1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Gözaltı” başlıklı 91. maddesine 3. fıkrasından sonra gelmek üzere (4. fıkra olarak) aşağıda yer alan fıkranın eklenmesi önerilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun mevcut 91. maddesinde, “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90. maddeye göre yakalanan kişinin gözaltına alınmasına ancak cumhuriyet savcısının karar verebileceği öngörülmektedir. Yakalama tedbiri sonrası yakalanan kişinin (şüphelinin) gözaltına alınmak suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının kısıtlanmasına neden olan tedbirle ilgili kolluk (polis ve jandarma) yetkili kılınmamıştır.

Tasarıda, CMK m.91’e 4. fıkranın eklenmesi önerilmektedir. Bu hükümde;

“Suçüstü halleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında aşağıdaki bentlerde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından 24 saate kadar, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda 48 saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. Gözaltına alınma nedeninin ortadan kalkması halinde veya işlemlerin tamamlanması üzerine derhal ve herhalde en geç yukarıda belirtilen sürelerin sonunda Cumhuriyet savcısına yapılan işlemler hakkında bilgi verilerek talimatı doğrultusunda hareket edilir. Kişi serbest bırakılmazsa yukarıdaki fıkralara göre işlem yapılır. Ancak kişi en geç 48 saat, toplu olarak işlenen suçlarda 4 gün içinde hakim önüne çıkarılır. Bu fıkra kapsamında kolluk tarafından gözaltına alınan kişiler hakkında da gözaltına ilişkin hükümler uygulanır.

a) Toplumsal olaylar sırasında işlenen cebir ve şiddet içeren suçlar.

b) 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

1) Kasten öldürme (madde 81, 82), taksirle öldürme (madde 85).

2) Kasten yaralama (madde 86, 87).

3) Cinsel saldırı (madde 102).

4) Çocukların cinsel istismarı (madde 103).

5) Hırsızlık (madde 141, 142).

6) Yağma (madde 148, 149).

7)Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188).

8) Bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma (madde 195).

9) Fuhuş (madde 227)

10) Kötü muamele (madde 232)

c) 12.04.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda yer alan suçlar.

d) 06.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen suçlar.

e) 10.06.1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa dayanılarak ilan edilen sokağa çıkma yasağını ihlal etme.”

 

Suçüstü yakalanan kişiyi gözaltına alma konusunda kolluğun yetkili kılınmasının hedeflendiği görülmektedir.

 

Tasarının kanunlaşması halinde, cumhuriyet savcılarına bırakılan suçüstü halinde gözaltına alma yetkisi bir anlamda kolluğa devredilecektir. Bu değişikliğin savcıların yetkisine müdahale niteliği taşımasının yanında, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından da tehlikeli sonuçlara yol açacağı tartışmasızdır.

Önerilen hükümde, kolluk tarafından uygulanacak gözaltı tedbiri süresinin ne kadar olacağı net değildir. Tasarının lafzından, polis veya jandarma tarafından uygulanacak gözaltı tedbiri süresinin dört güne kadar uzaması ihtimali bulunmaktadır. İlk bakışta sürenin, bir veya iki kişinin karıştığı iddia edilen (bireysel) suçlarda 24 saat; toplu olarak (üç veya daha fazla kişi tarafından) işlendiği iddia olunan suçlarda da 48 saat olarak kabul edileceği düşünülse bile, hükmün devamında 24 saatlik gözaltına alma süresinin 48 saate ve toplu olarak işlendiği iddia olunan suçlarda dört güne kadar uzayabileceği anlaşılmaktadır.

Gözaltı süresi ile ilgili bu eleştiri reddedilebilir. Şöyle ki; Kanun Tasarısının polis ve jandarmaya; bireysel suçlarda 24 saat, şiddet olaylarının yaygınlaşıp kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar ile toplu olarak işlendiği iddia olunan suçlarda en fazla 48 saate kadar gözaltına alma yetkisini verdiği, bu sürelerin aşılması halinde yetkinin cumhuriyet savcısına ait olduğu ileri sürülebilir.

Belirtmeliyiz ki, Tasarı hükmü bu netlikte değildir. Çünkü bir veya iki kişinin karıştığı ileri sürülen suçlarda uygulanacak 24 saatlik sürenin 48 saate dönüşmesi ile ilgili “toplumsal olay” kriteri sonrasında kullanılan “ve” bağlacının, 48 saatlik gözaltı süresinin toplumsal olaylar sırasında toplu olarak işlendiği iddia olunan suçlar için izin verdiği anlamına yol açtığı görülmektedir. Tasarı hükmünün lafzından, bu sürenin uzatılmasının cumhuriyet savcısının yetkisinde olduğuna dair sonuca varmak tartışmalı halde bırakılmıştır. Ancak Tasarı metninden; gözaltı süresinin, cumhuriyet savcısının kararı ile bireysel suçlarda 24 saatten 48 saate ve toplu olarak işlenen suçlarda 4 güne kadar uzatılabileceği sonucuna varılabilir.

Tasarı ile bir değişiklik daha önerilmektedir. Buna göre, bir veya iki kişinin karıştığı iddia edilen suçlarda gözaltı süresi artık 24 saat değil, 48 saat olarak uygulanabilecektir. Her ne kadar hükümde 24 saatten bahsedilse de, “Ancak kişi en geç 48 saat, toplu halde işlenen suçlarda 4 gün içinde hakim önüne çıkarılır.” cümlesiyle, bir veya iki kişinin karıştığı iddia olunan suçlarda gözaltı süresinin 24 saat mi yoksa 48 saat mi olacağıkonusu tartışmalı hale gelecektir.

Bir başka değişiklik ise, gözaltına alınan kişinin gözaltı süresinin bitmesinden sonra hakim önüne çıkarılması yerine, bu süreler bitmeden hakim önüne çıkarılması usulü olarak gerçekleşecektir. Oysa mevcut düzenlemede hakim önüne çıkarılma, bu süreler bittikten sonra da mümkün olabilmektedir.

CMK m.91’e 4. fıkra olarak eklenmesi düşünülen hüküm ile mevcut 91. maddede 6. fıkra olarak yer alan “Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hakimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur.” hüküm arasında çelişki doğacağı aşikardır. Bizce doğru olan, gözaltı süresinin bitmesinden hemen sonra şüphelinin sorgu için hakim önüne çıkarılmasıdır. Aksi halde, şüpheli sayısının çok ve eylemlerin karmaşık olduğu soruşturmalarda gözaltı süresinin yeterli olmayacağını ve sorgunun gereği gibi yapılamayacağını, hukuka aykırılık iddialarının gündeme geleceğini ifade etmek isteriz.

 

Sonuç olarak; gözaltına alma kararını cumhuriyet savcısının yetki alanından kısmen çıkarılıp kolluğa verilmesi isabetli değildir. Geçmişte yaşanan kötü örnekler karşısında, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK m.91’de yapılacak bu değişiklik, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile dürüst yargılanma hakkı bakımından ciddi olumsuzluklara yol açabilir. Bir an için bu Tasarı yasalaşacaksa, kolluğun gözaltına alma yetkisininetkin şekilde denetlenmesi, bu denetimin de “Gözaltı işlemlerinin denetimi” başlıklı CMK m.92’nin mutlak şekilde işletilmesi, yani cumhuriyet savcıları tarafından denetimin yapılması gereklidir. Bununla birlikte, soruşturmayı yürütüp kolluğun amiri konumunda olan cumhuriyet savcısına, bir suç işlediği şüphesi ile yakalanan kişi hakkında derhal bilgi verilmeyecek olmasını anlamak ve Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiği ile bağdaştırmak mümkün gözükmemektedir.

Bu değişiklikle, cumhuriyet savcısının devre dışı bırakılması ve adli aşama başladığı halde etkin katılımın önüne geçilmesi gündeme gelebilecektir. Bu yolun açılmaması ve adli soruşturma amiri olan cumhuriyet savcısının etkinliğinin hiçbir şekilde azaltılmaması ve yetkilerinin kısıtlanmaması, kolluğa veya herhangi bir idari makama da devredilmemesi gerekir. Savcılık makamına bağlı adli kolluğun kurulması savunulurken, bir hukukçu olan, bu sıfatı ile de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı ile soruşturma aşamasında da uyulması gereken dürüst yargılanma hakkının zedelenmesine sebebiyet verecek uygulamaları önleme vazifesi bulunan cumhuriyet savcısının yetkisine müdahale edilmesi doğru olmayacaktır. Mevcut 91. madde, aynı zamanda yakalanan bireyin, yani şüphelinin hak ve hürriyetlerinin de güvencesidir.

2- Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinin 3. fıkrasında yer alan tutuklama kataloğunun çok sert uygulandığı, şüpheli veya sanığın adaletten kaçma veya delil karartma ihtimali olmasa bile, sırf katalog kapsamında giren suçlardan birisini işlediği iddiasıyla tutuklandığı ve uzun süre tutuklu kaldığı bilinmektedir. Bu sebeple, sırf 2911 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında benzer mahiyette sayılan suçlardan dolayı tutuklama nedeninin varlığının kabulü, somut eylemin özelliklerinin gözardı edilmesine, otomatik ve uzun süreli tutuklamalara yol açacaktır.

 

Kanaatimizce burada kanun koyucu, “tedbir tutuklaması” öngörmektedir. Kanun koyucu bu tür bir adlandırmaya gitmese de, 2911 sayılı Kanunun 33. maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasında sayılan suçlardan dolayı otomatik, yani CMK m.100/1-2’de öngörülen tutuklama sebeplerinin gerçekleştiğine bakılmaksızın, toplantı veya gösteri yürüyüşlerinde suç işleyenlerin tedbir amaçlı olarak tutuklanmalarını hedeflemektedir.

 

3- 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine aşağıda yer alan fıkraların eklenmesi düşünülmektedir;

“G) Vali, lüzumu halinde, kolluk amir ve memurlarına suçun aydınlatılması ve suç faillerinin bulunması için gereken acele tedbirlerin alınması hususunda doğrudan emirler verebilir. Kolluk bu emirleri mevzuatta belirlenen usule uygun olarak yerine getirir.

H) Vali, kamu düzenini ve güvenliğini veya kişilerin can ve mal emniyetini sağlamak amacıyla aldığı tedbir ve kararların uygulanması için adli kuruluşlar ile (D) fıkrası hükmü saklı kalmak kaydıyla askeri kuruluşlar dışında, mahalli idareler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının itfaiye, ambulans, çekici, iş makinası ve tedbirlerin zorunlu kıldığı diğer araç ve gereçlerinden yararlanabilir, personeline görev verebilir. Kamu kurum ve kuruluşları, valinin bu konudaki emir ve talimatlarını yerine getirmek zorundadır. Aksi takdirde vali emir ve talimatlarını kolluk aracılığıyla uygular. Bu fıkradaki yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya geciktirilmesi sebebi ile oluşan kamu zararı ve gerçek ve tüzel kişilerin Devlet tarafından karşılanan zararların ilgili idarece genel hükümlere göre sorumlu kamu görevlilerinden tazmin edilir.

I) (G) ve (H) fıkraları ile valiye verilmiş olan yetkiler, ilçede kaymakam tarafından da kullanılabilir.”

İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesine eklenecek fıkra, normlar hiyerarşisinin tepesinde olan ve herkesi bağlayan Anayasa ile güvence altına alınan “kuvvetler ayrılığı” ilkesine aykırıdır. Bu hüküm, CMK m.160 ve 161 ile cumhuriyet savcılarına ait soruşturma yetkisine idarenin müdahalesini içermektedir. Vali bir idari amirdir, savcı ise yargı mensubu olup, adli soruşturmanın amiridir. Vali ve kaymakam, yürütme organı ve idare içinde yer alırken cumhuriyet savcısı yargı organında yer alır. Bu hükümle, net bir şekilde kuvvetler ayrılığı ilkesi ihlal edilmekte ve Anayasanın “Yargı yetkisi” başlıklı 9. maddesine açık aykırılık oluşacaktır.

Özetle öneri hüküm, Anayasa m.2 ile güvence altına alınan “hukuk devleti” ilkesi ve Anayasa m.9’da yer alan yargı yetkisine aykırıdır.

İl İdaresi Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasına aşağıda yer alan hükmün eklenmesi önerilmektedir; “Ancak şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylara yönelik olarak alınan ve usulüne göre tebliğ veya ilan olunan karar ve tedbirlere aykırı davrananlar, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır”.

Eklenmesi önerilen cümle, net bir şekilde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Emre aykırı davranış” başlıklı 32. maddesinde düzenlenen kabahatin adli suç haline getirilmesidir. Bu hüküm,bir“açık suç”tanımı yapmaktadır. “Açık suç” kavramında, suç olarak tanımlanan soyut ve içi yürütme organı ile idarece doldurulacak olan fiilin yalnızca cezası kanunda belirlenmekte, ancak suçun tanımı idari tasarrufa bırakılmaktadır. Bir başka ifadeyle, kanun koyucu suç tanımı yapmayıp, ne olduğu baştan bilinmeyen ve sadece konusu kanunda gösterilen çerçeve suç tanımı yaparak, bu alanda yetkiyi yürütme organına ve idareye bırakmaktadır. Bu uygulama, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırıdır.

Hüküm, her ne kadar Anayasa m.38’de öngörülengerekçeye uygunluğundan bahisle savunulsa da, Anayasanın 38. madde gerekçesi değil metni bağlayıcı olduğundan ve TCK m.2’de katı şekilde “suçta ve cezada kanunilik” prensibi kabul edildiğinden, Tasarının bu hükmünün hukuka uygun olmadığını ve idarenin keyfi uygulamalarına dayanak yapılabileceğini belirtmek isteriz.

Tasarının ilk halinde,“Şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması durumu ilde vali, birden çok ili kapsıyorsa İçişleri Bakanı tarafından tespit edilir.”hükmüne de yer verilmekle birlikte bu cümle, 5442 sayılı Kanunun değiştirilmesi düşünülen 66. maddesinin 1. fıkrasından çıkarılmıştır. Buna göre, şiddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulduğu il veya illerinin tespiti idareye (vali veya İçişleri Bakanına) bırakılmakta ve bu yerlerde uyulması gereken ve uyulmadığı takdirde hapis cezası ile cezalandırılmayı öngören emir ve yasaklar konusunda idareye belirsiz ve sınırsız bir takdir yetkisi tanımakta idi. Bu yönü ile hükmün, “kanunilik” prensibinin yanında, bireyin hukuk güvenliği hakkının da ihlaline yol açabileceği, bu tür yasal düzenlemelerin olağan dönemde yerinin olamayacağı ve daha da önemlisi önerilen düzenlemenin Anayasa m.120’ye aykırı olacağı ortada idi. Bu cümlenin Tasarı metninden çıkarılması isabetli olmuştur.

 (Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)