Bu yazımızda Yargıtay kararları ışığında işçi ile işveren arasında yapılan İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmelerinin geçersizlik nedenlerini incelemeye çalışacağız.
A. İHTİYARİ ARABULUCULUK SÖZLEŞMESİNİN GEÇERSİZ OLDUĞU HALLERİ, YARGITAY KARARLARINDA BELİRLENEN KISTASLAR ÇERÇEVESİNDE ŞÖYLE SIRALAYABİLİRİZ;
1- İşçinin arabulucuya başvurusuna dair bir belgenin bulunmaması.
Yargıtay kararlarında "Dosya içinde davacının(işçi) arabulucuya başvurusuna dair bir belgeye rastlanmamasını” geçersizlik nedeni olarak belirtilmektedir. (1)
2- Arabuluculuk Sözleşmesinin birçok işçi ile aynı anda ve şirket merkezinde yapılmış olması.
Arabuluculuk faaliyetinin "…üç yüz kadar işçi için aynı anda yapıldığı” ve "görüşmelerin şirket idari binasında yapıldığı, yaklaşık üç yüz işçi ile sırayla anlaşma tutanağı düzenlendiğini" durumlar da geçersizlik için dikkate değer bir durum olarak ele alınmaktadır denilmektedir.
3- Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin 2. Kısım 1. Maddesine göre; ihtiyari arabulucuya, nispi % 6 oranında arabuluculuk ücreti ödenmesi gerektiği halde asgari tarifeye aykırı biçimde arabuluculuk ücreti belirlenmesi.
Yargıtay, "Taraflar arasında imzalandığı ileri sürülen anlaşma tutanağında kıdem tazminatının 10.437,33 TL olarak kararlaştırılmasına rağmen, 2017 yılı Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin 2. Kısım 1. Maddesine göre nispi % 6 oranında arabuluculuk ücreti ödenmesi gerektiği halde asgari tarifeye aykırı biçimde arabuluculuk ücreti 200,00 TL olarak belirlenmesini” geçersizliğe mesnet olarak görmektedir.
İşçi ile işveren arasında yapılan İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmesinde, arabuluculuk masraflarının tümünün işveren tarafından ödeneceği yazılmış olması ve arabuluculuk ücretinin miktarı yazılmaması halleri de geçersizlik nedeni olacaktır. Bu hallerde arabulucuya yapılan ödeme belgeleri önem kazanmaktadır.
4- Sözleşme metninde yer aldığı halde, işçinin istifasına dair belgenin bulunmaması.
Yargıtay, "Dosya içindeki bilgi ve belgeler ile aynı mahiyette olan ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan dört dosya kapsamından, davacının arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı, yapıldığı belirtilen görüşmelerin tutanakta geçen adresten farklı yerde gerçekleştiği, üç yüz kadar işçiye aynı şekilde sırayla işyerinde belgelerin imzalatıldığı, anlaşma metninde yer aldığı halde davacı işçinin istifasına dair belgenin bulunmadığı...." halleri geçersizlik sebebi olarak görmektedir.
Nitekim, bir çok arabuluculuk belgesinde işçinin istifa ettiği yazılmakta olmasına rağmen, arabuluculuk faaliyetine dair belgeler arasında işçinin istifa ettiğine dair bir belge bulunmamaktadır.
5- Sözleşme içeriğinde, işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler bulunması.
Yargıtay, "...anlaşma belgesinin içeriğinin işçinin istifa ettiği/kıdem ihbar tazminatına hak kazanmadığı/kıdem tazminatının ödeneceği şeklinde çelişkiler içerdiği..." içermesini de geçersizlik gerekçesi olarak saymaktadır.
Nitekim yine birçok arabuluculuk sözleşmesi metninde kıdem tazminatına hak kazanılmasına rağmen, ihbar tazminatının ödenmeyeceğine ilişkin çelişkili ifadeler de bulunmaktadır.
6- Sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde; diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilmesi.
Yargıtay, "...sadece kıdem tazminatı ödenmesi öngörüldüğü halde, diğer tazminat ve işçilik alacakları bakımından hakkın gerçekleşmediği veya karşılığının zamanında tam olarak ödendiği şeklinde sözcüklere yer verilerek Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinde aykırı şekilde ibra etkisi kazandırılmaya çalışıldığı, kıdem tazminatı dışındaki tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturma ve dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba içine girildiği anlaşılmasını” da geçersizlik sebebi olarak saymaktadır.
Nitekim arabuluculuk sözleşmelerinde, kıdem tazminatının ödenmesi öngörülmesine rağmen, ihbar tazminatına hak kazanılmadığı, hak edilen tazminat ve işçilik alacaklarının ise tam ödendiği şeklinde cümlelere yer verilmesi halinde, Yargıtay kıstasları uyarınca bu tür sözleşmeler geçersiz kılınabilecektir.
7- İbra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması.
Yargıtay kararlarında, "Diğer taraftan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin ikinci fıkrasında ‘…ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması’..." halinde Arabuluculuk Sözleşmesi’nin geçerli olacağını belirtilmektedir.
Ancak uygulamada, İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmesinin, işçinin iş akdinin fesih edildiği tarihte imzalandığı görülmektedir. İbra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmemiş olduğu bu hallerde ibra kapsamına giren başlıklar açısından da Arabuluculuk Sözleşmesi geçersiz olacaktır.
8- İbra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmemesi.
Yargıtay kararlarında, "...ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” denilmektedir.
Uygulamada; İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmesinde, ibraya konu ihbar tazminatının miktarı, işçinin iş hukukundan kaynaklanan sair haklarının türü ve miktarının yazılmadığı durumlar sıklıkla görülmektedir.
İbra sözleşmesinin yapılabilmesi için öncelikle bir alacak/borç ilişkisinin varlığı gerekmektedir. Ayrıca ibra sözleşmesine konu olan alacağın doğmuş olması gerekir. Ancak Arabuluculuk Sözleşmelerinde işçinin bir taraftan bazı işçilik alacaklarına hak kazanmadığı söylenirken diğer taraftan da bunlar için ibra alınması ayrı bir tezat oluşturmaktadır.
Nitekim Yargıtay kararında, “İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez.” (2) denilerek, ileride ortaya çıkabilecek olan alacağın ibra sözleşmesine konu olamayacağı belirtilmektedir.
Bazen de, işçiye müzayaka halinde bırakılarak imzalatılan ihtiyari arabuluculuk sözleşmesinde doğmamış kıdem tazminatının ödendiği dahi görülmektedir. Oysa işçinin istifa ettiği durumda, işverenin kıdem tazminatı ödemesi gerekmez. Kıdem tazminatının muaccel olabilmesi için işverenin işçinin iş akdini feshetmesi gerekir. Doğmamış bir hakkın ibra sözleşmesi ile sona erdirilmesi mümkün olmadığından, bu nitelikteki İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmesi TBK madde 420'ye aykırı olup geçersiz olacaktır.
Doktrindeki hakim görüşe göre de anlaşma belgesinin adına değil içeriğine bakılması ve ona göre yorumlanması gerekir. TBK m. 420 hükmü, işçinin haklarından “vazgeçme yasağı” olduğundan ibra, sulh vb. herhangi bir sözleşme ile işçi haklarından vazgeçerse uygulama alanı bulur. Bu halde arabuluculuk anlaşma belgesi de TBK m. 420 gereği denetime tabi tutulmalıdır.
İşçinin sulh sözleşmesi yaparken gösterdiği fedakarlığın, bir kısım haklarından feragati şeklinde gerçekleşmesi halinde burada ibra söz konusu olur. Bu halde TBK m. 420 hükmüne göre bir denetim yapılması gerekir.
Sözleşme ister sulh ya da yenileme niteliğinde, ister ikale niteliğinde olsun, işçinin işverenden olan alacakları açısından işvereni borçtan kurtardığına ilişkin bir beyanı varsa, bir ibra söz konusudur.
İhtiyari Arabuluculuk Sözleşmesi’nin çelişkili ifadeler içerdiği nu tür durumlar daha çok, işçiye mobbing ve baskı ile bu sözleşmenin imzalatılmış olduğunu ve işverenin dava açma yasağı oluşturma yönünde çaba sarf ettiğini göstermektedir.
İşvereni borçtan kurtaran ihtiyari arabuluculuk sözleşmesi ibra sözleşmesi niteliğindedir ve TBK madde 420 hükmü uyarınca denetim yapıldığında hükümsüzlükle karşılaşılabilecektir.
2. USULÜNE UYGUN ARABULUCUK GÖRÜŞMESİ YAPILMAMASI, YÜZLERCE İŞÇİ İLE ÇOK DAR ZAMANDA VE MEKANDA TOPLANTI DAHİ OLMADAN, İŞÇİLERE YER DAHİ GÖZETİLMEDEN TEK TİP BİR ARABULUCULUK SÖZLEŞMESİ YAPILMASI, ARABULUCULUK FAALİYETİNDE OTURMA DÜZENİNE VE TOPLANTI KURALLARINDA EŞİTLİK İLKESİNE UYULMAMASI, EN ÖNEMLİSİ DE ARABULUCULUK FAALİYETİNİN ÖNEMİ ANLATILMADAN VE İŞÇİLERİN 3. KİŞİLERDEN YARDIM ALMASI ENGELLENEREK ARABULUCULUK SÖZLEŞMESİ İMZALATILMASI HALLERİNDE BU SÖZLEŞME GEÇERSİZLİKLE MALUL OLACAKTIR.
Arabuluculuk Kanunu madde 11 uyarınca arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmalıdır. Oysa uygulamada bazen bu aydınlatma ve onam süreçleri ya işlememekte ya da sakat işlemektedir.
Kamuoyuna yansıyan ve işçilere ait bir takım internet mecralarında çok sıkça dile getirilen uygulamadaki bazı geçersizlik sebeplerini de şöyle sıralayabiliriz:
Yüzlerce kişiye; çok dar bir zamanda, zaten daha önceden rakamları dahil matbu olarak, tek tip işveren bilgisayarlarında hazırlanmış tutanaklar, işçiler mesai yapıyorken apar topar çağrılarak dar bir odaya alınmak suretiyle, hakaretvari ve tehditvari bir şekilde, işçilere hiç bir söz hakkı tanınmadan dayatma ile oldu bitti ile imzalatılan arabuluculuk sözleşmeleri, yargı sürecine başvurulduğunda tanık ifadeleri ile geçersiz kılınabilecektir.
Bu minvalde arabuluculuk faaliyeti esnasında imzalatılmış belgelerin hukuki niteliğini tartışmak gerekmektedir:
Arabuluculuk Kanunu madde 9'a göre; arabulucu görevini tarafsız biçimde yerine getirmelidir. Tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hallerde tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Arabulucu taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.
Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığı’nın hazırladığı Arabulucular Etik Kurallarının 4. Maddesinde; arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışmasının bulunmaması gerektiği açıklanmıştır. Arabulucu kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı halinde mümkün olan en kısa süre içinde tarafları bilgilendirmelidir.
İhtiyari arabuluculuk tutanağında arabulucunun alacağı ücretin yazmaması ve arabulucunun tüm masraflarının işveren tarafından karşılanacağının belirtilmesi hallerinde kanuna ve etik kurallara aykırılık söz konusu olacaktır.
Arabulucunun ücretinin somut olarak yazılmamış olması, ücretinin tamamının işveren tarafından karşılanıyor olması, işverenin bilgisayarlarının kullanılması, arabulucunun işveren tarafından tutulduğunu ve tarafsız olmadığını gösterir.
Yüzlerce işçi için tek bir arabulucu ile görüşme yaptırılması, bazı işçilerin farklı arabulucu ile sözleşme imzaladığı zamanda dahi aynı formatta sözleşmenin bilgisayardan çıkması, görüşmelerin teklif usulü ile gerçekleşmemesi, arabulucuların, işverenin kontrolünde ve onun talimatıyla çalıştığını ve tarafsızlığını yitirdiğini gösterecektir. Kaldı ki aynı arabulucu ile aynı gün onlarca veya yüzlerce görüşme yapılması ve sözleşme ile sonuca bağlanması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.
Arabulucu, görüşmelerde işçiye haklarını hatırlatmaması da kanuna ve etik kurallara aykırıdır. Tarafların karşılıklı olarak fikirlerini ifade edebildikleri bir ortamın bulunmadığı, önceden hazırlanmış sözleşmenin, işçiye mobbing ve baskı altına imzalatıldığı durumlarda arabulucu, işçiyi aydınlatma görevini yerine getirmemiş ve tarafsızlığını yitirmiş addedilecektir.
Uygulamada, birden fazla işçinin aynı anda istifa etmesi, istifa tutanağında aynı gerekçeyi sunmaları, bunun bir kurgu olduğunu ve arabuluculuğun bu kurguya dahil edildiğini göstermektedir. İhtiyari arabuluculuk sözleşmesinde arabuluculuk numarası bulunmaması hali de dikkatlerden kaçmamalıdır.
Arabuluculuk kurumunun amacı taraflara müzakere ortamı sağlayarak uyuşmazlık konusunun taraflarca çözüme kavuşturulmasını sağlamaktır. Özellikle çoklu işten çık(ar)malarda, işveren ile işçi arasında yapılan görüşme müzakere şeklinde gerçekleşmemekte, işverenin baskı ve mobbingi ile işçilere ihtiyari arabuluculuk sözleşmesi imzalatılmaktadır.
Oysa, Arabuluculuk Kanunu madde 15 uyarınca arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. Arabulucunun müvekkili görüşme teklifine çağırmamış olması Arabuluculuk Kanunu madde 15'e aykırıdır.
Arabuluculuk daveti işçiden gelmelidir:
“6098 sayılı TBK.’nun bu düzenlemesi emredici niteliktedir. Bu düzenleme nedeni ile işveren ve işçi arasında, işçilik alacakları konusundaki uyuşmazlığa ilişkin arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih ve ibra beyanının içeriği dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde arabuluculuk tutanağı düzenlemişlerdir." (3) denilmek suretiyle davetin işçiden gelmesi gerektiğini hüküm altına almıştır.
Sözleşmede talebin işçilerden geldiği hüküm altına alınmış olsa dahi, bu davete dair bir belge sunulmamışsa bu durumda da arabuluculuk sözleşmesinin geçersizliği gündeme gelecektir.
Çoklu işten çık(ar)malarda, birden fazla işçinin, aynı anda birleşerek, aynı taleplerin aynı zamanda gelmesi, birden fazla işçini aynı arabulucuyu bulması hayatın olağan akışına aykırı olacağından bu tür çoklu arabuluculuk faaliyetlerindeki tutanaklarda yalan beyan ve ceazi yaptırım dahi gündeme gelebilecektir.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği madde 6 uyarınca;
Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbest olup, öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar. Taraflar, bu sürecin içine zorla dâhil edilemeyecekleri gibi her aşamada uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmekten de vazgeçebilirler.
Oysa çoklu işten çık(ar)malarda, işçiler sürece zorla dahil edilmekte, süreçten vazgeçme imkanı tanınmamaktadır. Bu şekilde meydana getirilmiş olan arabuluculuk sözleşmesi yönetmeliğe açıkça aykırı olarak yargı sürecinde geçersiz kılınabilecektir.
Çoklu işten çık(ar)malarda, Arabuluculuk Kanunu ve Yönetmeliğine uygun bir şekilde toplantı yeri, toplantı şekli, tutanakların hazırlanması, karşı tekliflerin değerlendirilmesi, savunma hakkının verilmesi, aydınlatma ilkesinin yerine getirilmesi dahil arabuluculuk sürecinde zorunlu olan hususlara uyulmadan arabuluculuk faaliyetleri yaşanabilmektedir.
3. COVID-19 SALGINI SÜRECİNDEKİ İŞTEN ÇIKARMALAR VE İHTİYARİ ARABULUCULUK
22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa aşağıdaki geçici madde eklenmiştir:
GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”
Tüm dünyayı etkileyen korona virüs salgını nedeniyle 7244 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanununa Geçici 10. Madde eklenerek salgın süresince iş akdi fesihlerine 3 ay süreyle yasak getirilmişti. Fesih yasağı, 7244 sayılı Kanunun yürürlük kazandığı tarih olan 17 Nisan 2020 tarihi itibarıyla geçerli olup bu süre Cumhurbaşkanlığı kararları ile 17 Ocak 2021 tarihine kadar uzatılmıştır.
Bu yasağa uymayarak, 17 Nisan 2020 – 17 Ocak 2021 tarih aralığında iş sözleşmesini fesheden işverenlere her işçi için bir asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanmaktadır. Geçici 10. madde gereği, bu dönemde işveren yalnızca 4857 sayılı İş Kanunu’nun işverenin haklı nedenle derhal fesih nedenlerinin sıralandığı madde olan 25. maddenin, II numaralı bendindeki “ahlak ve iyi niyete uymayan nedenler” başlığında sıralanmış sebeplere dayalı olarak işten çıkarma gerçekleştirebilecektir. Bu sebepler dışında bu tarihler aralığında işverenin işçinin iş akdini feshetmesi mümkün değildir.
Korona Virüsü salgını sebebiyle işverenin iş akdini feshedemeyeceği bu dönemde, İhtiyari arabuluculuk sözleşmesi imzalatılması suretiyle fasihlerin gerçekleştiği görülmektedir. Böylece işveren fesih yasağı hükümlerinin dolanarak işçilerin iş akitlerini feshetmektedir. Fesih yasağının olduğu bu dönemde işçilere arabuluculuk sözleşmesinin zorla imzalatılarak 7224 sayılı kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu geçici 10. Maddesi dolanılmaya çalışılarak, arabuluculuk sözleşmesi kullanılarak kanuna karşı hile uygulanması kanunun amacına ve ruhuna aykırıdır. İşverenin kanunu dolanarak bu şekilde, işe iade davası açma yasağı oluşturma çabası içinde olduğu da görülmektedir.
Yazımızda açıklamaya çalıştığımız çerçevede; Korona Virüsü salgını döneminde, İhtiyari arabuluculuk sözleşmesinin ardına sığınılarak yapılan fesihler, yargı sürecine müracaat edildiğinde geçersiz addedilecektir.
Av. Rufayi TAŞTAN
İstanbul Barosu
------------------------
1. Yargıtay 9. HD., 2019/3964 E., 2019/13040 K. sayılı kararı,
2. Yargıtay 7. HD., 2015/10388 E., 2015/7783 K. sayılı kararı,
3. Yargıtay 9. HD., 2016/52300 E. 2016/21744 K. sayılı kararı
