Aşağıda; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İkinci Daire tarafından verilen 12.03.2024 tarihli, 48309/17 başvuru numaralı Orhan Şahin/Türkiye kararı değerlendirilecektir. 

Başvurucu tarafından yapılan başvuruda, her ne kadar tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiası dile getirilmiş ise de; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi başvuruyu içeriği itibariyle “doğrudan doğruyalık” ilkesi kapsamında incelemiş, yani başvuruda asıl meselenin kararı veren Yerel Mahkemenin delillere doğrudan temas edip etmediğinin incelenmesi olması gerektiğinden hareketle, başvuruyu “doğrudan doğruyalık” ilkesi yönünden değerlendirmiştir. 

Olayın özeti: Başvurucu hakkında birkaç suçtan iddianame düzenlenmiş, soruşturma aşamasında beyanı alınan ve duruşmada dinlenen bir tanığın beyanları esas alınarak terör örgütü üyeliğinden suçlu bulunmuştur. Yargıtay, iddianamedeki diğer suçlardan da mahkumiyet kurulması gerektiği gerekçesiyle kararı bozmuştur. Dava dosyası, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin kapatılması nedeniyle Erzurum ACM’den Doğubeyazıt ACM’ye gönderilmiştir. Doğubeyazıt ACM, beyanı hükme esas alınan tanığı dinlemeden, bu tanığı dinleyen mahkemenin gerekçelerine yer vererek, iddianamedeki tüm suçlardan başvurucuyu suçlu bulmuş ve müebbet hapis cezasına mahkum etmiştir. Başvurucu müdafii; tanığın duruşmada dinlenmesini talep etse de, davanın esasına etki etmeyeceği gerekçesiyle Mahkeme bu talebi reddetmiştir ve mahkumiyet kararı kesinleşmiştir. 

Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuruyu “tanık sorgulama hakkı” kapsamında incelemiş, tanık beyanları dışında başka delillerin de hükme esas alındığı gerekçesiyle kısa ve yayımlanmayan bir kabul edilemezlik kararı vermiştir.

İHAM, ilk kez Türkiye’ye karşı bir başvuruda “doğrudan doğruyalık” ilkesine riayet edilmemesi gerekçesiyle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine oybirliği ile karar veriyor. İHAM’ın mevcut içtihadı ile uyumlu olan bu karara konu olayda “doğrudan doğruyalık” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır.

İHAM; iddianamedeki diğer suçlardan da mahkumiyet kararı veren Doğubeyazıt ACM’nin, Yargıtay’ın bozma gerekçesini kopyaladığını, tanık beyanının güvenilirliği konusunda ise önceki Mahkemenin ifadelerini tekrarladığını tespit ediyor. Bu şartlarda, tanık beyanının duruşmada okunması veya dava dosyasının başvurucunun erişimine açık olması gibi hususları, bu sakatlığı telafi edici nitelikte kabul etmiyor. Hükümetin, Yargıtay kararında tanık beyanının güvenilirliğinin sorgulanmadığını, bu nedenle Doğubeyazıt ACM’nin tanığı dinlemek zorunda olmadığı yönündeki savunmasına İHAM tarafından itibar edilmiyor; zira İHAM’a göre, İnsan Hakları Avrupa Sözleşme m.6’nın gerekleri, Ulusal Hukuka ya da uygulamaya bakılarak belirlenemez.  

Türkiye Cumhuriyeti’nin; başvurunun Büyük Daire tarafından yeniden incelenmesi için talepte bulunduğu, ancak bu hususta bir karar verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla, yazımıza konu karar henüz kesinleşmemiştir.

12.03.2024 tarihinde açıklanan Orhan Şahin/Türkiye kararı ile İHAM, ilk kez Türkiye’ye karşı bir başvuruda “doğrudan doğruyalık” ilkesine riayet edilmediği gerekçesiyle adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Bir başka ifadeyle; başvurucunun daha önce beraat ettiği suçlardan Yargıtay’ın bozma kararı sonrası bir başka mahkeme ve heyet tarafından görülen davada, tanığın aynı suçlarda mahkumiyete esas alınan belirleyici delil olmasına rağmen, mahkumiyet kararı veren mahkeme tarafından duruşmada dinlenmemesinin, İHAS m.6/1’de düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiği sonucuna varılmıştır. İHAM’ın “doğrudan doğruyalık” ilkesinin ihlali ile ilgili kararları bulunmakla ve Orhan Şahin/Türkiye kararı bu anlamda yeni açıklamalar içermemekle birlikte, ilk kez Türkiye’ye karşı bir başvuruda “doğrudan doğruyalık” ilkesi ile ilgili ihlal kararı verilmesi sebebiyle önem arz etmektedir. 

Uygulamada; maalesef mahkemelerin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 210. maddesine gerekli önemi vermediği, bunun yanında tanıkların dinlenmesinde ilk şartın tanığın mahkeme salonuna getirtilmesi, bu olmadığı takdirde istinabe olmaksızın duruşmada SEGBİS’le dinlenmesi, istinabe yapılacaksa da bunun hangi adliyede, ne zaman yapılacağının taraflara bildirilmesi, taraflara tanıklara soru sorma hakkı tanınması, dinlenen ve beyanları itibariyle yegane veya belirleyici delil olma özelliğine sahip tanığın mahkeme hakiminin veya heyetten bir hakimin değişmesine rağmen tekrar dinlenmesi, kanun yolu başvurusu öncesinde dinlenen ve beyanları esas alınan tanığın, kararın kanun yolunda sanık aleyhine değişmesi nedeniyle tekrar dinlenmesi kurallarına gerekli özeni gösterilmediği, sanığın ve müdafiinin tanığa soru sorma hakkının, tanığın huzurda dinlenmesi gereğinin ve özellikle de beyanları yegane veya belirleyici delil olan tanıkların CMK m.201, m.210 ve İHAS m.6/3-d’de gösterilen usule uygun olarak dinlenmedikleri görülmektedir. Oysa tanık; gizli tanık, çocuk veya suçtan etkilenmiş mağdur veya olayın tek görgü tanığı olsa bile, CMK m.58, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu, CMK m.200, m.210, m.234 ve İHAS m.6/3-d gerekli usuli güvencelerin sağlanması suretiyle dinlenmelidir. Sayılan hükümler tatbik edildiğinde, “delillerin doğrudan doğruyalığı” ilkesinin ve tanığa soru sorma hakkının korunması mümkün olabilecektir.

Kanaatimizce;

1- İlk derece mahkemesi veya istinaf mahkemesi beraat kararı verip de, ilk derece mahkemesinin veya istinaf mahkemesinin beraat kararından sonra dava sanığın mahkumiyetine dönmüşse, bunda da bir veya birkaç tanığın beyanları etkili olmuşsa, sanık aleyhine dönüşen bu karardan önce mahkeme heyetinde değişiklik olmasa bile, mahkumiyet kararına esas alınan tanık veya tanıkların beyanları tekrar alınmalı, istinafın veya temyizin bozma kararlarından dolayı ortaya çıkan yeni duruma göre tanık veya tanıklara sorular sorulmalıdır.

2- Mahkeme hakimi değişmiş veya heyet halinde çalışan mahkemede tüm hakimler değişmiş olup, beraat kararını veren heyetin dinlediği tanığın beyanı mahkumiyet kararı için yegane veya belirleyici delil olmuşsa, bu durumda bozma kararı sonrasında değişen heyet, mahkumiyet kararına etkili olan tanık veya tanıkları huzurda ve taraflara soru sorma hakkını tanımak suretiyle dinlemelidir.

3- Mahkeme heyetinin çoğunluk kısmını oluşturan hakimleri değişmişse, bu durumda da cevap değişmeyecek ve beraat kararından sonra mahkumiyet kararı verilmesine dayanak alınan tanık veya tanıklar değişen heyet tarafından huzurda usulüne uygun şekilde dinlenmelidir.

4- Mahkeme heyetinde yer alan başkan veya bir üye değişmişse ve heyeti oluşturan hakim sayısına göre çoğunluk oluşturmuyorlarsa, beraat kararından önce usulüne uygun dinlenen tanığın bozma sonrası yapılan yargılamada mahkumiyet kararı verilse bile tekrar dinlenmesine gerek olmadığı, daha evvel mahkemeyi oluşturan hakimlerin çoğunluğunun delile erişip onunla temas ettiği, böylece “doğrudan doğruyalık” ilkesinin korunduğu ileri sürülebilir. Ancak bizce; mahkemenin çoğunluğunu oluşturan hakimlerde değişiklik olmasa bile, mahkeme başkanında değişiklik olmuşsa, duruşmayı ve davayı idare eden, mahkeme üzerinde etkisi bulunan ve dolayısıyla değişen bir mahkeme başkanının katıldığı duruşmada dinlenmeyen tanığın beyanları esas alınarak verilen mahkumiyet kararı adil /dürüst yargılanma hakkını ihlal edeceğinden, bu tanığın mahkeme başkanının delile erişebileceği şekilde ve “doğrudan doğruyalık” ilkesinin ihlalini önlemek için dinlenmesi gerekir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Dr. Erkan Duymaz

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)