Kapasitedeki farklılıklara rağmen, hiçbir birey başkalarına önemli bir süre boyunca hükmedebilecek kadar güçlü değildir. Karşılıklı hoşgörü sistemi, herkesin hayatta kalmasını teşvik etmede karşılıklı olarak faydalıdır. Bu nedenle, yasal bir sistem karşılıklı olarak zarar vermekten kaçınmayı sağlamalıdır. İnsanlar iki uç nokta arasında bir orta yoldur. Onlar ne şeytan ne de melektir. Bu, karşılıklı hoşgörü sistemini hem gerekli hem de mümkün kılmaktadır. İnsanlar melek olsaydı, böyle bir sistem gereksiz olurdu. Eğer karşılıklı yıkıma kararlı şeytanlar olsalardı, kendilerine maliyeti ne olursa olsun, bu imkânsız olurdu. Barınma, yiyecek ve giyim gibi insan ihtiyaçlarının sınırsız bir bollukta bulunmadığı bir tesadüfi gerçektir. Bu gerçek, "mülkiyet kurumunun asgari bir biçimini (mutlaka bireysel mülkiyet olmasa da) vazgeçilmez kılar." Son olarak, insanlar uzun vadeli çıkarlarının bu yasalara uymakla en iyi şekilde karşılandığını her zaman fark etmezler ve bu nedenle genellikle kısa vadeli çıkarlarını uzun vadeli çıkarları için feda etmezler; bu da anlayışlarının sınırlı olduğunu gösterir.
Pozitivistlere göre, hangi anlamdaki hukuk gerçekten hukuktur? Hukuk üzerine düşünceler/tezler (kavramsal, tasviri, ahlaki, yorumsal, metodolojik veya bunların bazı birleşimleri) arasındaki sınırlar/ farklılıklar nelerdir? Pozitivist hukuk teorilerine göre, bazı normatif emirler, insanların davranışları nedeniyle bir hukuktur. Yasalar Tanrı emirleri olmayıp, bazı tür insan eylemleri nedeniyle var olmaktadır. Kuşkusuz, insanlar çok şey söylemek ve yapmakta iseler de tümü yasa yaratmamaktadır. Öte yandan, hukukun varlığı ile nasıl olması gerektiği (ona ahlaki açıdan itaat edilip edilmemesi) ayrı şeylerdir. Hukukun merkezi algılanmasında odak husus da hukukun kuralları ve ilkeleri/standartları ilişkilendiren/içeren bir sistem olmasıdır.
Hukuku belirlemede, birisi, hukuku, onun (dini metinler karşısında) dinamik muhtevası veya onun toplumdaki (çoğu etik teoriler karşısında) mutlak olma durum gerçeği ile belirlemeye teşebbüs edebilir. Hukuk kavramlarının ayrı bir sınıf olduğunu saptamak üzere onların hukuki olmayan kavramlardan ayrı bazı semantik varlık (veya davranış moduna) sahip olduğu gösterilebilir. Bu bağlamda, hukuku belirleyici ölçütlerden üçü şöyle sıralanmaktadır:
1. Hukuk, tehditle beslenen emirlerden nasıl ayrılmaktadır?
2. Hukuk ahlaktan nasıl ayrılmaktadır?
3. Kurallar nedir ve hukuk ne ölçüde bir kurallar işidir?
Bu soruların yanıtları pozitif hukuk teorisi merceği ile irdelenmektedir.1
Temel Özellikleri
Hukuki pozitivizm, hukukun doğası ve kurumları hakkında bir teoridir. Hukuki gerçekler, nihayetinde sosyal gerçeklerdir. Hukuk alanında pozitivizm, bir şeyi varlığa getirmek için düşünmektir- insan düşüncesi ve eylemi söz konusudur.
Bu teorinin iskeletindeki temel nitelikler şöyledir:
1. Bir toplumun hukuku, toplum tarafından doğrudan veya dolaylı olarak hangi davranışın cezalandırılacağı veya kamusal güçle zorlanacağını belirleme amacıyla kullanılan özel kurallardır. Bu özel kurallar, özel ölçütle belirlenmekte ve ayırt edilmekte; muhtevasına ilişkisiz olarak menşei veya benimsenmesi veya gelişmesi şekliyle test edilmektedir. Menşeine ilişkin testler, meşru hukuk kurallarını sanal hukuk kurallarından (avukatlar ve taraflarca hatalı olarak hukuk kuralı olduğu şeklindeki defiler) ve keza toplumun takip ettiği ve fakat kamu gücüyle infaz edilmeyen diğer sosyal kurallardan (genelde ahlâkî kurallar altında toplanmakta) ayırt etmede kullanılabilir.
2. Bu meşru hukuk kuralları, hukuku ayrıntılı olarak belirlediğinden birisinin davası böyle bir kuralla açıkça kapsanmadığında (uygun bir kural görülmediği veya uygun görülenin muğlak olması veya başkaca bir nedenle) dava hakkında hukukun tatbiki ile karar verilememesi halinde, hâkimin takdirini kullanarak, yeni bir hukuk kuralı üretmek veya eskisini genişletmek üzere rehber olan hukukun ötesinde diğer bir standarda erişerek karar verebilmesidir.
3. Bir kimsenin hukuki bir yükümlülüğü olması demek, onun meşru bir hukuk kuralı tahtında bir şeyi yapması veya yapmamasını gerektirmesidir.
Pozitivistler, hukuka karşı gerçekçi bir yaklaşım (Hukuki Gerçekçilik değil) takınmışlardır. Hukuku benimseyelim veya benimsemeyelim, hukukun ne olduğu olgusal bir sorundur. Pozitif hukukçular, yalnızca doğal hukuk emirleriyle uyumlu olan yasaların hukuk statüsüne sahip oldukları fikrine karşı çıkmaktadırlar. Bunlar, hukuku, ahlâkî normlardan ayırt etmeye odaklanmış iken, sosyal bilimciler “olan” hukukun (what law is/does), “olması gereken” hukuktan (yasalarda yer alan fakat yaşanmayan veya infaz edilmeyen hukuk) ayrımına odaklanmışlardır.
Austin’de hukuk tasviri, ahlaki fikirlerin karşıtı veya yersiz hukuk etiketi takılanlar karşıtı olarak sergilenmiştir. Hart ise, hukuk alanını böyle belirlemekten kaçınarak hukuk kurallarına ait hukuk sistemini akli durumlara göre içerdekiler/dahili ve dışarıdakiler/harici olarak ayrıştırmakta; normatif teorilerden kendini soyutlamaktadır. Teorisi kavramsal ve tasviri nitelikte; mevcut hukuk uygulamalarına odaklanmakta, bazı tür davranışların seçimlik değil, bir anlamda zorunlu olduğuna değinmektedir.2
Austin’in ifadesine göre, hukuksal pozitivistlerin konumu şöyledir:
“Hukukun varlığı ile değer veya değersizliği birbirinden farklı konulardır. Bu nedenle, hukukçular şu iki görevi dikkatlice ayırt etmelidir: (1) Herhangi bir hukukun varlığı için gerekli olan önkoşulların neler olduğu ile gerçekten var olan hukukun tasviri ve (2) Var olan hukukun moral değer ve değersizliklerinin gözden geçirilerek değersiz olanlarının reformu için öneriler yapılması görevidir.”
XX. yüzyılın en önemli hukuk pozitivisti H. Hart’a göre, hukuk pozitivizmi, ona vücut veren hukuk nedir sorusunu yanıtlamaksızın anlaşılamaz. Hart bu soruyu hukuk “sistemi”nin doğası teorisiyle yanıtlamaktadır. Hart’a göre, hukuk sistemi, bir sosyal kurallar bütünüdür. Bu bağlamda hukuk kuralları, ahlak, görgü veya sosyal bir kulübün kurallarından farklı değildirler. Hukuk kuralları yasama gibi insanın sosyal faaliyeti ürünü olması nedeniyle de sosyaldir. Kendisi, hukuk teorisinin odağına yerleştirdiği “kuralların” ayırdına varmak üzere, özel bir davranışın bir eylemci ve eylemciler grubunca belli bir süre muntazam olarak yenilenmesi anlamındaki sosyal adet/alışkanlıklara karşıt tutmakta ve aralarındaki şu farklara işaret etmektedir:
1. Bir şeyi veya diğerinin yapılması konusunda bir gruba ait bir kural olduğunda normal davranış örneğinden sapma yanlış veya eleştiriye açık olurken, salt alışkanlık/adette normal örnekten sapma hiçbir şekilde eleştiri konusu olmamaktadır.
2. Normal örnekten sapma bağlamında söz konusu hata/kusur veya yanlışın eleştirisi, “iyi bir neden” olarak görülmesi anlamında haklı veya meşru görülmektedir.
3. Kuralların “dışsal” yanı yanında “içsel” yanı da vardır. Bir alışkanlık /adet oluşumu için herkesin itiyadı davranış hakkında düşünmesi ve gruptaki bir kişinin onun genelliği konusunda bilinçli olması gerekli değilken, sosyal bir kural olduğunda söz konusu davranışa grupça izlenecek genel bir standart olarak bakılması gerekmektedir. Hart örnek olarak satranç oyununda Kraliçe’nin hareketini vermekte ve bu hareketin tüm oyuncular için standart vazettiğini sergilemektedir.
Austin'in görüşüne göre, insanlar doğrudan tehdit edilmedikçe itaat etmek zorunda değiller. Bu nedenle, insanlar yasaya uymak için yalnızca güç tehdidiyle yükümlüdürler; yakalanma şansları olmasa bile, itaat etmekle yükümlü olduklarını düşünmezler. Hart, Austin'i yükümlü olmak ile yükümlü olmak arasındaki ayrımı yapmadığı için haklı olarak eleştiriyor. Austin'e yönelik bu eleştiri iyi bilinir.
Hart'a göre, hukukun uygun şekilde hukuk olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan asgari içerik, insan hakkındaki beş gerçeklerden türetilebilir: (1) İnsan savunmasızlığı, (2) Yaklaşık eşitlik, (3) Sınırlı fedakârlık, (4) Sınırlı kaynaklar ve (5) Sınırlı anlayış ve irade gücü. O’na göre hukuka olan gereksinmenin başlıcaları da şunlardır:
1. Kabuklu deniz hayvanları gibi dış iskeletlere sahip olmayan insanlar, saldırıya karşı savunmasızdır. Hukuk, insanın hayatta kalmasını teşvik edecekse, şiddete karşı belirli yasaklar içermelidir.
2. Kapasitedeki farklılıklara rağmen, hiçbir birey başkalarına önemli bir süre boyunca hükmedebilecek kadar güçlü değildir. Karşılıklı hoşgörü sistemi, herkesin hayatta kalmasını teşvik etmede karşılıklı olarak faydalıdır. Bu nedenle, yasal bir sistem karşılıklı olarak zarar vermekten kaçınmayı sağlamalıdır.
3. İnsanlar iki uç nokta arasında bir orta yoldur. Onlar ne şeytan ne de melektir. Bu, karşılıklı hoşgörü sistemini hem gerekli hem de mümkün kılar. İnsanlar melek olsaydı, böyle bir sistem gereksiz olurdu. Eğer karşılıklı yıkıma kararlı şeytanlar olsalardı, kendilerine maliyeti ne olursa olsun, bu imkânsız olurdu.
4. Barınma, yiyecek ve giyim gibi insan ihtiyaçlarının sınırsız bir bollukta bulunmadığı bir tesadüfi gerçektir. Bu gerçek, "mülkiyet kurumunun asgari bir biçimini (mutlaka bireysel mülkiyet olmasa da) vazgeçilmez kılar."
5. Son olarak, insanlar uzun vadeli çıkarlarının bu yasalara uymakla en iyi şekilde karşılandığını her zaman fark etmezler ve bu nedenle genellikle kısa vadeli çıkarlarını uzun vadeli çıkarlarıdır.
Röportajcı: "Hukuk felsefesine katkınızı nasıl özetlersiniz?"3
Hart: "Ne diyeceğimi bilmiyorum. Umarım hem insanların hukukun doğası ve hukuk sisteminin işleyişinde ortaya çıkan sorunlar hakkında daha geniş bir bakış açısı edinmelerini sağlamıştır hem de [ayrıca] onlara doğruluk, ifadenin açıklığı ve ayrıntıları konusunda bir duyarlılık kazandırmıştır. [Ancak] bu bir yanılsama olabilir."
Hart'a göre, bir hukuk sistemi, tebaasından gönüllü bir uyum elde edemediği sürece kendini sürdürmeyi umamaz. İnsanların, doğrudan tehdit edilmeseler veya mecbur tutulmasalar bile, sıklıkla hukuka uymalarının nedeni, uyma yükümlülüğü altında olduklarına inanmalarıdır. Ancak hukukun içeriği keyfi olamaz ve yine de yükümlülüğün sonucu olan gönüllü uyumu elde etmeyi umabilir.
H.L.A.Hart (1907-1992) ise, Austin’in “emir teorisinin” (hukuku egemen gücün bir emri olarak görmesi) soygun olayında, parasını vermek zorunda kalan kişinin “mecbur olması” ile “yükümlü olması” arasındaki önemli farkı açıklamada yetersiz kaldığını sergilemektedir. Ayrım tezi uyarınca ahlaki içerik legal normun varlığı için gerekli değildir. Sonuç olarak kötü(evil) bir yasa da yasa olabilir.
Hart, The Concept of Law eserinde hukuk teorisinin merkezi olan kural fikrini, davranışsal anlamda yorumladığı “alışkanlık” (habit) kavramı ile karşılaştırmaktadır. Ona göre, bir alışkanlığın varlığı için gerekli ve yeterli olan koşul, belli bir davranış şeklinin belli bir ajan veya ajanlar grubunca düzenli olarak (örneğin yemek sonrası kahve içilmesi) yenilenmesidir. Buna karşın çay içmeği yeğleyenler toplumun diğer üyeleri tarafından eleştiriye tabi tutulmayacaklardır. Hart kurallara dayalı bir hukuk kavramı geliştirdi. Kuralları iki gruba ayırmaktadır:
1. Birincil kurallar-bizlerin ne yapıp ne yapmayacağımızı belirtmektedir- toplumun uygun yönetimi söz konusudur.
2. İkincil kurallar: 2.1. Değişim kuralları; 2.2. Yargılama kuralları; 2.3. Tanıma kuralları- belli kişilerin belli davranış standartlarını normlar olarak kabul etmeleri ve davranışlarında rehber edinmeleri gerçeği ile var olmaktadır. Bu kural davranış rehberliği vasfı ile davranışı yönetmektedir.
Bir hukuk sisteminin var olabilmesi için yukardaki iki asgari şartın karşılanması gerekir.
O’na göre süregelen üç sorun şöyle sıralanmaktadır: 1) Hukuk, tehdit içeren emirlerden nasıl ayrılmaktadır? 2) Hukuki yükümlülük ahlaki yükümlülükten nasıl ayrılmakta ve nasıl ilişkilendirilmektedir? Kurallar nedir ve hukuk ne ölçüde bir kurallar işidir?
Hart’a göre, tüm hukukun tatmin edebileceği yegâne işlevi insan davranışına rehberlik edilmesi arayışıdır: İnsan davranışına rehberlik ve böyle davranışa eleştiri standartları sağlamasıdır. Hart'ın çözümüne göre, legal otoritenin temeli sosyal uygulamadır. Legal otoriteyi yaratan normların kendisi, bunları rehber edinen belirli kişilerin bu normları otoriter saymaları sonucu yaratılmaktadır. Bir hukuk sistemindeki nihai geçerlik ölçütü ne bir hukuk normu ne de varsayılan bir norm olmayıp, yalnızca sosyal bir kuralın gerçekte uygulanır olmasıdır. Hukuk sonuçta örf ve adete dayalıdır: İhtilafları çözmeye kimin yetkili olduğu, karar için (hukukun kaynakları olarak) nelerin bağlayıcı nedenler olabileceği ile örf ve adetlerin nasıl değiştirileceği hakkındaki örf ve adetlerdir. O’nun görüşüne göre, Türk halkının belli üyeleri, anayasal iddiaları ciddiye almayı bir görev olarak dayatan anahtar kuralla yönlendirildiğinden, Anayasa hak ettiği otoriteye sahiptir. Öyle mi? Hart’ın “tanıma kuralı” diye adlandırdığı anahtar kural, belli kişilerin belli davranış standartlarını normlar olarak kabul etmeleri ve davranışlarında rehber edinmeleri gerçeği ile var olmaktadır. Bu kural davranış rehberliği vasfı ile davranışı yönetmektedir.
O’na göre, bu iki tür kuralın varlığı ile bir hukuk sistemi var olabilmektedir. Tanıma kuralı, Hart’a göre, bir hukuk sistemi için önemli bir gelişme; ileri hukuk sistemlerinin bir niteliği ve sosyal bir gerçeğidir. Tanıma kuralı ile primer ve sekonder kurallar arasında oluşan ilişki meşruiyet (validity) ilişkisidir. Tanıma kuralı işlevi itibariyle vatandaşlara ve görevlilere meşru hukukun ne olduğunu belirleme vasıtası sağlamaktadır. Tanıma kuralı, primer ve sekonder kurallar aksine ne meşru ve ne de gayri meşru olup; varlığını sosyal kabul gerçeğine borçlu bulunmaktadır.
İkincil kurallar (Secondary rules), kurallar üzerindedir. Kuralların nasıl değiştirileceği; kuralların ihlal edildiğine kimin karar vereceği v.s. üzerinedir. Birincil kurallar, çoğunlukla görev yükleyen kurallardır; kişilerin neler yapıp yapamayacaklarını düzenlemektedir. Bir sistemin varlığı için ikisinin birlikteliğine gerek vardır.
Sistemde yalnızca birincil kurallar olduğunda ortaya çıkacak üç sakınca şöyledir:
1. Kuralların ne olduğu konusunda belirsizlik (Tanıma kuralları);
2. Durağanlık-değişmezlik-Kuralların çok yavaş değişebilmesi (Değişim kuralları);
3. Kuralların ihlal edilip edilmediğini saptamada etkisizlik (Yargılama kuralları).
İşte bu saydığımız sakıncaları gidermek üzere İkincil Kurallar vazedilmiştir. Primer kurallar, sosyal kurallar olup; olumlu veya olumsuz olabilirler. Vergi yasasındaki gelir vergisi ödenmesi hükmü ile müessir fiil, adam öldürme veya hırsızlığı yasaklayan Ceza Kanunu hükümleri, primer kural örneklerini oluşturmaktadır.
Yayaların kırmızı ışıkta geçmesi yasak ise de herkesin kuralı göz ardı ettiğine tanık olunmaktadır. Burada söz konusu olan kuralın de facto uygulanması değil, kuralın “meşruluğu”dur.
Yalnız, primer kurallar bağlamında, bu kuralların zaman zaman değiştirilmesi ihtiyacı, bu kuralların içeriğindeki boşluk/belirsizlik ve bu kuralların ihtilafları çözmek üzere özel davalara uygulanması ihtiyacı sıklıkla belirdiğinden, bunların giderilmesi için de Hart’ın seconder kurallar kavramını formüle ettiği görülmektedir. Burada söz konusu olan kuralın de facto uygulanması değil, kuralın “meşruluğu”dur.
Yalnız, primer kurallar bağlamında, bu kuralların zaman zaman değiştirilmesi ihtiyacı, bu kuralların içeriğindeki boşluk/belirsizlik ve bu kuralların ihtilafları çözmek üzere özel davalara uygulanması ihtiyacı sıklıkla belirdiğinden, bunların giderilmesi için de Hart’ın seconder kurallar kavramını formüle ettiği görülmektedir.
İlkel toplumlar bu seconder/ikincil kuralların yokluğu nedeniyle tam anlamlı bir hukuk sisteminden yoksundular. Onlarda var olan, kesinlikten yoksun statik nitelikteki birincil kurallar idi.
İşte, Hart, hukukun, sosyal olgularda varlığı ölçütünü getirerek Austin’ce yapılan saptamayı bir adım daha ileriye götürmüştür. “Sosyal kurallar olarak, hukuk kuralları, sosyal orijinli olup, toplumdaki insanların (yapma, söyleme ve düşünme gibi) gerçek davranışlarına kök salmıştır. Hukuk kuralı, objektif olarak önceden var ve geçerli doğal davranış standartları olmadığı, onları içermediği gibi onlardan da doğmamıştır. Onlar tümüyle insanın sosyal uygulamalarından (örneğin yasamadan) kaynaklanmak- tadır.” Hukukun varlığı ve muhtevası, hukukun sosyal kaynağına (örneğin yasama, mahkeme kararları ile örf ve adete) referansla belirlenebilir. Hukuku, halk tarafından itiyadı olarak uyulan hükümranlığın emirleri olarak algılayan Austin’e karşı Hart, hukukun en azından adli görevlilerce yasaların benimsenmesi düşüncesini de içerdiğini ortaya koymuştur. Yalnız, hukuk kuralları diğer sosyal kurallar- dan farklı olarak sistematik veya “kurumsal” bir karaktere sahiptirler.
Hart, Austin’in “emir teorisinin” (hukuku egemen gücün bir emri olarak görmesini)4 soygun olayında, parasını vermek zorunda kalan kişinin “mecbur olması” ile “yükümlü olması” arasındaki önemli farkı açıklamada yetersiz kaldığını belirtmektedir. Hukukla karşılaştırılmasında, soyguncunun “ceplerinizi boşaltınız” emri bizleri itaate mecbur ediyor demek anlamlı ise de bir yükümlülük var mıdır sorusuna, Hart olmadığını düşünerek;
“A, B’ye parasını vermesini emrediyor ve dinlemediğinde öldürüleceği tehdidinde bulunuyor. Bu durum, zorlayıcı emirler teorisine göre, genel olarak yükümlülük veya görev ifade etmektedir. Bu durumda hukuksal yükümlülüğün olması için A, mutat üzere itaat edilen egemen olmalı ve emirler tek eylemleri değil, davranış yollarını öngören genel nitelikli olmalıdır.”
Yükümlülük, Austin’in analizi aksine, psikolojik bir nosyon değildir. Neye dayalı olduğu sorusunun yanıtı, kuralların varlığına ek olarak, yükümlülüklere vücut veren kuralları takip eden, uygulayan ve ihlal edenler tarafından paylaşılan özel bir tavır olmasıdır.5 Bu tavır kendisini normatif davranışın belli türlerinde göstermektedir. Uyum gösterilmesi konusundaki talep ısrarlı ve sapma gösteren veya gösterme tehdidinde bulunanlara karşı gösterilen sosyal baskı da fazla olduğunda, kuralların yükümlü- lük dayattığı algılanmakta ve konuşulmaktadır. Bu bağlamda önemli olan, kuralların arkasındaki sosyal baskıların önemi ve ciddiyeti üzerinde ısrarla durmanın, onların yükümlülüklere vücut verici olarak düşünülüp düşünülmediğini belirleyen başlıca etmen olduğudur.
Kurallar sosyal işlevleri veya potansiyel etkileri ile anlam kazanmaktadır. Hart’ın bu yaklaşımı, yükümlülük/borç kavramı hakkında belirttikleri ile bütünleşmektedir:
1. Borç yükleyici kurallara uyum için ısrarlı genel talep yanında gerçek /potansiyel ihlallere karşı da fazlaca sosyal baskı uygulanmaktadır.
2. Bu kuralların sosyal yaşamın korunması için gerekli veya oldukça önemli bir vasfı olduğu düşünülmektedir.
3. Nitelik olarak bu kurallara uyum bazı yoksunlukları gerektirmekte; görev ve menfaat ikilisi ekseriya çatışma sergilemektedir.
Hart’ta zihinsel durumlar hukuku neyin oluşturduğunu belirtmektedir. O’nun teorisi nihayetinde psikolojik bir hukuk teorisi olması yanında düşünceler ve eylemlerin sosyal şeyler olarak Hart’ın teorisi aynı zamanda hukuki pozitivizmin sosyal versiyonudur.
Hart’ın modelinde değindiği sosyal uygulamalar, kendisinin primer (birincil) yükümlülük kuralları (hukuk sistemindeki hakları ve görevleri tesis ederek sosyal ilişkileri düzenleyen davranış kuralları) ile sekonder /ikincil (yardımcı) kurallar (hukuk sistemindeki aktörlerin primer kuralları belirleme, açıklığa kavuşturma ve değiştirme için başvurdukları kurallar) arasındaki klâsik ayrımından oluşmaktadır. Hukuk sistemi, bu iki tür kuralın birlikteliğinden oluşmaktadır. Bizlere hırsızlık, gasp veya adam öldürmeyi yasaklayan Ceza Hukuku kuralları primer kural örnekleri; T.B.M.M. oluşumu, çalışması ve yasa çıkarması, yargılama usulü ise seconder kural örnekleridir. Bu bağlamda sekonder kuralların en başlıcası, neyin primer veya sekonder kural sayılacağını belirleyen tanıma kuralıdır (rule of recogni- tion). Diğer bir anlatımla, tanıma kuralının kendisi de bir kural-gerçekte bir master kural-olup, hukuk sisteminin primer/sekonder kurallarını belirleyen ölçütleri ifade etmektedir (T.C. Anayasası).
Tanıma kuralı, Hart’a göre, bir hukuk sistemi için önemli bir gelişme; ileri hukuk sitemlerinin bir niteliğidir. Tanıma kuralının bu derece önemli olmasını Hart şöyle yanıtlamaktadır:
“Özel kişiler ve resmi görevliler için yükümlülüğe ilişkin primer kuralları belirleyici otoriter ölçütler sağlanmıştır. Sağlanan bu ölçütler, gördüğümüz üzere, çeşitli biçimlerden bir veya birkaçını içerebilir: Bunlar otoriter bir metne, yasalaşan kanunlara, örf ve âdet uygulama- sına; belirli kişilerin görüşlerine veya özel davalara ait geçmiş mahkeme hükümlerine referansı içermektedir.”
Tanıma kuralı ile primer ve sekonder kurallar arasında oluşan ilişki meşruiyet (validity) ilişkisidir. Tanıma kuralı işlevi itibariyle vatandaşlara ve görevlilere meşru hukukun ne olduğunu belirleme vasıtası sağlamaktadır. Tanıma kuralı, primer ve sekonder kurallar aksine ne meşru ve ne de gayrî meşru olup; varlığını sosyal kabul gerçeğine borçlu bulunmaktadır-sosyal bir kural.
Hart, primer ve sekonder kurallar ile tanıma kuralı arasındaki ilişkiyi şöyle belirtmektedir: “Bir hukuk sisteminin varlığı için asgari iki koşul (sosyolojik ölçütler) gerekli ve yeterli görülmektedir:
- Bir taraftan, meşruluğu, sistemin nihai meşruiyet ölçütüne göre kabul gören davranış kurallarına genelde uyulmalı;
- Diğer taraftan, hukuki meşruiyet ölçütünü belirleyen tanıma kuralları ile tadilât ve yargılama kuralları, görevliler tarafından resmi davranışın müşterek kamu standartları olarak etkili bir biçimde kabul edilmelidirler.”6
Hart’a göre, primer hukuk normları bakımından arzulanan, vatandaşların genelde bu normlara uyum göstermesidir. Yalnız, vatandaşların bu normları sevmesi veya onlara uyarlı yaşam konusunda normatif bir mecburiyet hissetmeleri (içerdekiler yaklaşımı) gerekmemektedir. Ceza korkusuyla uyum/itaat yeterli olacaktır. Bu saptama sağlıklı bir hukuk sisteminin işareti olarak da algılanmalıdır. Adli görevliler bakımından ise, yukarda değinildiği üzere, normlara karşı kendilerini normatif bir adanmışlık içinde hissetmeleri gerekmektedir.
Kurallar ve takdir hakkının kullanılması arasındaki ilişkiye gelindiğinde, kuşkusuz, adli takdir hakkı çok geniş veya tahmin edilemez olduğunda bu tür kurallar içeren hukuk modeli son bulacaktır. Austin için hukuk, kurallardan değil, emirlerden vücut bulmakta; adli kararlar da delege edilmiş egemen gücün bir emir türüdür. O’nun için takdir esaslı bir sorun değildir. Hart’a göre, uygulamada kurallar ekseriya geniş ölçüde değişen yorumlara gebedir. O’na göre, kuralların belirgin olmadığı hallerde, kural koyucu otorite takdir kullanmalıdır. Belirginlik/belirsizlik yalnızca gerçek sosyal(dil) uygulamalar ile ortaya çıkmaktadır. Böylece, kurallardaki belirginlik/kesinlik, kuralların doğal bir niteliği olmak yerine kullanıldıkları ortamdaki sosyal uygulamaların bir çıkarımıdır.
Pozitivizm Eleştirisi
Hart, hukuk ve ahlakın kavramsal olarak ayrılmasını onaylar. Hart, doğal hukuk ile hukuki pozitivizm arasındaki tartışmanın öncelikle hukukun doğası hakkında olduğunu anlar. Tartışılan konu, hukukun içeriğinden bağımsız olarak anlaşılıp anlaşılamayacağıdır. Geleneksel olarak, hukuki pozitivistler "hukuk normlarının her türlü içeriğe sahip olabileceğini ve geçerli olabileceğini" savunmuşlardır. Bu nedenle, hukukun geçerli olması için ahlaki bir içeriğe sahip olması gerekmez. John Austin'in de dediği gibi, "hukukun varlığı bir şeydir, onun değeri ve eksikliği başka bir şeydir." Başka bir deyişle, hukuk tanımına adalete veya diğer ahlaki ilkelere hiçbir atıf yapılması gerekmez. Bir hukuk kuralının adaletsiz veya ahlaki açıdan haksız olması, onu geçersiz kılmaz.
Hart'ın hukuk teorisi, hukukun içeriğine ilişkin tartışmada bir uzlaşma gibi görünebilir. Hart, hukukun herhangi bir içeriğe sahip olamayacağını savunmuş ve doğal hukuk ile hukuki pozitivizm arasındaki uçurumu kapatmak için "doğal hukukun asgari içerik teorisini" önermiştir.
“Hart'ın, argümanın temelini kaydırarak doğal hukuk ile hukuki pozitivizm arasındaki anlaşmazlığın doğasını çarpıttığını iddia ediyorum. Bir hukuk sisteminin geçerli olması için hangi gerekli unsurları içermesi gerektiğini sormak bir şeydir, bir hukuk sisteminin uygulanabilir olması için hangi gerekli unsurları içermesi gerektiğini sormak ise bambaşka bir şeydir. Geçerli olmak, saygıyı hak etmek ve meşru olmak demektir. Bir yasanın geçerli olduğunu söylemek, ona uyulması gerektiğini veya ahlaki olarak zorunlu olduğunu ve ona uymayanlara karşı kullandığı güç veya zorlamanın haklı olduğunu söylemektir. Aksi takdirde, hukukun zorlayıcı gücü suçluların şiddetinden pek ayırt edilemezdi. Bana öyle geliyor ki Hart, hukukun hayatta kalmasını sağlayamayacağı kişileri zorlamada başarılı olması için gereken asgari içerikle ilgileniyor. Dolayısıyla Hart'ın teorisi, doğal hukuk tarafından desteklenen geçerli hukuk ve ahlak arasındaki zorunlu bağlantıyla bir uzlaşma olarak kabul edilemez. Asgari içerik teorisinin, doğal hukuk ile hukuki pozitivizm arasındaki tartışmada, ancak doğal hukukun anlamını ve hukuki pozitivizmle tartışmasının önemini çarpıtma pahasına bir uzlaşma olarak kabul edilebileceği sonucuna varıyorum.”7
Özet olarak bu eleştirileri iki noktada toplayabiliriz:
1. Pozitivistlere göre, iyi yasa/kötü; doğru/yanlış yasa ayrımına yer vermeyip yalnızca yasaların geçerliliği veya geçersizliği söz konusudur. Pozitivistler egemen gücün hangi yasanın nasıl kabul edildiğini açıklamada başarısız kalmakta; ahlak, yasama erkine rehberlik etmemektedir. O halde egemen güç neye göre karar vermektedir?
2. Pozitivistler yasama sürecini haklı gösteremiyor. Bizler yasama erkinin yasa yapmasına elveren kuralın geçerli olduğunu nereden biliyoruz?
Hart’a göre kural yapımının altında sosyal kuralın tanınması yatıyorsa da bu kural ret (protestolar, sivil itaatsizlik ve ihtilalle) edildiğinde durum ne olacaktır? Diğer bir anlatımla halkın yasayı reddetmesi halinde yasa geçerli olacak mıdır? Pozitivist teoriye göre yanıtı “hayır” olacaktır. Sosyal ret yasaya özgü yasama sürecini geçersiz kılacaktır. Kelsen yaklaşımında temel norm söz konusu olduğundan halk bu temel normu kabul ederse yasa geçerli, aksi takdirde geçersiz olacaktır.
Sosyal toplumdaki kişiler genelde kurala uymasalar ve hatta hukuk sistemi bu kuralı infaz etmek üzere hiçbir eylemde bulunmasa da meşruiyetini belirleyen ölçüte uyarlı olması halinde kural meşru bir nitelik taşımaktadır. Nitekim, E. Erlich, bir asır kadar kitaplarda saklı kalan geçerli pozitif hukuk kuralının bir kararı gerekçelendirmek üzere kullanılması halinde, bu kurala “karara dayanak kural” etiketini koyabilmiştir. Öte yandan, davranışa dayalı sosyal bilim yaklaşımında ise, bu kural “hukuk” olarak nitelendirilemez.
İşte hukuki meşruiyetine karşın tüm etkisiz (uyulmayan ve infaz edilmeyen) yasalar ile yasa hükümlerinin varlığı göz ardı edilemez. A.B.D’nin bir eyaletindeki anti-sadomi yasası,8 Türkiye'de çocuk düşürme suçu, Türk Medeni Kanunu ile bazı ülke Anayasalarındaki sağlık veya çalışma gibi sembolik nitelikli sosyal haklar da, kuralların ya hiç infaz edilmediği, kısmen edildiği veya sembolik hükümlerin kanıtı olarak belirmektedir. Nitekim, eski TMK’nunda boşanmayı düzenleyen 161-166 maddelerine bakıldığında, akıl hastalığı ve terk dışında 166’ıncı maddenin uygulamasının % 90’nın üstünde olduğu görülmektedir (Bu saptama eski Türkler için de geçerli idi). Bu durum, Eski Medeni Kanun’un 134’uncu maddesine dayalı boşanmalar yanında 129,130 ve 131’inci maddelere dayalı boşanmalara ait aşağıda tabloda yer alan istatistiklerin (1990-2002) karşılaştırılmasında açıkça görülmektedir.
Nedenlerine Göre Boşanmaların Dağılımı (1990-2002)
|
Yıl |
Zina |
Cana kast ve fena muamele |
Cürüm ve haysiyet- |
Terk |
Akıl hastalığı |
Geçimsiz- |
Diğer |
Toplam |
|
1990 |
332 1.29 |
58 0.22 |
82 0.32 |
995 3.87 |
92 0.36 |
23416 91.07 |
737 2.87 |
25712 100 |
|
1994 |
215 0.77 |
90 0.32 |
65 0.23 |
719 2.56 |
105 0.37 |
26119 93.15 |
728 2.60 |
28041 100 |
|
1997 |
229 0.70 |
112 0.34 |
74 0.23 |
675 2.06 |
124 0.38 |
30674 93.76 |
829 2.53 |
32717 100 |
|
1998 |
217 0.67 |
119 0.37 |
89 0.28 |
735 2.28 |
96 0.3 |
29898 92.95 |
1013 3.15 |
32167 100 |
|
2000 |
133 0.38 |
62 0.18 |
69 0.20 |
593 1.70 |
93 0.27 |
32844 94.21 |
1068 3.06 |
34.862 100 |
|
2002 |
186 0.38 |
179 0.35 |
161 0.31 |
860 1.68 |
236 0.46 |
47921 93.78 |
1553 2.09 |
51096 100 |
Yeni Medeni Kanun’da anılan madde düzenlemelerinin kaldırılarak tek bir madde ile yetinilmesi gerekirken, Eski Kanundaki düzenlemeler 161,162, 163 ve 166’ıncı maddeler olarak korunmaktadır. Gerçekte, Kanunun 166’ıncı maddesinde (Eski Kanunun 134’uncu maddesi) yer alan evlilik birliğinin temelinden sarsılması olgusu, gerek toplumun ve gerekse ailenin özel yapısı yanında, hukuka ve genel ahlaka aykırı davranışların bir sonucudur. Şu hâlde, zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranışlar, haysiyetsiz hayat sürmek ve suç işlenmesi de bu çerçeve içindedir. İşte, Hukuki Gerçekçilik açısından yapılacak düzenlemede boşanma sebepleri olarak yalnızca “şiddetli geçimsizlik” ve “terk”le yetinilmesi gerekirdi. Nitekim, 2012 adalet istatistiklerinde boşanma davalarında yoğunluklu olarak “evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında anlaşmalı olanın (55,570), çekişmeli olanın da (67,079) olması bu tezimizi vurgulamaktadır.
Kaba boşanma hızı yıllar içinde çarpıcı biçimde artıyor. 2024 yılında gerçekleşen boşanmaların %33,7’si evliliğin ilk 5 yılı, %21,3’ü ise evliliğin 6-10 yılı içinde gerçekleşiyor.
Normlara uyum bakımından genel bir saptama olarak, her devletin hukuk sistemindeki meşru hukuk kurallara yeterince halk tarafından uyulmadığı gibi adli görevlilerce de infaz edilmediği belirtilebilir.
Hukuk sisteminde örneğin Türk Medeni Kanunu’nun Türkiye’nin çoğu yörelerinde sosyal davranışa ilişkin olarak göz ardı edilmesine karşın-hatta o yörelerde varlığı “hiç” olsa bile-Türk hukuk sisteminin var olmadığı ileri sürülemez. Hukuk sistemi, hatta pozitif hukuk ifadesiyle, vardır; zira sistemde yer alan hukuk aktörleri, paylaştıkları usul hükümleri ile primer normlara (olması gereken davranışa) uyulmasını sağlamadaki etkililiğine bakılmaksızın hukuk sistemini üretmeye ve yeniden üretmeye angaje olmuşlardır.
Çıkarım olarak, bir ülkedeki hukuk sisteminin de facto varlığı için sine qua non koşullar şunlardır:
- Benimsenen usul hükümleri bağlamında hukuk adına iş gören aktörlerin iş birliğini içeren bir yapının varlığı;
- Kamu hukuku adına bu normların hukuk sistemi aktörlerince uygulanması ve infaz edilmesi; ve
- Normların da halkın bilincinde yer etmesi ötesinde yeterince uyum gösterilerek toplumda norma uyanların bir çan eğrisinin sergilenmesine çaba gösterilmesidir.
Pozitif Hukuk Normları ve Sosyal Normlar
Hiçbir insan grubu normsuz olamaz. Normlar insan davranışlarını tahmin edilebilir yaparak sosyal yaşamı güvenli/olanaklı yapmaktadır. Yaşamımız bu düzenlemelere dayalı olduğundan sapma türü davranışlar tehdit olarak algılanmakta; tahmin edilebilirlik kavramı zedelenmektedir. Bu nedenle, normları vurgulamak üzere formal/informal nitelikli bir kontrol sistemi her toplumda geliştirilmiştir. Sosyal norm, bir kural, değer veya standart olarak, gruba ilişkin işlerde sosyal grup üyelerince paylaşılan uygun, beklenen veya arzulanan tutum ve davranışı düzenlemektedir.
Norm oluşumun psiko-sosyal denklemine bakıldığında görülen etkileşimler ve oluşum tablosuna aşağıda yer verilmiştir.
Bizler, birçok açıdan, uyur-gezer konumda sosyal dünyanın normları doğrultusunda yaşamaktayız. Normların oluşum ve devamını laboratuvar ortamında araştıran sosyal psikolog Muzaffer Şerif (1936) ile Asch’in (1955) çalışması, insanın grupla birlikte yürüme eğilimi olduğunu gösterdi. Bireylerin grup normlarına ram olması gibi gruplar da hemen konformite talep etmektedir. Sapma, grup ve gündemi tehdit etmektedir. Bir grup ray üzerinde giden bir tren gibidir. Sapma onu raydan çıkarır. Uyumsuzluk grubun varlık nedenini zedeler ve ender olarak hoş karşılanır. Grupların uyum üzerinde ısrarlı olmasına tarih boyunca dünyanın her köşesinde tanık olunmuştur.
Üstün ve ortak bir irade (yasa koyucu) tarafından konulmuş hukuk normu (olması gereken) belli bir düzenleme ve değerlendirmeyi öngörmektedir. Hukuk normlarının türleri arasında emredici kuralların önemi yadsınamaz. Bu tür hukuk kuralında iki öğe vardır:1) "Olması gereken" biçiminde formüle edilmiş davranış modeli (primer norm), 2) Yerine getirilmemesi veya ihlâlinde uygulanan yaptırımdır. Hukuk normu sosyal bir normun legalize edilmiş biçimi olduğunda, uyum sağlama ve etkililiği o derece fazla olmaktadır.9 Aksi takdirde, total etkisizlik/normların çatışması ve rekabetine tanık olunmaktadır. Bu saptamayı belgelemek açısından aşağıda yer verilen ilk derece mahkemesi kararları oldukça ilginçtir:
1. Çankırı Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen bir boşanma davasında kocası tarafından dövüldüğü sabit olan bir kadının açtığı boşanma davası reddedilmiştir. Mahkeme evlilik birliğinin sürmesinin çocukların menfaatine daha uygun düşeceği görüşü ile talebi reddederken gerekçesinde; "karının sırtını sopasız, karnını sıpasız bırakma" halk deyişine de yer vermiştir (1987).
2. 1987 yılında ise, Mazıdağı Asliye Hukuk Mahkemesi verdiği bir kararda, evini terk eden kadının eve dönme davetine uymaması nedeniyle açılan boşanma davasında "karının kocasının zinasına göz yumması gerektiği", "çevrenin sosyal özellikleri itibariyle halk arasında bu tür davranışların yaygın olduğu" gerekçesi ve savunusu ile boşanmaya hükmetmiştir.
Her iki kararın da Yargıtay’ca bozulması10 dışında dikkatlerimizi çeken, ilk derece mahkeme hâkimlerince sosyal kurallara yapılan referanslardır. Bu bağlamda geçmişin hukuk içindeki ağırlığı da yadsınamaz. Geçmişte, tarihin şu veya bu kesitinde yürürlükte olan örf adet/yazılı hukukun vaktiyle toplumsal bilinçaltına atıldığı ve durum elverdiğinde insanların belleğine çağrıldığı göz önünde bulundurulmalıdır.11 Gerçekten de hukukun derin bir tarihselliği bulunmaktadır.
Kuşkusuz, sosyal toplum açısından hükmedilen kararın önemi, kararın içeriğine göre değil, sonuca (bazen de yaptırımın şiddetine) göre şekillenmektedir. Yalnız toplumdaki ekseri bireyler ve en azından ilgi duyanlar için önemli olan davayı kimin kazandığı veya kimin kaybettiğidir. İşte bu çıplak gerçek, genelde halkın hangi normların infaz edilmekte olduğu hakkında görüş oluşturmasına dayanak olmaktadır.
Öte yandan, aynı sonucu, toplumdaki farklı kişilerin oldukça değişik şekilde yorumlayabilecekleri de göz ardı edilmemelidir. Nitekim, karısı ile kardeşini öldürmekten Los Angeles’te yargılanan (1995) ünlü futbolcu O.J.Simpson’ın beraat etmesine12 karşı A.B.D halkında oldukça farklı tepkilerin oluştuğu görülmüştür. Benzer durum Ergenekon davası (veya Ergenekon kumpası) kararlarına (2013) karşı gösterilen farklı tepkilerle somutlaşmıştır. Toplumun farklı kesimlerinden pek çok isim, hatta daha önce birbirlerini tanımadıklarını söyleyen pek çok isim aynı örgütün üyesi veya yöneticisi olarak bu davada yargılandı! 1. Ergenekon davasında 108 sanık; 2. Ergenekon davasında 119 sanık -adaletin çirkinleşen yüzü.
Mustafa Balbay 4 yıl 9 ay cezaevinde kaldıktan sonra 9 Aralık 2013'te tahliye edildi.
Yukarda değinilen kararlar, bir bakıma hukuk normları ile sosyal normlar arasında belirgin olmayan bir ilişkiyi göstermesi açısından anlamlı görülmektedir.13 Gerçekte, hukuk normları ile sosyal normlar arasında ilişkiler de her zaman belirgin bir nitelik göstermemektedir. Bu bağlamda aşağıdaki saptamalar oldukça ilginçtir:
- Hukuk normları ile sosyal normlar arasında farklılık olduğunda hâkimlerin hukuk devletinde legal normları takip ettikleri;
- Kişilerin genelde hukuk hakkında fazlaca düşünmeksizin veya somut bilgileri olmaksızın davrandıkları (hukuka ekseriyetle ilgili davranış/ olay sonrası başvurulması); ve
- Kişilerin genelde dava sonucunda hükmedilen kararların gerekçeleri yerine yalnızca sonuçlarına baktıklarıdır.
İşte yukarıdaki hususların birleşik görünümü, primer kuralların, her şeyden önce, legal aktörler, avukatlar, savcılar ve hâkimlere özgü rehberlik ve kaynak işlevi görmek üzere dile getirilmiş kurallar olduğudur. Tasviri hukuk sosyolojisinin yaptığı saptama ise, Düsturları dolduran binlerce hukuk kurallarından çoğunun vatandaş bilinci dışında veya onların kolayca anlayamayacağı dilde olduğudur.
Tüm maddi hukuk kuralları (primer kurallar), gerçekte tüm hukuk kuralları, hukuk mesleği mensupları arasında iletişimde kullanılan kavramsal aletlerdir. Yalnız, bu aletlerin uygulamasında örneğin ceza yaptırımının bireyselleştirilmesinde sosyal kurallar da göz önünde bulundurulmakta ve sosyal kurallar, hukuk norm bilincinin kişilerde yer etmesinde de etkili olmaktadırlar.
Özetle, primer kuralların ikili bir varlığı vardır: Davranış standartlarını dile getiren kuralların (ekseri hukuk kurallarının davranış hakkında olmadığını da bilerek) aynı zamanda legal aktörlerin birlikte çalıştığı temel malzemeler olduğudur. Yukarda değinildiği üzere, bu malzemelerin oluşturduğu hukukun, diğer kurumlar gibi, üzerlerine önemle eğilmediğimizde ciddi işletim zorluklarına gebe sakıncalı yanları bulunacaktır. Bu sakıncalar, hukukun tutucu eğilimi, biçimsel yapısındaki rijitlik, kontrol işlevine ilişkin sınırlayıcı özelliği ile belli türden ayrımcılığın hukukta yer alması olgusundan kaynaklanmaktadır. Bu sakıncalar listesine çeşitli usul yetersizlikleri, idari gecikmeler, makul süreyi aşan yargılamalar yanında hukuk terminolojisinin eskimişliği de eklenebilir.
Bu bağlamda irdelenecek başlıca sorular arasında toplumda hukukun ne ölçüde örf ve âdet ile ahlaki normları yansıttığı (mirror tezi); hukukun ne ölçüde sosyal düzenin korunmasına katkıda bulunduğudur. Yansıtmanın derecesi ile sosyal düzen işlevinin ölçüsü arasındaki etkileşimde yer alan şu sorular da aynı derecede sosyologların ilgisini çekecektir:
- Yansıtmanın (hukuk ve sosyal alandaki)yüksek veya düşük olmasının sosyal sonuçları nelerdir?
- Hukukun sosyal düzen işlevi düşük olduğunda ne işe yaramaktadır?
- Hukuk toplumu hangi konularda yansıtmakta, hangi konularda yansıtmamaktadır?
- Yansıtma dereceleri ile hukukun meşruluğu üzerine görüşler arasında bir ilişki var mıdır? Veya
- Sosyal düzen derecesi ile meşruiyet görüşleri arasında bir ilişki var mıdır?
Özet olarak, yasalar sosyal normları yansıtmadığında etkisiz olabilir. Sosyal normları göz ardı eden örneğin vergi yasaları veya 1626 yılı Fransa’sındaki öldürücü düelloyu yasaklayan olsun, geri tepebilir.14 Düello Fransız toplum kültüründe kök saldığı için yasaklama etkisiz kalmıştır. Sosyal normlar, kabul görür davranışa özgü yazılı olmayan kurallar da zamanla değişebilir.
Yalnız normlar formal yasalarla çatıştığında sonuç herkes için olumsuz olmaktadır. Örneğin düello Fransa’da 1626 yılında yasaklanmasına karşın varlığını uzun süre korumuştur. Gerçekte hükümet bu yasağı ciddi şekilde uygulamaya çalıştı ise de düellolar yüksek oranda devam etti (tahminler 100.000’ni aşan düellolarda 4000’den fazla kişinin öldüğüne işaret etmektedir). Normlarla çatışma halindeki yasaların uygulanma olasılığı az olmakla beraber zamanla davranışı etkileyerek sosyal normları değiştirebilmektedir. Türkiye’de kamu alanlarında sigara yasağı bu türden olmuştur. Vergi kaçakçılığı ise olumsuz bir örnektir. Vergilerin %30’u Yunanistan’da kaçırılırken, Türkiye’de 2015 yılından sonraki dönemlerde azalış trendine giren kayıt dışı ekonomi 2023 yılında %16 seviyesinde tahmin edilmiştir.15 Kayıt dışı ekonominin boyutlarına göre, %3 ile %11 arasında değişen vergi kaybı söz konusudur. İngiltere’de bu oran yalnızca %7’dir. Öte yandan, bir yasa, aynı nüfusu etkileyen öteki yasalardan tecrit edilerek de anlaşılamaz. Fazla kar elde etmek üzere yabancı işçi yasağını delen işverenlerin bu tutumu öteki yasalara da uyum sağlama eğilimini de etkilemektedir. Burada vurgulanması gereken sosyolojik gerçek, bir yasa toplumda var olan normları karşılamıyorsa ondan kalıcı bir etki beklenmemelidir. Bunun nedeni, yasa yukardan gelirken, normlar aşağıdan yeşermektedir.
Çıkarım olarak, yasama hiçbir zaman sosyal boşlukta oluşmaz. Tam aksine, toplumda var olan (ve olacak) normlar vardır. Hukuk normları şu veya bu şekilde bunlarla yarışmakta veya tamamlamaktadır. Hukuk ve hukuk uygulaması toplumsal bağlama oldukça dayalı olmakta; sayısız değişkenlerden etkilenmektedir.16
"İnsanlar, başkalarına hükmetmelerini sağlayacak yeterli iş birliğini bazılarından elde edebildikleri sürece, hukuk biçimlerini araçlarından biri olarak kullanacaklardır. Kötü adamlar, başkalarının uygulayacağı kötü kurallar koyacaktır. İnsanların resmi güç suistimaline karşı açık görüşlü olmalarını sağlamak için kesinlikle en çok ihtiyaç duyulan şey, bir şeyin yasal olarak geçerli olduğunun onaylanmasının itaat sorusunun kesin bir sonucu olmadığı duygusunu korumaları ve resmi sistemin sahip olduğu ihtişam veya otorite havası ne kadar büyük olursa olsun, taleplerinin sonunda ahlaki bir incelemeye tabi tutulması gerektiğidir." HLA Hart, Hukuk Kavramı
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
---------------
1 Mustafa Tören Yücel http://hukukihaber.net/Hukuk-Teorileri-Anatomisi
2 Legal Positivism - the dominant theory in jurisprudence YouTube; H.L.A. Hart. The Concept of Law (2d ed.) Oxford, 1994, s.239: Hart, kendi bakış açısını, “Benim hukukun genel açıklamamda görülen biçimler ve yapıtları, ahlaki veya diğer temellere dayalı olarak haklı gösterme veya vurgulama uğraşı yer almaz” diyerek tasviri olarak betimledi. Ayrıca bkz. R.Dworkin. Hakları Ciddiye Almak, Dost, Ank., 2007, ss.40-46. Hart’a göre, tüm hukukun tatmin edebileceği yegâne işlevi insan davranışına rehberlik edilmesi arayışıdır: İnsan davranışına rehberlik ve böyle davranışa eleştiri standartları sağlamasıdır. Bkz. Gürler (Ed). H.L.A.Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, Tekin, 2015. Ayrıca bkz. Ertuğrul Uzun. Hukuksal Pozitivizmi Doğru Okumak, Hukuk Kuramı, C. 5, S. 3, Eylül-Aralık 2018, ss. 89- 98. Ali Acar. İki Pozitivizm J.Austin ve H.L.A Hart, ppt
3 David Sugarman, "Hart Interviewed: H.L.A. Hart in Conversation with David Sugarman" (2001) 32 J. L. & Soc'y 267 at 293.
4 J.Austin. The Province of Jurisprudence Determined Etc The Noonday Press, New York, 1954; A.Furtun. John Austin’in Hukuk ve Devlet Teorisi, Seçkin Yayınevi, Ank., 1997.
5 Hart, (primer ve sekonder) kuralları kabul eden bir gruptakilerin tavrına bakılmaksızın yükümlülük fikrinin tümüyle anlaşılamayacağı görüşündedir. İşte “içsel görüş” açısı Hart’ın ortaya koyduğu hukuk biliminin en önemli yanlarından biridir. Konuya açıklık getirmek üzere karşıtı “harici yaklaşıma” aşağıda değinilecektir.
Eğer gözlemci yalnızca dış görünüşe saplanıp, kuralları kabul eden grup üyelerinin kendi düzenli davranışlarını nasıl gördükleri hakkında hiçbir açıklama getirmediğinde, onların yaşamı hakkındaki tasviri de kurallarla, kurala bağımlı yükümlülük ve görev anlayışıyla olamayacak; onun yerine, gözlenebilir davranış, tahminler, ihtimaller ve işaretler dile getirilecektir. Böyle bir gözlemci için, bir grup üyesinin normal davranıştan göstereceği sapmalar, ona düşmanca tepkinin geleceği işareti olacaktır. Onun görüşü, bir bakıma, yoğun trafiği olan cadde de trafik ışıklarını belli bir süre gözleyen kişinin kırmızı ışık yandığında trafiğin yüksek bir ihtimalle duracağını söylemekle yetinmesi benzeridir. Bu durumda, bulutlar nasıl yağmurun işareti ise, ışıkta, kişilerin belli şekillerde hareket etmesi için doğal bir işaret olarak görülmektedir. Ne var ki, bu yaklaşımda gözlemde bulundukları kişilerin tüm sosyal yaşamı gözden kaçırılmaktadır. Bilinmelidir ki, onlar için kırmızı ışık yalnızca diğerlerinin duracağı bir işaret olmayıp; ışığa durmaları için bir işaret olarak baktıkları ve kırmızı ışık yandığında durmayı içeren kurala uyarlı davranmaları, bir davranış standardı ve bir mükellefiyetidir. H.L.A. Hart. The Concept of Law (2d ed. 1994) pp.89-90.
6 Bkz. L.A. Hart, The Concept of Law (2.bası ed., 1994), pp. 7–8.
7 S. B. Drury. “H.L.A. Hart's Minimum Content Theory of Natural Law” Political Theory, Vol. 9, No. 4 (Nov., 1981), pp. 533-546; p.544.
8 Georgia eyalet yasası sadomiyi (ağız/anus yoluyla seksi) yasaklamıştı. Toplumun belli kesiminin ahlaki görüşünü yansıtan bu yasa, homoseksüellerle sınırlı olmaksızın Eyalettekilerin çoğunun cinsel davranışı ile uyumlu değildi. Bir ceza davası ile gündeme gelmeden önce çok az kişi bu yasaklamadan bilgi sahibi olduğu ve bu normun da görevlilerce aktif olarak da infaz edilmediğidir. Dava üzerine yasaklayıcı normu vurgulayan mahkeme hükmünün sadomi fiillerini azaltmadaki olası etkisi hiç denilecek ölçüde olacak ve çoğu kişiler olsa olsa bundan sonra perdelerini kapatmak ihtiyacını duyacaklardır (ABD Yüksek Mahkemesi Bowers v. Hardwick davası, 478 U.S. 186, 1986). Bkz. Gürler (Ed). H.L.A. Hart ve Hukuk-Ahlak Ayrımı, Tekin, 2015.
9 “Bir devletin ana yapısı ne zaman gerçekten sağlam ve sürekli olur? Törelere gerektiği gibi uyulduğu zaman. Törelere uyulunca da doğal ilişkilerle yasalar hep aynı noktalarda uzlaşma durumundadırlar; yasalar da sanki bu ilişkileri sadece sağlamlaştırmaya, onlarla bir arada yürüyüp, onları düzeltmeye yararlar.” J-J.Rousseau. Toplum Sözleşmesi (Çev. V.Günyol) Adam Yayınları, Aralık 1990, s.65. Amerika’da okuyan bir öğrenciyi hocası evine davet eder. İkram edilen güzel bir midye çorbasıdır. Midyeler bahçesinin bir iki adım ötesinde akan bir sudan tutulmaktadır. Belediyenin koyduğu kural ise, günde yalnızca beş tanesine izin var. Oltanıza on tane gelirse diye soran öğrenciye verilen yanıt, fazlası suya atılır. Bağlamına bakıldığında etrafta kolluk görevlisi veya gözetmen yok, beyinlerinde yalnızca Belediyenin koyduğu kural var. İşte insanın zihninde ve vicdanında yer etmiş zorlayıcı bir kural sapmayı olabildiğince önlemektedir.
10 Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 3/02/1985 tarih ve 985/10117-10224 sayılı; 15/06/1987 tarih ve 987/14675-5191 sayılı Kararları. Ayrıca bkz. Ç. Aşçıoğlu. Doğru ve Güvenli Yargılanma Hakkımız Var. Yargıçlar, Savcılar, Avukatlar Bu Söz Size. Ank., 1995, ss.82-89. Michael Lindemann en Fabienne Lienau. Mechanisms for Correcting Judicial Errors in Germany Erasmus Law Review, Issue 4 2020:” Alman Savcılığı (Staatsanwaltschaft) kendisini (en azından kendi saflarında) 'dünyadaki en objektif otorite' olarak pazarlamayı sever.”
11 İki aşiret arası bir kavgada bir kadının ölümü, karşı taraftan bir erkeğin yaralanması ve faillerin hazırlık soruşturmasında saptanmasına karşın mahkemece olay mahallinde yapılan keşifte kimsenin tanıklık yapmadığı; ayrıca tarafların duruşmaya birlikte geldikleri ve aralarında kan davası olmadığı da görülmüştür. Yörenin geleneğine göre, iki kadına karşılık bir erkeğin ölmesi ve yine bir kadınının ölümüne karşılık bir erkeğin yararlanması eşitliği sağlamaktadır. Keşif mahallinde yaşlı bir kişiye neden tanıklık yapmadıkları sorulduğunda, “…Bizim hesabımız tamamdır. Aramızda dava yoktur. Devlet, niye hala buraya gelip keşif yapıyor, davayı sürdürüyor; biz anlamıyoruz.” M. Çetinbaş. “Türk Yargı Sisteminde Duruşma” Türk ve Amerikan Hukuk Sistemlerinde Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul Barosu, Şubat 2004, ss.64-65; Cinsel Eğitim ve Araştırma Derneği’nin(CETAD) 20 ilde 1537 kişiyi kapsayan anketinde, namus-töre cinayetlerinin Güneydoğu’da “mazur” görülme oranının % 25.3 (en yüksek) olduğu saptandı. Bu oranın yöreler itibariyle dağılımı şöyledir: Marmara bölgesi (% 18), Doğu Anadolu (%16.8) Metropoller-İstanbul/Ankara/İzmir (% 4.6). Sabah (9 Kasım 2006), s.18; A. Ünsal. Kan Davası YKY, 1995. Eski zamanlarda kolektif sorumluluğa dayanan kan davası adil bir kurum olarak kabul edilmiş iken, modern zamanlarda bireysel sorumluluğun adil olduğu yönündeki idea ağırlık kazanmıştır (Yazarın notudur).
12 ABD’de yargılama bir spor gibi görülmekte, kazanım için yüksek transfer ücretleriyle en iyi oyuncuların takıma alınması gibi en iyi avukatlar tutularak davanın kazanılmasına çalışılmaktadır. Zenciler, kendilerini ezilen, mağdur olarak görmeleri, beyazlara oranla daha fazla mahkûm olduklarını düşünmeleri sonucu, parası olduğu için en iyi avukatları tutan O.J. Simpson hakkındaki beraat kararını coşkuyla kutladılar. Hukuk davasında ise, aynı kanıtlarla Simpson suçlu bulunarak tazminata mahkûm oldu (1997). Bu fark her iki davada jüri üyelerinin sosyal konumundan kaynaklanmıştır.
13 Ceza hukuku uygulamasında sosyal (kültürel) norm savunusu için bkz. S. Üye. “Amerikan Hukuku ve Asya Kültürü: Bir Karşılaşma” HFSA 17, İst., 2007, ss.108-119. Bkz. M. Şerif. The Pschology of Social Norms, New York: Harper, 1936.
14 Yalçın Doğan. “Sahte İçki Cinayetleri” T 24 (10/02/2025): Alkollü içkilerde vergiler çok yüksek, fiyatlar anormal pahalı. Sahte içkide vergi yok, ucuza geliyor. Ucuzluk beraberinde ölümleri getiriyor: Çocuk cinayetleri, kadın cinayetleri, iş cinayetleri, adi cinayetler... Neden sahte içki? Bu yüksek cezalar ortada iken, birileri bunu neden göze alıyor, neden sahte içki üretiyor ve satıyor?.. Sahte içki daha ucuz olduğu için. Alkollü içkilerde vergiler çok yüksek, fiyatlar anormal pahalı. Sahte içkide vergi yok, ucuza geliyor. Ucuzluk beraberinde ölümleri getiriyor. “Bir litre rakıda ÖTV tutarı bugün 1.365 lira 75 kuruş. 2010 yılında ise, bir litre rakıda ÖTV 51 lira 48 kuruş. On beş yıllık artış oranı yüzde 2.553 (iki bin beş yüz elli üç). Bir litre cin, votka ve viskide ÖTV tutarı daha yüksek, 1.536 lira 43 kuruş.” İnanılmaz yüksek vergiler. Şimdilik 103 sahte içki cinayeti.
15 Ayrıca bkz. Mustafa Yıldıran. Türkiye’de Kayıt Dışı Ekonominin Büyüklüğü ve Vergi Kaybı (2005-2023) Hak-İş Uluslararası Emek ve Toplum Dergisi © Cilt: 12, Yıl: 12, Sayı. 34, (2023/3).
16 Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi (CCJE). Hukukun Yeknesak Şekilde Uygulanmasında Mahkemelerin Rolü-20 No’lu Görüş, Strasbourg (2017).
