başvuru kuralı alacaklı için uyulması gereken bir yükümlülüktür. Ancak bu yükümlülük yine kanunun devam maddelerinde sayılan hallerle ve başkaca maddelere yapılan atıflarla istisnalara tabi tutulmuştur.
İİK’nun 45’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında “Poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167nci madde hükmü mahfuzdur” hükmüne yer verilmek sureti ile önce rehne başvuru kuralına kanundan doğan bir istisna getirilmiştir.
Atıf yapılan İİK m.167’nci maddenin 1’inci fıkrasında ise “Alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senete müstenit olan alacaklı, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile, bu bölümdeki hususi usullere göre haciz yolu ile borçlu iflasa tabi şahıslardan ise iflas yolu ile takipte bulunabilir.” hükmüne yer vermiştir.
Görüldüğü üzere alacağı rehinle teminat altına alınan alacaklı; rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurmadan doğrudan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip tercih edebileceği gibi, rehne müracaatın akabinde dilerse -aynı zamanda- kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takibe başvurabilecektir.
İlgili kanun hükümleriyle alakalı olarak yaşanan ihtilaflarda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun içtihatları da kanunun yorumu ve lafzına uygun olduğu gibi, Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında da alacağı çek, emre muharrer senet veya kambiyo evrakına dayanan alacaklının “tahsilde tekerrür olmamak” kaydıyla hem rehnin paraya çevrilmesi hem de kambiyo evraklarına dayanan takip yapabileceği hususunda görüş birliğine varılmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1995/12-409 Esas ve 1995/592 Karar sayılı ilamında; “Rehin ve ipotekle temin edilmiş alacaklarla ilgili takip hakkında düzenleme getiren İİK`nun 45. maddesinde, izlenecek yol maddenin 1. fıkrasında vurgulanmış, 2. fıkrasında ise poliçe ve emre muharrer senetler hakkındaki 167. madde hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir. Anılan 167. maddede de alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile bu bölümdeki hususi usullere göre haciz yoluyla veya borçlu iflasa tabi şahıslardan ise iflas yoluyla takipte bulunabileceği hükme bağlanmıştır. Aynı alacak için değişik takip yollarına başvurulmasında yasal bir engel mevcut değildir. Asıl olan tahsilde tekerrür olmamasının sağlanması olduğuna göre, Hukuk Genel Kurulu`nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken; önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin 2.3.2010 tarih, 2009/22695 E. ve 2010/4661 K. sayılı ilamında ve sonraki tarihli yerleşik içtihatlarında; “İİK’nun 45. maddesinde, izlenecek yol maddenin 1. fıkrasında vurgulanmış, 2. fıkrasında ise poliçe ve emre muharrer senetler hakkındaki 167. madde hükmünün saklı olduğu belirtilmiştir. Anılan 167. maddede de alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile bu bölümdeki hususi usullere göre haciz yoluyla veya borçlu iflasa tabi şahıslardan ise iflas yoluyla takipte bulunabileceği hükme bağlanmıştır. Aynı alacak için değişik takip yollarına başvurulmasında yasal bir engel mevcut değildir. (Hukuk Genel Kurulu'nun 07.06.1995 tarih ve 1995/12-409 esas, 1995/592 karar sayılı kararı)” hükmüne yer verilmiştir.
İfade ettiğimiz üzere Yargıtay 12. Hukuk Dairesi İİK 45/III ve İİK 167’nci maddelerinin yorumunda Hukuk Genel Kararı’nın usul ve yasaya uygun yorumuna atıf yapmak suretiyle görüş oluşturmuş ve bu görüş Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatı halini almıştır.
Ancak Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 10.10.2017 tarih, 2017/6964 E. ve 2017/12193 K. sayılı ilamında görüş değiştirmek suretiyle “Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de somut olayda öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğinden alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz. Bu durumda İİK'nun 45/1 hükmü uyarınca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir.
Görüşümüzce Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin bu kararı hatalı olup, dairenin Hukuk Genel Kurulu kararına rağmen görüş değiştirdiği bir ilamda kararın gerekçelerini daha ayrıntılı ifade etmesi gerekirdi. Zira söz konusu değişikliğin mevcut uygulama bakımından bir belirsizlik hali yaratacağı şüphesizdir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesi söz konusu eleştiri konusu kararda “rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir.” demekteyse de söz konusu görüşü kabul etmek mümkün değildir.
Bunun ilk nedeni İİK 45/III uyarınca kanundan kaynaklanan istisnadır. Bu konuyla alakalı yukarıda ayrıntılı bilgiye yer vermiştik. Alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklı dilerse rehne başvurarak, dilerse kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yaparak alacağını tahsil yoluna gidebilecektir. Bu tercih hakkı kanunun alacaklıya tanıdığı bir haktır. Kanunla tanınan bir hakkın içtihatlar ile atıl bırakılması normlar hiyerarşisine aykırıdır.
İkinci neden ise yine Hukuk Genel Kurulu kararı ile süreklilik kazanan İİK 150/f maddesi hükmüdür. Rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takipte, taktir edilen ve kesinleşen kıymete göre rehinli malın alacağı karşılamayacağı anlaşılırsa alacaklıya açık kalan miktar için geçici rehin açığı belgesi verilir ve alacaklı bu belgeye dayanarak borçlunun diğer mallarının haczini isteyebilir. Bu konuyla alakalı olarak; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2001/12-354 Esas 2001/367 Karar sayılı ilamında “…özellikle takip konusu alacağın rehin tutarı ile karşılanamayacağının belirgin olması karşısında, tüm alacak için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile haciz yolu ile takip yapılmasında usulsüzlük bulunmamasına” şeklinde hüküm tesis etmiştir. Anılan karar uyarınca Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de görüş değiştirmek sureti ile bu doğrultu da kararlar vermeye başlamıştır.[4]
Hal böyle iken rehin ile teminat altına alınan taşınmazlar bakımından rehnin alacağı karşılamayacağının belirgin olması halinde genel haciz yoluna dahi başvurulabilirken İİK 45/III hükmünü yok saymak sureti ile kambiyo evrakına sahip alacaklıyı yalnızca rehin ya da kambiyo evrakına dayanan takibine tabi tutmak hukuka aykırı olacaktır.
Zira burada kambiyo evrakına ve İİK 45/III, İİK 167 hükümlerine güvenerek, alacağını ikinci veya daha aşağı sıralardan teminat altına alan alacaklının alacağını tahsil kabiliyeti düşmektedir. Kanımızca burada önemli olan “tahsilde tekerrür kaydı” ve borçlu ile alacaklının Medeni Kanun’un(“MK”) 2’nci maddesi uyarınca uyması gereken dürüstlük kuralıdır. Zira MK 2 hükmü uyarınca “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
Emsal verecek olursak; kambiyo evrakından doğan alacağını teminat altına almak üzere, borçlunun herhangi bir taşınmazında 2. dereceden ipotek hakkını kullanan alacaklı “tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile” hem rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip hem de kambiyo evrakına dayanan haciz yolu ile takibe geçmiştir. Süreç içerisinde ipotekli taşınmazın değerinin 3 Milyon lira, 1. Sıra ipotek alacaklısının ise 2,5 Milyon lira alacaklı olduğu ihtimalinde alacaklının ipotekli taşınmaz üzerinden alacağını tahsil etme imkanı mümkün görünmemektedir. Bu halde Yargıtay 12. Hukuk Dairesi’nin görüş değiştirdiği karara göre kambiyo evrakına dayalı takip yapamayan alacaklı, borçlunun ipoteksiz diğer taşınmazlarını elden çıkarması durumunda alacağını tahsil edemeyecektir. Söz konusu emsalden anlaşılacağı üzere Yargıtay 12. Hukuk Dairesi verdiği kararla dürüstlük kuralına aykırı mal kaçırma gayesiyle davranan borçlunun haklarını fazlasıyla korurken alacaklının menfaatlerini hiçe saymak sureti ile alacağın tahsili imkanını düşürmektedir.
Kaldı ki Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kararında uygulamadan habersiz bir şekilde “rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir.” yorumuna yer vererek alacaklıyı -rehin açığı belgesi- almaya yönlendirmektedir. Ancak yukarıda andığımız İİK 150/f hükmünde yer alan rehin açığı belgesiyle alakalı olarak uygulamada bu belgenin alınmasına gerek kalmamaktadır.[5]
Netice itibari ile; Yargıtay 12. Hukuk Dairesi 10.10.2017 tarihli ilamı ile yerleşik içtihatlardan ayrılmış ve farklı bir karar tesis etmiş ancak söz konusu kararın ne gerekçeyle değiştiğini, hangi hukuki menfaati koruduğunu, hangi gerekçe ile Hukuk Genel Kurulu ilamı dışında bir karar aldığı noktasında açıklama yapmamıştır. Normlar hiyerarşisi kuralı ihlal edilmek suretiyle, mevcut ticari hayat, Borçlar Hukuku, Ticaret Hukuku, İcra ve İflas Hukuku uygulamasındaki yerleşik kurallar hiçe sayılmak suretiyle kanundan doğan bir istisna borçlu lehine fazlasıyla ve kötü niyetli olarak kullanılmaya açık bırakılacak şekilde ilga edilmiştir. Bu nedenle her ne kadar görüş değişikliğine ilişkin bir karar gibi görünse de gerekçesi açıkça ortaya koyulamayan ve hangi hukuki menfaati koruduğu anlaşılamayan ve İİK 45/III ve İİK 167 maddelerini ilga eden Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kararının uygulanması mümkün değildir.
Av. Murat ŞEKERLİ[1]
----------------------------
