İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.10 ile Anayasa m.25, 26, 27, 28, 31 ve 32’de doğrudan koruma altına alınan “ifade hürriyeti” hakkı; genel güvence normları olan “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı m.13, “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlıklı m.14/2 ve “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı m.15/2 uyarınca üç başlık altında, bireysel hak ve sınırlamalardan kitlesel hak ve sınırlamalara doğru çeşitli hükümlerle desteklenmiştir. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanımı; “kanunla düzenlenmesi” koşuluyla, “şekil”, “şart” ve “usul” ölçütlerine bağlı olarak çeşitli sınırlayıcı tedbirlere/önlemlere veya yasaklara tabi tutulabilmektedir. Her hak gibi, belirli bir norm alanına ihtiyaç duyan ifade hürriyeti hakkı da, toplum menfaatleri ile bireyin menfaatleri arasında adil/hakkaniyetli bir denge kurulmasını gerektirir. Bu dengenin korunması amacıyla;

İfadenin içeriği, yani siyasi, dinsel, sanatsal, akademik, ticari, ahlaki, nefret veya şiddet eşiği gibi hakkın özüne yönelik farklılıklar,

İfadenin türü, yani hakkın kullanımına veya “serbest” akışına hizmet eden her türlü yazı, söz, resim, afiş, film, broşür, olumlu veya olumsuz ileti biçimlerinin aksedilme/sergilenme tarzı,

İfadeye yönelik getirilen kısıtlamaların niteliği ve kapsamı,

İfadenin kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesi,

İfadenin dile getirilebilmesi için alternatif yolların mevcut olup olmaması,

Kamuoyunun ve diğer kişilerin kullanılan ifade karşısında sahip olduğu haklarının ağırlığı[1],

Gibi ölçütler dikkate alınarak, müdahalenin “meşru” olup olmadığı sorgulanabilecektir.

İfade hürriyetinin norm alanı ve bu alanın genişliği; örneğin; savaş propagandası, ayırımcılık, nefret, kin ve düşmanlığına tahrik, şiddet teşviki veya faşizm gibi ırkçı ideolojilerin yüceltilmesi kıstasları ile sınırlandırılabilecektir. Bu aşamada, sınırlama rejiminin öngörüldüğü tedbir/önlem veya denetim mekanizmalarının ne derece meşru olduğu sorgulanacaktır.

Elbette, gerçekleştirilen müdahalenin ifade hürriyetini ihlal edip etmediği değerlendirilirken, salt “meşruluk” ölçütü değil, “orantılılık” ve “demokratik toplumda gereklilik” ölçütleri de dikkate alınmaktadır. Ancak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ifade hürriyetinde benimsediği “meşru amaç” ölçütü ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda öngörülen sınırlama sebeplerini karşılaştıracak olursak;

İHAS m.10/2’de sıralanan “…ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması” gibi bazı koşullar, sınırlamalar ve yaptırımlarla, bu hakkın kullanımı sınırlandırılabilir.

Anayasa m.15/1’de “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde” temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya Anayasada yer alan güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği öngörülmüştür.

Yine Anayasa m.26/2’de öngörülen“…milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi” amaçları ile hakkın kullanımı sınırlandırılabilir.
 
İfade hürriyetinin kapsamı ise, hakkın kullanımına ve bu kullanımın yasal sınırlarına göre belirlenecektir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında; ifadenin, yalnızca sözlü açıklamalar ve yazılı metinler gibi yaygın ifade biçimlerine değil, her türlü siyasal, kültürel, sosyal veya sanatsal aktarım tarzına konu edilebileceği ve ifade biçimleri arasında ayırım gözetilmeyeceği ilkesi benimsenmiştir[2]. İfade biçimlerini İHAS m.10 kapsamında değerlendirirken İHAM; belirli eylem veya davranışın, öncelikle nesnel bakış açısıyla görünen manidar niteliği ve bunun yanı sıra somut eylem ve davranışı gerçekleştiren bireyin amacını/niyetini gözönünde bulundurmaktadır. İfade biçimlerine göre;
Sembol taşıma veya teşhir etme eylemleri bakımından;
 
33629/06 sayılı ve 08.10.2008 tarihli Vajnai - Macaristan kararında, uluslararası işçi hareketinin sembolü olarak halk içinde kırmızı yıldız giymenin, siyasal görüş ifade etmenin bir yolu olduğu ve kıyafetle ilintili bu tür sembollerin İHAS m.10 kapsamına koruma göreceği hükme bağlanmıştır.
 
40721/08 sayılı ve 24.07.2012 tarihli Faber - Macaristan kararında, bir siyasi hareket veya kuruluşla bağlantılı bayrak sembolünün teşhir edilmesinin düşünceyle özdeşleştiğine ve ifadeyi temsil ettiğine karar verilmiştir.

Sanat eserleri aracılığıyla veya davranışlarla gerçekleştirilen eylemler bakımından;

67/1997/851/1058 sayılı ve 23.09.1998 tarihli Steel ve Diğerleri - Birleşik Krallık davasında, orman tavuğu avına karşı gerçekleştirilen ve içerisinde ava katılanları engellemeye ve bu kişilerin dikkatini dağıtmaya yönelik teşebbüslerde bulunulan bir protestoya katılmanın ve bir karayolu inşaat alanına zorla girerek kesilecek ağaçlara ve inşaatta kullanılacak sabit makinelerin üzerine tırmanmanın; sözkonusu eylemlerin belli faaliyetlerin fiziksel anlamda engellenmesi şeklini almasına karşın; Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında görüş ifade etmek olduğuna karar verilmiştir.

25594/94 sayılı ve 25.11.1999 tarihli Hashman ve Harrup - Birleşik Krallık kararında,tilki avının, av borusuna üflenmesi ve bağrışmalarda bulunulması suretiyle bölündüğü bir protesto düzenlenmesini, Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında görüş ifade etmek olarak değerlendirilmiştir.

39013/02 sayılı ve 18.03.2003 tarihli Lucas - Birleşik Krallık davasında, nükleer denizaltılarının muhafazasını protesto etmek amacıyla, deniz üssüne açılan halka açık bir yolda oturan başvurucu Lucas, huzur bozma suçundan mahkum edilmiştir. Ancak İHAM, yukarıda sıraladığımız davalarda olduğu gibi; protestoların, İHAS m.10 bağlamında tanınan ifade biçimlerinden birisi olduğuna karar vermiştir.
26005/08 ve 26160/08 sayılı ve 12 Haziran 2012 tarihli Tatar ve Faber - Macaristan davasında İHAM; “ulusun kirli çamaşırlarını” temsil eden bir kısım giysi malzemesinin kısa süreyle halka açık bir biçimde sergilenmesinin, siyasal bir ifade biçimi ile eşdeğer olduğuna karar vermiş ve başvurucuların eylemlerinden “manidar bir etkileşim” olarak bahsetmiştir. Hükümet, başvuru konusu somut olayın esasında bir toplantı olduğunu, bu sebeple İHAS m.11 (toplantı ve dernek kurma özgürlüğü) kapsamında incelenmesi gerektiğini savunmuştur. Ancak Yüksek Mahkeme, somut olayın ağırlıklı olarak ifade teşkil ettiğine, bu sebeple Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

25196/04 sayılı ve 02.02.2010 tarihli Hıristiyan Demokratik Halk Partisi - Moldova davasında; Belediye Konseyi, toplantı esnasında saldırı savaşına, etnik nefrete ve toplumsal şiddete çağrılarda bulunulacağını düşündüğü siyasi partinin, bir meydanda protesto gösterisi yapmasına engel olmuştur. Başvurucu Partinin itirazını değerlendiren İstinaf Mahkemesi; Parti tarafından dağıtılan ilanların “Voronin’in totaliter rejimi kahrolsun” ve “Putin’in işgal rejimi kahrolsun” gibi sloganlar içermesi sebebiyle Belediye Konseyi’nin kararını haklı bulmuş, başvurucu Partinin daha öncesinde Transdinyester’de bulunan Rus ordusunun varlığını protesto etmek amacıyla düzenledikleri gösteride, protestocuların Rusya Federasyonu Başkanı’nın resmini ve Rus bayrağını yaktığını hatırlatarak itirazı reddetmiştir. İHAM, bayrakların ve resimlerin yakılması eşliğinde dahi olsa, somut olayda gerçekleştirilecek protestonun ve başvurucu Parti sloganlarının, kamuoyunun çoğunluğunu ilgilendiren bir konu hakkında, yani Moldova topraklarında bulunan Rus birlikleri hakkında savunulan bir görüşün ifade edilme biçimi olduğuna karar vermiş ve İHAS m.10’da kapsamı belirlenen ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

İfade hürriyetinin negatif yönü olan “sessiz kalma” hakkını güvence altına alan İHAS m.10 uyarınca; çok sayıda veriyi saklamaya ve yaymaya yönelik yeterlilikleri sebebiyle, bilgi ve düşüncenin kamuoyuna iletilmesini kolaylaştıran “internet erişimi” de, düşünce edinme ve yayma hürriyeti kapsamında korunmaktadır.
 
3111/10 sayılı ve 18.12.2012 tarihli Ahmet Yıldırım - Türkiye kararına konu somut olayda; başvurucu akademik çalışmalarını ve yorumlarını yayınladığı blog sitesinde, “kemalizmin karın ağrısı” başlıklı bir yazı paylaşmıştır. Yazı içeriğinde Mustafa Kemal Atatürk’un manevi hatırasına hakaret teşkil eden ifadeler kullanıldığı gerekçesiyle, ilgili yayının paylaşıldığı site erişime engellenmiş[3] ve bu sitenin uzantısı olan “Google Sites” adlı yer sağlayıcı sitenin ise tamamen erişime engellenmesine karar verilmiştir. Başvurucu haber alma ve verme hürriyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle İHAM’a başvurmuştur. Yüksek Mahkeme huzurunda görülen davaya, Open Society Justice İnitiative (Açık Toplum Adalet Girişimi) kuruluşu da müdahil olmuştur.

Yerel kütüphane ve birçok gazete tarafından yayımlanan arşivleri mukayese edilebilir kılan Google Sites adlı bu platformun, belirsiz süre için ve tamamen erişime kapatılmasını “dolaylı sansür” olarak değerlendiren başvurucular; ifade hürriyetinin etkin kullanım aracı olan bu Google modülüne yapılan müdahalenin, bilgiye erişim ve haber alma hakkını doğrudan etkilediğini ve ifade hürriyetinin yalnızca haber içeriğine değil, haberin yayın aracına karşı gerçekleştirilen müdahaleleri de kapsadığını ileri sürmüşlerdir.
 
Bu tür tedbir kararlarına ilişkin hukuki güvencelerle çatışan çıkarlar arasında denge ve uzlaşma sağlanması gerektiğini vurgulayan Yüksek Mahkeme; yalnızca ihtilaf konusu siteyi bloke etmek için daha hafif nitelikli bir tedbir kararının uygulanabileceğini, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca gerçekleştirilen müdahalenin “öngörülebilirlik” koşuluna cevap vermediğini, demokratik toplumda tanımlanan hukukun üstünlüğü ilkesinin yeterli korumayı görmediğini, İHAS m.10 ile güvence altına alınan ifade hürriyetinin “ülke sınırları gözetilmeksizin” korunduğunu, ilgili tedbir kararının keyfi sonuçlar doğurduğunu, erişimin engellenmesine ilişkin hukuki denetim mekanizmasının kötüye kullanılması tehlikesinden kaçınılması amacıyla yeterli şartları taşımadığını, belirli bir siteye erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararının, genel bir engelleme aracı olarak kullanılmasını önleyecek iç hukuk normu sunmadığını belirterek ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
 
İfade hürriyetinin, yalnızca ifade edilen fikir ve bilgilerin içeriğini değil, aynı zamanda aktarım şeklini de koruduğunu, görüşlerin sözsüz veya sembolik ifade yollarıyla aktarılmasının ifade hürriyeti kapsamında kaldığını benimseyen İHAM;

Yukarıda sıraladığımız kararlarının aksine, 49327/11 sayılı ve 23.03.2015 tarihli Gough - Birleşik Krallık davasında, İskoçya’nın kamuya açık alanlarında çıplak gezmesi sebebiyle tutuklanan ve teşhircilik suçundan yargılanıp mahkum edilen 1959 doğumlu İngiliz vatandaşı Stephen Peter Gough’un, İHAS m.10’da düzenlenen ifade hürriyeti hakkı ile m.8’de öngörülen özel ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Başvurucuya verilen hapis cezasının ağırlığına ve orantısız olduğuna dikkat çeken Yüksek Mahkeme; başvurucu Gough’un, gerçekleştirdiği eylemlerin cezai sorumluluk doğurduğunun farkında/bilincinde olduğunu belirterek, somut eylemin ifade hürriyeti ve özel hayata saygı hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.

İHAS m.10’un ihlali iddialarında tartışılacak üç mesele; öncelikle müdahalenin meşruluğu kriteri, yani başvuru konusu müdahalenin yasal dayanağı, sonrasında müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği ve müdahalenin orantılılığı ölçütleridir.

Esasında “demokratik toplumda gereklilik” kriterinde, “zorlayıcı/zorunlu toplumsal ihtiyaç” kavramının varlığını ima ettiğini hatırlatan İHAM; bu somut ihtiyacın değerlendirilmesinde, Sözleşmeci Devletin takdir payının bulunduğunu, ancak bu değerlendirmenin Avrupa denetimi ile yakından ilişkili olduğunu belirtmektedir. Başvuruya konu müdahaleyi, her davanın koşulları ışığında ayrıca değerlendiren Yüksek Mahkeme, müdahalenin “meşru amaçla orantılı” olup olmadığını ve ilgili Devlet tarafından ileri sürülen gerekçelerin “ilgili” ve “yeterli” olup olmadığını sorgulamaktadır. Örneğin, verilen cezanın ağırlığı ve önemini, müdahalenin orantılılığı başlığı altında değerlendirmektedir.

“Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca, sınırları kanunla öngörülen, yani cezai sorumluluğu iç hukukta açıkça teşhis edilen suça konu eylemler hakkında gerçekleştirilen müdahaleler meşrudur.
Atatürk’ün hatırasına hakaret teşkil eden eylemleri “suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca özel kanunla tanımlayıp yasalaştıran ve 31.07.1951 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun; Türkiye Cumhuriyeti’nin ve Türk Parlamentosu’nun kurucusu olan Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret eden veya söven ya da Atatürk'ü temsil eden heykel, büst ve abideler ile Atatürk'ün kabrini tahrip eden, kıran, bozan veya kirleten kişilerin cezalandırılmasını öngörmektedir.
 
5816 sayılı Kanunun gerekçesinde; “Milli mücadelenin kahramanı ve memleketin kurtarıcısı Atatürk, Cumhuriyetin ve inkilaplar rejiminin sembolü olması hesabıyla hatırasına, eserlerine ve onu ifade eden varlıklara vaki olacak tecavüzler, bilvasıta, Cumhuriyeti ve inkilaplar rejimine tevcih edilmiş bir mahiyet arz edeceğinden, bunlara karşı işlenen ve amme efkarında derin akisler yaratmakta olan suçların failleri hakkında mevzuatımız hususi hüküm ve müeyyideleri ihtiva etmemekte ve Cumhuriyet Savcılarının re'sen takibata girişmelerine müsait bulunmamaktadır... TCK m.480 ve 482’e göre; faillere verilecek ceza, miktar ve mahiyet itibarıyla Atatürk’ün manevi varlığına tecavüz edenler hakkında vicdani ammeyi tatmin edecek yeterlilikte görülmediğinden, bu tasarının hazırlanmasına lüzum hasıl olmuştur... Tasarının 1. maddesi, Atatürk'ün manevi varlığına tecavüz edenler hakkında vicdani varlığını tahkir, tezyif edenlerle, onun manevi varlığına tecavüz edenler hakkında vicdani varlığını tahkir, tezyif edenlerle, onun manevi varlığına ne suretle olursa olsun tecavüzde bulunanların bu suçların amme efkarında yarattığı aksülamellere mütenasip bir ceza müeyyidesine çarptırılmasını hedef tutan hükümleri ihtiva etmektedir. Maddenin 2. fıkrasında resim, heykel, büst gibi Atatürk'ü temsil eden eşyayı veya Atatürk hakkındaki sair eserleri hakaret kastıyla kıran, bozan, kirleten veya buna benzer tecavüzde bulunanlar hakkında ceza uygulanacağı tespit olunmuştur”.
 
5816 sayılı Kanunda tanımlanan özel suç tipi hakkında, Yargıtay içtihatlarında izlenen genel tavır; her somut olay özelinde değerlendirilmek üzere, failin “Atatürk’ün manevi şahsiyetine hakaret” kastı ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği, eylemin 5816 sayılı Kanun ile korunan hukuki amacı ihlal edip etmediği, yani Atatürk’ün hatırasına hakaret niteliği taşıyıp taşımadığı yönündedir. Yargıtay suç kastının teşhisinde, sanığın geçmişte izlediği tutum ve davranışlarını dikkate almaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.10.1983 tarihli, 1983/9 E. ve 1983/530 K. sayılı kararında; sarhoş olduğu bir sırada Atatürk heykeline doğru idrarını boşaltan sanığın, sözkonusu kirletme eylemini, Atatürk'ün manevi varlığını veya eserlerini tahkir kastıyla gerçekleştirilip gerçekleştirmediği tartışılmıştır. 5816 sayılı Kanunun, Mustafa Kemal Atatürk'ün hatırasına ve heykellerine ısrarlı şekilde gerçekleştirilen tecavüzler neticesinde ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen mevcut yaptırımların bu tecavüzleri yeterince önlemediğinin anlaşılması üzerine çıkarıldığına işaret eden Yargıtay; “…sanığın geçmişteki tutum ve davranışları itibarıyla açıklığa çıkacak kişiliği, fikir ve düşünce yapısı ve fiilin işlendiği sıradaki şartlar nazara alınmak suretiyle, iradi olarak Atatürk'ün hatırasını, onun yarattığı Cumhuriyet inkılaplar rejimini, eserlerini tahkir kastıyla hareket edip etmediğinin” yeniden takdir edilmesi gerektiğini belirtmiş ve Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmünü bozmuştur[4].

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 26.09.2006 tarihli, 2005/9628 E. ve 2006/7531 K. sayılı kararında Yerel Mahkeme; “Vajina monologları” adlı tiyatro oyununa ait afişini, Atatürk büstünün alın, burun ve yüz kısmını kapatacak şekilde koydukları iddiası ile yargılanan sanıklar hakkında, 5816 sayılı Kanunda tanımlanan suçun, “Atatürk’ün manevi şahsiyetini tahkir” olarak tanımlanan özel kastla hareket etmedikleri gerekçesiyle beraatlarına karar verilmiştir. Yargıtay 11. Ceza Dairesi ise; tanık beyanları ile somut eylemin doğrulandığı gerekçesiyle, ancak suça yönelik özel kastın oluştuğunu gösteren yeterli bulguyu tespit etmeksizin, beraat hükmünü oybirliği ile bozmuştur.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 13.06.2002 tarihli, 2005/9628 E. ve 2006/7531 K. sayılı kararında; Milli Eğitim Bakanı'nı protesto etmek amacıyla, üzerinde “Atatürk İlah Değildir”  yazılı pankartı açıp, aynı içerikte bağırarak eylem yapan sanık hakkında,Atatürk'ü küçük düşürücü bir söz söylemediği veya benzer davranışta bulunmadığı gerekçesiyle, 5816 sayılı Kanun uyarınca verilen mahkumiyet kararı bozulmuştur.
 
Yukarıda işaret edilen kararlarda görüleceği üzere Yargıtay; 5816 sayılı Kanununda öngörülen suç tipleri uyarınca tanımlanıp cezalandırılan söz, davranış veya eylemlerin, İHAS m.10’da tanımlanan ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünde görüş bildirmemektedir. Kanaatimizce Yargıtay’ın yorumu; 5816 sayılı Kanunda öngörülen suç tanımı uyarınca, dava konusu söz, davranış veya eylemin hatıraya hakaret teşkil ettiğinin kabulü, somut eylemlerin ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve müdahalenin “meşru” yollarla gerçekleştirildiği yönündedir.
 
Yargıtay konuyu, 5816 sayılı Kanunun net hükümleri sebebiyle ifade hürriyeti çerçevesinde incelememiş ve tipe uygun fiilin varlığı ile failin Kanunda tanımlanan tahkir kastının olup olmadığını tespit etmekle yetinmiştir. Yasal tanıma şekilci bakış açısından bu yöntem doğrudur. Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi sebebiyle; suç olmayan fiilden kimseye ceza verilemeyeceği gibi, suç olan fiilden dolayı da faile ceza tatbikinden kaçınılamaz. Bir ceza kanunu yürürlükte olduğu müddetçe uygulanmalıdır. Ceza kanununun metruk halde, yani uygulanmaz biçimde bırakılması doğru değildir. Bir ceza kanununa ihtiyaç yoksa veya gelişen ihtiyaca göre kanun değiştirilmesi gerekmekte ise, bunun yapılacağı yer kanun koyucu olarak kabul edilen parlamentodur.

34823/05 sayılı ve 23.06.2015 tarihli Özçelebi - Türkiye kararına konu davada; Deniz Kurmay Binbaşı olan başvurucu, bir gemide gerçekleştirdiği denetim ziyareti sırasında, duvarda bulunan Atatürk portreleri ile ilgili “…daha büyük kellesini assaydınız bari” şeklinde alay ettiği gerekçesiyle Askeri Mahkemede yargılanmış, Atatürk’ün hatırasına hakaret etme kastıyla argo anlam taşıyan “kelle” ibaresini kullandığı gerekçesiyle, 5816 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca bir yıl hapis cezasına mahkum edilmiştir.
 
“Kelle” ifadesinin Türkçe’de aşağılayıcı nitelikte anlam taşıdığını kabul eden İHAM;bu ifadenin kullanımının neden Atatürk’ün hatırasına hakaret teşkil ettiğinin Yerel Mahkemece belirtilmediğini, ihtilaf konusu sözlerin hangi bağlamda söylendiğine dair herhangi bir inceleme yapılmadığını, başvurucunun bu sözleri kapalı bir yerde ve çevresinde bulunan pek az kişinin önünde bağırarak söylediğini, bu hususun Yerel Mahkemece gözönünde bulundurulmadığını, başvurucunun hitap ettiği astsubay ve olay sırasında orada bulunan diğer üç asker dışında hiç kimsenin bu sözlerden haberdar olmadığını, başvurucunun bu sözlerini topluma duyurma yönünde belli bir isteğinin ya da herhangi bir niyetinin olduğunu gösteren unsur bulunmadığını, sözkonusu sözlerin sarf edildiği koşulların, bu sözlerin etkisini büyük ölçüde sınırlandırdığını, bu sözlerin tek başına Atatürk’ün hatırasına ağır hakaret teşkil ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Hükmedilen cezanın niteliği ve ağırlığı konusunda İHAM; yaklaşık on altı yıl süren uzun bir yargılama sonunda verilen hapis cezasının para cezasına çevrildiğine, para cezasının infazının ertelendiğine, ancak bu süreçte başvurucunun hapis cezası tehdidi altında kaldığına ve bu yaptırımın İHAS m.10 uyarınca izlenen amaçla orantılı olmadığına ve ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

50959/00 sayılı ve 21.02.2006 tarihli Odabaşı ve Koçak - Türkiye kararında;başvurucuların gazete ve dergilerde yayımlanan yazılarının derlendiği Düş ve Yaşam adlı kitapta, 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’un 1 ve 2. maddeleri uyarınca, yayım yoluyla Atatürk’ün anısına ve Türk bayrağına hakaret edildiği gerekçesiyle başvuruculardan biri bir yıl altı ay hapis cezasına ile diğer başvurucu ise ağır para cezasına mahkum edilmiştir.

Başvurucular Kemalizm’i eleştiren yazılar yazdıklarını, bunları yayımladıkları için mahkum edildiklerini, bu sebeple ifade hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmektedirler. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin kurucusu Atatürk'ün şahsının modern Türkiye'nin simgesi olduğunu inkar etmediğini belirten İHAM; Türk yetkililerinin başvuruculara yaptırım uygulayarak, bu değere bağlı Türk toplumunun hislerine haksız saldırıda bulunulmasını önlemeyi amaçladığını, ancak ifadelerin doğrudan ve kişisel olarak Atatürk'ü değil, “Kemalizm” ideolojisini  hedef aldığını belirtmiştir. Başvurucuların değer yargısı taşımadıklarına işaret eden İHAM, okuru ve özellikle Türk solunu yanıtlamaya çağırdıkları bazı olguları bir araya getirmekle yetindiklerini gözlemlemektedir.
 
İsnat edilen ile değer yargıları arasında ayırım yapmanın güçlüğünü vurgulayan Yüksek Mahkeme, olgusal dayanaktan tamamen yoksun olan değer yargısını “aşırı” olarak nitelendirmektedir[5]. Yayımlanan eserde yer verilen olayların doğruluğu hakkında, yazarın daha önce geniş kitlelerce de bilinen bilgilere dayandığını ve kaynak belirtmemesinin bu bilgilerden kuşku duyulmasına neden olacağını not eden İHAM; Yerel Mahkemece verilen kararın, başvurucuların ifade hürriyetine yönelen müdahaleyi “yerinde” ve “yeterli” gerekçelendiremediğine, kitapta kullanılan terimlerin, şiddet kullanımını, silahlı direnişi, başkaldırıyı veya kin dolu söz veya açıklama içermediğini, bu sebeple İHAS m.10’da tanımlanan ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

9540/07sayılı ve 21.10.2014 tarihli Murat Vural - Türkiye kararında; başvurucu, belirli aralıklarla, toplam beş kez, iki okulda bulunan Atatürk büstlerine boya dökmüş, son eyleminde yakalanarak tutuklanmış ve 5816 sayılı Kanuna muhalefetten toplam 13 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası verilmiştir. Başvurucu, davaya konu eylemlerini Atatürk’e olan sevgisizliğini ve Ülkeyi Kemalist ideoloji ile yönetenlere karşı duyduğu memnuniyetsizliği ifade etmek amacıyla gerçekleştirdiğini savunmuş ve ifade hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucunun vandalizmden değil, Atatürk’ün hatırasına hakaretten mahkum edildiğini vurgulayan İHAM; “başkalarının onuru ve saygınlığını koruma” şeklinde meşru bir amaç güden 5816 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen müdahaleleri, ikincil aşamada “demokratik toplumda gereklilik” kriteri çerçevesinde değerlendirmektedir. İç hukukta özel Kanunla öngörülen hapis cezasının (13 yıldan fazla hapis cezasının) aşırı ağır olduğunu, bu mahkumiyet kararının neticesi olarak, başvurucunun 11 seneyi aşkın bir süre boyunca oy kullanamadığını belirten İHAM; davaya konu eylemlerin, kamu malına fiziksel saldırı içerdiğini kabul etmekle birlikte, şiddet içerikli olmayan barışçıl ifade biçimlerinin hapis cezası tehdidine tabi kılınmaması gerektiğine işaret etmiştir.
 
Dava konusu eylemlerin Atatürk Aleyhinde İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da öngörülen hapis cezasını haklı kılacak kadar ağır olmadığını vurgulayan İHAM;ifade hürriyetine yönelen müdahalenin haklılığı için yeterli sebebin varolup olmadığını incelemeyi, başvurucunun Atatürk’ün şahsına duyduğu kızgınlığını ifade etmesinin veya Kemalist ideolojiyi eleştirmesinin “hakaret” niteliği taşıyıp taşımadığını veya Yerel Mahkemenin başvurucunun ifade hürriyetini gözönünde bulundurup bulundurmadığını incelemeyi gerekli görmemiş, ancak hiçbir gerekçenin, sözkonusu eylemler sebebiyle böylesi ağır bir ceza verilmesini haklı çıkarmaya yetmeyeceği gerekçesiyle ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
 
Yukarıda işaret ettiğimiz Gough - Birleşik Krallık kararında, başvurucunun dava konusu eyleminin cezai sorumluluk doğuracağını bildiğine ve sözkonusu cezanın öngörülebilir olduğuna işaret ederek ifade hürriyetinin ihlal edilmediğine karar veren İHAM; Mustafa Kemal Atatürk’ün hatırası aleyhine işlenen suçları düzenleyen ve iç hukukumuzda 1951 yılından bu yana tatbik edilen 5816 sayılı Kanunu ve bu Kanunda öngörülen yaptırımları, cezaların ağırlığı, yargılama süresinin uzunluğu, başvuru konusu eylemlerin öngörülen cezayı haklı kılacak kadar ağır olmadığı gerekçeleriyle ifade hürriyetini ihlal eder nitelikte bulmaktadır. Mahkemenin, üye devletlere göre dikkate aldığı bu farklı uygulamasını kabul etmek mümkün değildir.
 
Öncelikle, cezaları “orantısız” kılanın ne olduğunu açıkça tespit etmeyen İHAM’ın; esasında ifade hürriyetine yapılan müdahalenin, yani “hatıraya hakaret” eyleminin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı veya 5816 sayılı Kanunun temelinde yatan “yapısal” sorunu açığa kavuşturmak hususunda benimsediği ilkeleri somut davada tartışmadığı görülmektedir. Cezanın neden “ağır” biçimde orantısız olduğuna dair belirli kriterler öngörülmemiştir. Mahkemenin, 13 yılın genelde “katillere” verilen ceza olabileceği gibi, karşılaştırılabilir bir referans/tertium comparationis dahi sunmadığı tespit edilmiştir[6].
 
Hassasiyeti koruma ihtiyacı gözönünde bulundurularak, ceza hükmünün genişletilmesi sözkonusu değil ise; o halde iç hukukta öngörülen cezanın tatbiki, hangi suç özelinde dikkate alınacak oranla tespit edilebilecektir?
 
Ülkenin eşsiz siyasi karakteri ile onun hatıralarını koruyan Kanunda öngörülen tedbirlerin, varsayılan amaca hizmet edip etmediği değerlendirilebilecek midir? Kanunda belirlenen hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevirmek veya infazını ertelemek, yerel mahkemelerin takdirinde olduğuna göre; ihtilafa konu hakkın, 5816 sayılı Kanunda öngörülen amaçla kıyaslanması mümkün müdür?
 
Büstlere zarar verilmesi adi bir suç olmakla birlikte, esasında İHAS m.10 kapsamında değerlendirilebilecek bir ifade biçimidir. Ancak özel norm niteliği taşıyan 5816 sayılı Kanun, bireyin davranışlarını uyarlamasına imkan verecek yeterli yasal açıklığı öngörmekle birlikte, başvurucunun davranışlarını yönlendirmesine de elverişlidir. Atatürk’ün hatırasına karşı nefret içeren tüm ifade biçimlerini, kurduğu siyasi vizyona dayanan sistemin eleştirisi veya hoşnutsuzluğu olarak algılamak veya algılamamak, iç hukukumuzda tanınan Kanunu somut olaya uyarlayan yerel mahkemelerin takdirindedir. Müdahalenin gerçekleştirildiği sırada yeterli açıklığı ve kesinliği barındıran bu hükümlerin varlığı, cezaların ağırlığı veya somut eylemin bu cezaların ağırlığını haklı kılmadığı gerekçesiyle reddedilemeyecektir.
 
Belirtmeliyiz ki, Türk Hukuku’nun en güç ve acımasız konularından birisi ifade hürriyeti ile bu hürriyet için öngörülen sınırlamalardır. Bu konuda net ve somut kriterlerin belirlenemediği, bazı durumlarda ifade hürriyetine karşı uygulamanın sert kısıtlamalar getirdiği, bazı durumlarda ise, toplumun tercihlerine ve toplumsal baskıya göre ifade hürriyetinin genişlediği, bu farklılıkların yasal düzenlemeden ziyade uygulamadan kaynaklandığı, ancak bunun yanında Türk Hukuku’nda kısıtlayıcı anlamda söz ve yazılara aşırı değer atfedildiği, bu yöntemin ise ister istemez ifade hürriyetinin bir kullanım şekli olan eleştiri, tartışma, protesto ve itiraz yöntemlerine sınırlamalar getirdiği, insanın ayrılmaz bir parçası olan ifade hürriyetinin baskıya maruz kaldığı, ancak diğer taraftan da bazı örneklerde ifade hürriyetinin kullanıldığından bahisle kabulü mümkün olmayan sözlerin söylenip yazıların yazılabildiği, kişilik hakları ve milletin önem atfettiği ortak değerlerin eleştirme hakkı ile ilgisi olmayacak şekilde tahkir ve tezyif edilebildiği, örtülü veya açık olarak cebir ve şiddet çağrılarının yapılabildiği, suç unsurlarının teşvik edici mahiyette övülebildiği de görülmektedir. Neyin doğru ve neyin yanlış olduğu her somut olayda ayrı değerlendirilmelidir. Ancak ifade hürriyeti, Türk Hukuku’nda “bıçak sırtı” bir konu olmaya, demokratik hukuk toplumuna geçişin tamamlanma anına kadar ciddi bir sorun olarak kalmaya ve tartışılmaya devam edecektir.
 
Bir yasağın ve cezasının kanunla öngörülmesi, bu kanuna doğrudan hukuki meşruiyet kazandırmaz. Aksi halde, kanunla öngörülebilirlik ve bilinirlik sağlandığından bahisle, hukukun evrensel ilke ve esaslarına ters düşen her yasak ve kısıtlama kanuni olduğu için hukuki de görülebilecektir. Bir yasak ve sınırlamanın hukukiliği, yalnızca yasaya dayanmasına ve dolayısıyla öngörülebilir ve bilinir olmasına dayandırılamaz. Bir başka ifadeyle; kanun çıkarıp, kabulü mümkün olmayan yasağı öngörerek, bu yasağı ihlal edeni öngörülebilir ve bilinebilir bir kanunu ihlal ettiğinden bahisle cezalandırmayı, sırf bu yasallık sebebiyle hukuki meşruiyette görmek doğru değildir. Bu sebeple, koyulan yasağın ve öngörülen sınırlamanın meşru bir zemine ve savunulabilir bir hukuki yarara dayandırılması gerekir. Meşru zemini ve savunulabilir hukuki yararı olmaksızın öngörülen yasak ve kısıtlamayı, sadece kanunun varlığından bahisle hukuki görmek isabetli olmayacaktır.
 
5816 sayılı Kanunla öngörülen yasak ve sınırlama, Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucusu olması itibariyle taşıdığı meşru zemin ve koruduğu hukuki yarar sebebiyle “savunulabilir” görülmelidir. Bu hukuki yararı tahkir ve tezyif eden bir davranış, salt ifade hürriyeti ve bunun bir yansıması olan eleştirme hakkının kullanılması sebebiyle meşru görülemez. Kanunla ifade hürriyetine bu konuda getirilen kısıtlamayı; öngörülebilirlik ve bilinirliğin ötesinde, koruduğu üstün hukuki yarar ışığında dikkate alıp değerlendirmek gerekir.
 

--------------------------
[1] 06.05.2003 tarihli ve 44306/98 sayılı Appleby ve Diğerleri - Birleşik Krallık kararı, paragraf 42, 43, 47 ve 49.
[2] İfade hürriyetinde “müdahalenin gerekliliği” istisnasına imkan tanıyan genel ilkeler,İHAM Büyük Dairesi’nin 16354/06 sayılı ve 13.07.2012 tarihli İsviçre Raelian Hareketi – İsviçre kararının 48. paragrafında tespit edildiği üzere; “İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel esaslarından birini ve bu toplumun gelişiminin ve her bireyin kendini gerçekleştirmesinin temel koşullarından birini oluşturmaktadır. İHAS m.10/2 saklı kalmak kaydıyla, ifade hürriyeti, yalnızca kabul edilen, zararsız ya da farklı olan ‘bilgiler’ veya ‘düşünceler’ için değil, aynı zamanda hoşa gitmeyen, sarsıcı ya da rahatsız edici olan ifadeler için de geçerlidir; bunlar, ‘demokratik toplumun’ onlarsız olamayacağı çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereğidir. İHAS m.10’da açıklandığı üzere, bu hürriyete dar yorumlanması gereken sınırlamalar getirilebilmektedir, ancak herhangi bir sınırlama gereksiniminin ikna edici biçimde ortaya koyulması şarttır”.
[3] 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca; 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçlarla ilgili yeterli şüphe sebebi bulunan yayınların erişime engellenmesine karar verilebilir.
[4] 5816 sayılı Kanunun 1. maddesinde tanımlanan Atatürk’ün hatırasına alenen hakaret veya sövme suçlarının işlenebilmesi için, aleniyet unsurundan başka, tıpkı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125. maddesinin 1. fıkrasında olduğu gibi “ihtilat” unsurunun da aranmasına gerek olmadığını belirtmek isteriz. Bu hususta, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 13.06.1960 tarihli, 1959/6 E. ve 1960/11 K. sayılı kararı esas alınabilir.
[5] İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 26958/95 sayılı ve 25.05.2001 tarihli Jerusalem - Avusturya kararının 43. paragrafı.
[6] 9540/07sayılı ve 21.10.2014 tarihli Murat Vural - Türkiye kararında karşı oy kullanan Yargıç Sajo’nun görüşü.



Kaynak: Haber7.com