Bu yazımızda ele alacağımız konular; hekimlerin ceza sorumlulukları, uyguladıkları tedavilerde ve sonlarında yaşanacak sorunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. maddesi kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden yararlanıp yaralanamayacaklarını, kamu veya özel hastanelerinde çalışan hekimler hakkında soruşturma başlatılırken soruşturma izni alınıp alınmaması gerektiğini ve mesleki hata (tıbbi hata) olarak bilinen malpraktis/tıbbi hata ele alınmıştır.
1- Giriş
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.2 ve Anayasa m.17’nin güvencesi altında bulunan yaşam hakkı, insan haklarının en başında gelmektedir. Bu hak; kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü koruyabilmesi, devam ettirebilmesi, varlığının çeşitli etkilerle bozulmasına engel olabilmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Yaşam hakkı, sağlık ve vücut bütünlüğü, insanın insan olması nedeniyle sahip olduğu vazgeçilmez ve devredilmez nitelikteki hakların başında gelmekte olup, Anayasa başta olmak üzere ulusal ve uluslararası belgelerle koruma altına alınmıştır. Ülkemizde; Sağlık Hukuku alanında yapılan ilk düzenleme, 14.04.1928 tarihli, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun olarak kabul edilmektedir. Bu Kanunun 70. maddesine göre; hekimlerin ve diş tabiplerinin yapacakları her cerrahi işlem için hastanın, küçük ise veli veya vasisinin muvafakatlerinin alınmasını gerektiğini, büyük cerrahi operasyonlar için bu muvafakatin yazılı olması gerektiği açıkça ifade etmiştir.
Vücut bütünlüğü ve sağlık hakkı kapsamında “Kişinin hak ve ödevleri” başlıklı Anayasa m.17/2’ye göre; “tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” şeklinde vücut bütünlüğünün kişinin rızasına ve muvafakatine bağlı olduğu, bireylerin rızası olmadan bunun ihlal edilemeyeceğini, bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamayacağını açıkça ifade etmiştir. Ayrıca “Sağlık ve çevrenin korunması” başlıklı Anayasa m. 56’ya göre; “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, iş birliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir”. Bu Anayasa hükümleriyle; Devletin sağlık hakkı ile ilgili sorumluluk alanı belirlenmiş, yaşam hakkının Anayasanın güvencesinde bir hak olduğunu, Devletin sağlıkla ilgili yükümlülüklerini yerine getirirken sorumluluğu olduğunu, dolayısıyla yaşam, maddi ve manevi bütünlüğü koruma hakkının en temel ve vazgeçilmez temel hak olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca; sağlık hakkı pozitif statü haklarından olması nedeniyle herkesin, Devletten yardım ve hizmet talep etme hakkı bulunmaktadır.
Birleşmiş Milletler İktisadi, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin, sağlık standardı hakkı ile ilgili 14 No.’lu Genel Yorumunda; sağlık hakkının birbiri ile bağlantılı dört temel unsuru üzerinde durularak sağlığın diğer insan haklarından yararlanabilmek için vazgeçilmez, temel bir insan hakkı olduğu vurgulanmaktadır. Bunlardan birincisi; işleyen kamu sağlığı ve sağlık bakım tesislerinin, ürün ve hizmetlerin Devletlerde yeterli miktarda kullanılabilir olması gerekliliğidir. İkincisi; sağlık tesisleri, sağlıkla ilgili ürün ve hizmetlerin ayırım gözetilmeksizin herkes için ulaşılabilirliğidir. Sağlık hakkının ulaşılabilir olması ayırımcılık yasağını, fiziksel yönden ulaşılabilirliği, iktisadi veya maddi yönden ulaşılabilirliği, ayrıca sağlık sorunlarıyla ilgili bilgilere ulaşabilirliği kapsamaktadır. Üçüncüsü; tüm sağlık tesisleri, ürün ve hizmetleri tıp etiğine saygılı ve kültürel olarak uygun, yani kabul edilebilir olmalıdır. Dördüncüsü; sağlık tesisleri, ürün ve hizmetleri kültürel olarak kabul edilebilirliğin yanısıra bilimsel ve tıbbi yönden de uygun ve iyi kalitede olmalıdır[1].
Hekimler tarafından uygulanan tıbbi müdahaleler gerekli şartları taşıması halinde meşru olarak kabul edilmiş, sağlık çalışanlarının kişinin yaşamını ve sağlığını korumak için yaptığı müdahalelere izin verilmiş, hatta desteklenmiştir. Ancak tıbbi müdahalenin hukuka uygun kabul edilebilmesinin koşulları belirlenirken, bu koşullara uygun olmayan tıbbi müdahaleler nedeniyle ilgilerin hangi hallerde sorumlu olacağı da belirlenmiştir.
Tıbbi müdahale; tıp mesleğini icra eden yetkili hekim tarafından, doğrudan veya dolaylı olarak tedavi amacına yönelik kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğüne yönelik gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade etmektedir. Türk Hukuku’nda hekimin tıbbi müdahalesi ameliyat, ilaç, ışın tedavisi ile olabileceği, bunların aslında yaralama olduğu, ancak bu yaralama hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası çerçevesinde TCK m.26’ya göre hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmektedir.
2- Hekimin Tıbbi Müdahalesi ile Oluşan Suçun Maddi ve Manevi Unsurları
Hekimin müdahalesinde suçun maddi unsurunun oluşabilmesi için iki görüş mevcuttur. Bunlardan birincisi; hekimin yerine getirdiği fiillerin kanunda suç olarak nitelendirilen unsurlara uymadığını ileri süren görüştür. Buna göre, tıbbi müdahalede bir zarar meydana geldiğinde veya tedavi sonucunda meydana gelen zararın olumsuz etkisi ortadan kalktığında suçun maddi unsur ortadan kalkacak olup, suçun unsurları meydana gelmeyecektir.
İkinci görüşe göre; hekim tarafından gerçekleştirilen müdahale sonucunda meydana gelen zarardan sonra hasta iyileşmiş olsa bile, iyileşene kadar geçen zaman diliminde hasta zarar görmüş ve suçun maddi unsuru meydana gelerek hekimin sorumluluğu doğmuştur. Buna ek olarak, hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahale başarılı veya başarısız olması suçun maddi unsuru değiştirmeyecek olup, hasta iyileşene kadar geçen zaman diliminde suç meydana gelecektir.
Hekimin mesleğini yerine getirirken; tıbbi müdahalesi sonucunda hastalarına karşı öldürme veya yaralama kastı ile hareket etmesinin düşünülemeyeceği, mesleğini yerine getirirken hastalarını iyileştirme amacıyla ve Hipokrat yeminine bağlı kalması gerektiği tartışmasızdır. Buna göre; hekim tarafından yapılan tıbbi müdahalenin bilerek ve istenerek olduğu tartışmasız olup, sırf bu nedenle hekime ceza sorumluluğu yüklenemez. Hekim, ya hastasına zarar verme kastı ile hareket ettiğinde veya mesleğini icrada kusurlu davrandığında sorumlu tutulur. Mesleğini icra eden ve çoğu zamanda hastanın veya bir yakının muvafakatini alarak tıbbi müdahalede bulunan, hasta vücudu üzerinde tıbbi saike bağlı olarak iyileştirici, onarıcı, düzeltici yönde tasarruf eden veya hastasına ilaç veren hekimin, bu fiillerine bağlı sonuçlar esas itibariyle hukuka uygun sayılır, ancak ne zaman bu fiiller zarar verme, hayatı tehlikeye düşürme kastını veya mesleki hata olarak da nitelendirilebilecek taksir derecesinde kusuru içerir, işte o zaman tıbbi müdahale Ceza Hukukunun ilgi alanı girer.
Hekimin müdahalesi sonucu öldürme veya yaralama suçun oluşabilmesi için kastın varlığı ve yoğunluğu gerekli iken, tedavi ile illiyet bağının kurulamadığı durumda hastanın vücudunda kendi özensizliği nedeniyle tedavi sonrası oluşan yaralanma, iyileşmeme veya hasarlı kalan vücut bölgelerinin hekimin müdahalesi ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı kurulması gerekmektedir. Buna ilişkin Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 08.01.2019 tarihli 2016/2088 E., 2019/220 K. sayılı kararında; “Sanığın ... Hastanesi Plastik Cerrahi Bölümünde uzman doktor olarak görev yaptığı, 10.05.2012 tarihinde katılana göğüs büyütme ameliyatının Doç. Dr. ... tarafından yapıldığı, ameliyattan sonra hastada tıp dilinde “kapsül kontroktürü” denilen ve bu tür ameliyatlardan sonra sık karşılaşılan bir komplikasyon olan göğüs implantının çevresinde iyileşme dokusunun fazla ve şekilsiz olması, göğüsün dış görüntüsünün bozulması durumunun gelişmesi nedeni ile hastanın 16.08.2012 tarihinde ikinci ameliyatının sanık doktor tarafından yapıldığı Adli Tıp Kurumu Başkanlığı İkinci İhtisas Kurulu raporunda sanığın, hastanın evine giderek, tıbbi müdahale yapmasının, özen eksikliği olarak belirtildiği, katılandaki yaralanma ile evdeki müdahale arasında illiyetin olduğuna dair bir tespite yer verilmediği... Doç.Dr. ... tarafından düzenlenen epikriz raporunda “....hastanın 10 yıldır ... adlı ilacı kullandığı, 20-25 yıldır günde 1,5 paket sigara içtiği ve içmeye devam ettiği, uyku ve beslenme düzensizliğinin devam ettiği...” ibarelerine yer verildiği, ... Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Plastik Rekonstruktif ve Estetik Cerrahi Kliniğinden Doç.Dr. ... ve Doç.Dr... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda özetle “… dosyadaki bilgi ve belgeler ile ifadeler dikkatle incelendiğinde tıpta “uyumsuz hasta” diye tanımlanan bir hasta tipi ile karşı karşıya olunduğu, hastanın tüm uyarılara rağmen sigara içmeye devam ettiği ve arkadaşı ...’in ifadesine göre panik atak hastası olan S…’nin pansumanlarını yaptırmak için hastaneye gidemediği ifadelerine yer verildiği..” şeklindeki bilirkişi raporu ile Adli Tıp Kurumu Başkanlığı İkinci İhtisas Kurulu raporu karşısında; yaralanma ile sanığın evde yaptığı müdahale arasında illiyet bağı bulunmadığından, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi kanuna aykırı olup BOZMAYI gerektirmiştir”.
3- Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygun Olması, Hastanın Aydınlatılması ve Hakkın Kullanılması
Türk Hukuku’nda hekimin faaliyetlerinin hukuka uygunluğu TCK m.26/1’e göre; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez”. Hastaların sağlık hakkından yararlanmak suretiyle vücut bütünlüğüne müdahalenin hukuka uygun hale gelmesi ise, aynı maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin, yani hastanın rızası olarak belirtilmiştir. TCK m.26/2 uyarınca; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”. Hastanın üzerinde tasarruf edebileceği hakka bağlı olarak, özgür iradesi ile kabul ettiği tıbbi müdahalenin, örneğin estetik, zorunlu cerrahi, psikiyatrik tedavi gibi hekimlerin hastalarına uyguladıkları tedaviler hukuka uygunluk nedeni sayılırlar.
Dolayısıyla; hekimin müdahalesinin hasta hekim ilişkisi çerçevesinde aralarında bulunan sözlü veya yazılı bir sözleşmeye dayalı olarak, hastanın üzerinde mutlak şekilde tasarrufu sonucunda zararın meydana gelmesi halinde, tedavinin hukuka uygunluk nedeni olacağı anlaşılmaktadır.
Hastanın olağanüstü haller dışında vücudu üzerinde yapılan tıbbi müdahale, ancak hastanın açık rızası ile mümkündür. Hastanın rızası, hem Özel Hukuk ve hem de Ceza Hukuku anlamında hukuka uygunluk sebebidir. Tedavi olmak amacıyla gelen hastanın açık rızası bulunmasa bile, kanuni temsilcisi olan velinin veya vasinin rızası alınmalıdır. Belirtmeliyiz ki; hastanın rızasının geçerli olabilmesi için hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesi, en azından algılayabilmesi gerekir. Bunun sağlanabilmesi, ancak hastanın doğru bir şekilde aydınlatılması ve rızasının alınması suretiyle olur. Aksi takdirde, uygulanan tıbbi işlem hukuka aykırı olacak ve doğan zararlardan tedaviyi uygulayan hekim ve kurum sorumlu olacaktır[2]. Aydınlatma ve rızanın bulunmaması durumunda, hekim hastayı iyileştirme amacıyla tıbbi müdahalede bulunmuş olsa bile, hastanın cerrahi işleme, yani ameliyata katlanmış olması bile maddi ve manevi vücut bütünlüğüne zarar teşkil edecek olup, hekimin ceza sorumluluğunu gündeme getirecektir.
Ayrıca; hakkın kullanılması ve gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin yerine getirilmesinin en önemli hukuki dayanağı hastanın aydınlatılmasıdır. Bu kapsamda hekimlerin tedavi ettikleri hastayı aydınlatması; hem hekimin sorumluluğunun doğmasını, haksız yere şikayet edilmesini ve hem de kendisine ve bağlı bulundukları kurumlara yönelik davaların açılmasını engelleyecektir. Elbette bu aydınlatmanın doğru, eksiksiz ve tedavinin sonuçları açıklanacak şekilde yerine getirilmelidir, aksi halde aydınlatmanın eksik olması veya sonuçlarından bahsedilmemesi nedeniyle ceza sorumluluğu doğacaktır.
Hastanın bilincinin kapalı olduğu, kanuni temsilcisinin olmadığı, acil müdahalenin gerektiği, tedavi yapılmazsa hastanın hayati riskinin artacağı, ölüme terk edileceği bir durumda, hastanın zımnen rızasının varlığı gündeme gelecektir. Bu rıza; çünkü hastanın bilinci ya kapalı veya özgür iradesi ile hareket edemediğinin anlaşıldığı ve yerine rızasını alıp, aydınlatılmış onam yükümlülüğünün yerine getirilemeyeceğinin anlaşıldığı durumda, haklar dengesi ve yaşama hakkının üstünlüğü gereğince tıbbi müdahale yapılmalıdır.
Acil tıbbi müdahalenin gerekli olup da sırf rızanın ve/veya aydınlatılmış onam yükümlülüğünün yerine getirilemediğinden bahisle hastaya müdahale edilmeyerek, hastanın sakat kalmasına veya ölmesine sebebiyet verilirse, bu halde hastaya müdahaleden imtina eden hekimin, sağlık personelinin, sağlık kurumunun ve yetkililerin hukuki ve cezai sorumlulukları gündeme gelecektir. Örneğin; trafik kazasında kendisini kaybedecek derecede ağır yaralanmış veya kendisinin olup da kanaması devam eden, fakat tıbbi müdahaleye izin vermeyen hastanın bile yaşamının korunması amacıyla acil tıbbi müdahale gereğince, hastanın bilinci açık olsa idi kendi tasarrufu ile tedavi görmeyi kabul edeceği değerlendirilerek, hekimin ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir.
Deyim yerinde ise geçirdiği trafik kazasına bağlı şakır şakır kanaması olan, ya kullandığı alkolün veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin etkisi ile veya başka bir saik ile tıbbi müdahaleye ve tedaviye izin vermeyen hastaya dokunulamayacağı, çünkü rızasının olmadığı ileri sürülebilirse de, bu görüşü kabul etmediğimizi, esasen açlık grevinde bulunana rızası dışında yiyecek ve içecek verilemeyeceği, hatta tıbbi müdahalede bile bulunulamayacağı söylense de, kanaatimizce hastanın acil tıbbi müdahaleye ve desteğe ihtiyaç duyduğu durumda rızasının olup olmadığına bakılmaksızın hastaya tıbbi müdahale ve destekte bulunulmalı, bu nedenle de trafik kazası geçirip de tıbbi müdahale ve tedaviye direnen hastanın yaşam hakkının korunması ve üstünlüğü uyarınca hastayı hayatta tutabilecek, sakat kalmasını önleyebilecek tıbbi önlemleri almak ve bu amaçla tıbbi müdahalede bulunmak gerekir.
Acil tıbbi müdahaleyi gerektiren tedaviyi reddeden hastaya dokunulamayacağı, hatta bu nedenle ölmesine veya sakat kalmasına izin verilmesi gerektiği, tedaviye direncinin tespiti ile yetinilmesinin uygun olacağı söylense de, kişinin yaşamı ve vücut bütünlüğü üzerinde mutlak tasarruf hakkı olmadığından bugün bir organını ihtiyaç duyan bir başkasına vermek istediğinde de yasal izne ihtiyaç duyan bir kişinin, uğradığı kaza veya saldırı sonrasında hekimden ve sağlık personelinden kendisini ölüme veya sakat kalmaya bırakmalarını istemesi kabul edilemez. Hiçbir hekim ve sağlık personeli de bu kayıtsızlığa göz yumamaz.
4- Hekim Tarafından İşlenebilen Suçlar ve Hekimin Ceza Sorumluluğu
Hekim uyguladığı tedavi nedeniyle kasten öldürme, kasten yaralama, taksirle ölüme sebebiyet verme, taksirle yaralama, çocuk düşürtme, kısırlaştırma, insan üzerinde deney, görevi ihmal ve resmi belgede sahtecilik gibi birçok suç tipini işleyebilir. Bu suçlar özgü suç, yani mahsus bir suç tipi niteliğinde işlenebilen suçlar değildir. Ancak hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahale sonucu ortaya çıkan zararın hekimlik sıfatı nedeniyle özgü suç çerçevesinde değerlendirileceği, hekimlerin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanuna tabi olduğu, bu nedenle hekimler hakkında soruşturma izni almadan dava açılmasının mümkün olmadığı ifade edilmelidir.
27.05.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile hekimler hakkındaki soruşturma süreçleri ile tazminatların rücu edilmesine yönelik bazı düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenleme ile getirilen 14. maddeye göre; “Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır. Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da öninceleme yapmak üzere görevlendirebilir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7’nci maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir”.
Bu yasal değişiklikle; eskiden sadece kamu kurumlarında görevli olan hekimler için geçerli olan soruşturma izni, hem kamu ve hem de özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimleri kapsayacak genişletilerek, muayene, teşhis, tedaviye ilişkin işlemler nedeniyle, hekimlere yönelik soruşturmalarda Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından soruşturma izninin verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle; hekimlerin hakları güvence altına alınmış, mesleklerini icra ederken zarara yol açmayan hatalarından dolayı soruşturma başlatılması korkusu ile mesleklerini yerine getirmekten imtina etmelerinin önüne geçilmiştir.
Getirilen düzenlemeden önce özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan hekimler için Cumhuriyet başsavcılığı tarafından doğrudan soruşturma yürütmekte iken, bu düzenleme ile artık Sağlık Bakanlığı nezdinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu’nun izni gerekmektedir. Ayrıca; özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan hekimler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması Mesleki Sorumluluk Kurulu iznine tabi olduğu için, hali hazırda haklarında soruşturma açılan veya ceza davası devam eden hekimler hakkında, Cumhuriyet savcısı ve mahkemelerin Mesleki Sorumluluk Kurulu’ndan izin almaları gerekmektedir.
CMK m.160’a göre bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının soruşturma başlatıp kamu davası açabilmesi için iddianame düzenlemesini önleyen bu tür takip şartı nev’inden sınırlamaları, mağdurun hak arama hürriyetini engelleyen veya geciktiren yasal düzenlemeleri doğru bulmadığımızı, esasen işlendiği iddia edilen ve takibi şikayete bağlı olmayan suçlar yönünden Cumhuriyet savcısının soruşturma yapabilmesinin önüne geçilecek her türlü düzenlenmenin kaldırılması gerektiğini düşünmekteyiz.
5- Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis)
Hatalı tıbbi uygulama (Malpraktis); hekim tarafından gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin bilgisizlik, tecrübesizlik veya hekim hatası sonucu hastanın vücudunda zarar meydana gelmesi olarak tanımlanmaktadır. Tıbbi hatanın kasten veya ihmali davranışlarla gerçekleşmesi mümkündür. Hatanın kasten gerçekleşmesi durumuna örnek olarak steril olmadığı bilinen aletlerle hekimin ameliyat yapması örnek gösterilebilir. Bu durumda hekimin davranışı hukuki sorumluluk yönünden haksız fiil sayılacak ve Türk Borçlar Kanunu m.49 ve devamı hükümlerinde yer alan haksız fiil sorumluluğu gündeme gelecektir. Müdahalenin tedavi amaçlı değil de kasten ve mağdurun hayatına son vermeye veya onu yaralamaya yönelik olması durumunda ise, Ceza Hukuku anlamında kasten öldürme veya yaralama suçu meydana gelecektir[3].
Esas olarak; hekimin taksiri, yani mesleğinde acemilik, kural ve kaidelere riayetsizlik, özensizlik, dikkatsizlik, tedbirsizlik gibi hekimin uyguladığı teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi müdahale hatasına örnek olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun tıbbi hataya ilişkin tespiti mevcuttur. Buna göre Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2017 tarihli, 2017/271 E., 2017/278 K. sayılı kararında; “Doktorun, tıbbi müdahale sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış, eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Ön muayenesinin eksik yapılması, hastanın geçmiş bilgisi hiç veya gerektiği gibi alınmaması, gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir”.
Hekim tarafından gerçekleştirilen müdahalenin, hatalı tıbbi uygulama sonucu meydana gelen neticeyi öngörmesi, olursa olsun şeklinde hareket etmesi ve neticeyi göze alarak hareket etmesi halinde olası kastla insan öldürme veya yaralama suçundan söz edilecektir. Örneğin; hastanın cerrahi müdahale gerektiren durumu bilen, ancak bu müdahaleyi gerçekleştirmeyen hekimin ilaç yazmak ile yetindiği, olursa olsun şeklinde öngörülen neticeyi kabul ettiği, bu nedenle olası kastla insan öldürme suçunu işlediği söylenebilecektir.
Ayrıca, tıbbi hatanın kasten ve ihmali davranışla gerçekleştirilmesi de mümkündür. Örneğin; kanunen yükümlü olduğu halde hastasını kasten tedavi etmekten kaçınarak hastanın sağlığına zarar vermesi halinde, hekim TCK m.88’e göre kasten yaralama veya TCK m.83’e göre kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden sorumlu olacaktır[4]. Örneğin; acil tedavi için gelen hastaya müdahale edilmesi gerekirken, hekimin hastaya karşı şahsi husumeti nedeniyle veya keyfi olarak bilerek ve isteyerek tedavi etmekten kaçınması halinde TCK m.88’e göre kasten yaralama veya TCK m.83’e göre kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi gündeme gelebilecektir.
Tıbbi hataya ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.06.2017 tarihli 2017/ 13-669 E., 2020/346 K. sayılı kararında; “Dava, hepatit-b virüsü taşıyan kanın hastaya verilmesi sonucu hastanın ölümü nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde verilen mütalaada, donörde bulunan değerin düşük bir titre olmakla birlikte verilen kanın bulaşıcılığı olduğunu gösteren bir bulguyu ifade ettiği, tek seferlik malzemelerin tercih edilmesi nedeniyle hastalığın hastanede kullanılan malzemelerden bulaşmasının mümkün görülmediği, virüsün cinsel ilişki, berber malzemeleri, uyuşturucu kullanımı gibi yollarla da bulaşabileceği ancak hastanın seksen dört yaşında bir kadın olduğu gözetildiğinde bu ihtimallerin olası görülmediği, hastanın hepatit tablosuna, kuvvetle muhtemelen, verilen bulaşıcılık taşıyan kanın sebep olduğu ifade edilmiştir. Yine raporda Sağlık Bakanlığı’nın kan nakline ilişkin yönetmeliğinde zorunlu tutulmamakla beraber hepatit hastalığının daha ileri tetkiklerle tespitinin mümkün olduğu da açıklanmıştır. Davalı hastanenin kendi kan deposunu kullanırken donörlerin bağışladığı kanlarla ilgili olarak Sağlık Bakanlığınca yapılması gerekli görülen testleri yaptığı ve sonuçlar kanın taşıyıcı olmadığı yönünde çıkmış ise de, alınan bilirkişi raporundan teknolojik olarak çok daha az yanılma payı olan ileri tetkiklerle virüsün tespitinin mümkün olduğu açıktır. Nitekim müteveffada ortaya çıkan durum üzerine yeniden yapılan incelemede bu testler sayesinde donörün virüs taşıdığı tespit edilmiştir. Yasal prosedüre uygun şekilde kurulup işletilen ve denetim mekanizması dâhilinde çalışarak veri bağışı ve nakli sağlayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hızlı müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin oluşturduğu sistemden kan temin eden davalı hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastalığa ilişkin bulaşıklık bulunduğu ortadayken artık hastalığın bu kandan değil, başka bir suretle bulaştığını davalı hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsamı itibariyle bu husus ispat edilememiştir. Hal böyle olunca mahkemece illiyet bağının tam olarak tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı hastane yönünden asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirmiştir”.
6- Netice olarak;
Gerçekleştirilen her tıbbi müdahalenin kendisine özgü risklerinin olduğu, oluşabilecek tüm sonuçlardan hekimin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceği, bu nedenle hekimin “izin verilen risk” çerçevesinde görevini yerine getirdiği tartışmasızdır. Bu kapsamda; Dünya Tabipler Birliği tarafından, “hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar” olarak bilinen “malpraktis”, yani hatalı tıbbi müdahalelerin hekimlerin hem haksız fiil sorumluluklarını ve hem de ceza sorumlulukları gündeme getirmektedir. Uygulanan tıbbi müdahalelerin esasen kasten öldürme, yaralama, taksirle ölüme sebebiyet verme veya yaralama suçunun unsurlarını oluşturabileceği, ancak hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası çerçevesinde hekimlerin gerçekleştirdikleri işlemlerin TCK m.26’ya göre hukuka uygunluk sebebi sayıldığı ifade edilmelidir.
Özetle; hekimin ceza sorumluluğu, sağlık mesleği ile ilgili suçlar Ceza Kanunda belirlenmiştir. Buna göre; hekimin tedavi etme amacıyla yaptığı işlemlerde hatalı davranmaları, ihmalleri veya kasıtlı olarak suç işlemeleri halinde ceza sorumluluğu doğabilir. Ayrıca; hekimin hata yapması veya olası bir riski bertaraf etmek için gereken tedbirleri almaması durumunda da ceza sorumluluğu doğacaktır, fakat hekim mesleki faaliyetlerini dikkatli, titiz, doğru ve özenli davrandığı durumlarda ceza sorumluluğu gündeme gelmeyecektir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Tamer Berk Bayraklı
Stj. Av. Ahmet Faruk Asafgil
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------
[1] Office of the High Commissioner for Human Rights, “CESCR General Comment No.14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art.12)
[2] Prof. Dr. Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 3. Baskı, Ankara, 2010, s.98.
[3] Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 28.02.2018 tarih 2015/38670 E., 2018/2593 K. sayılı kararında; “Dava hekim hatası iddiasına dayalı maddi manevi tazminat istemine ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Bu nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılarak en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini bekleme hakkına sahiptir. Somut olayda; mahkemece hükme dayanak kılınan Adli Tıp Kurumu raporu davacının aşamalarda dile getirdiği itirazlarını karşılar mahiyette ve yeterli değildir. Bu halde mahkemece konu ile ilgili tüm tıbbi dokumanlar dosya içerisine alınarak, üniversitelerin ilgili anabilim dallarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile, davalının açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını, operasyonun komplikasyonlarından olduğu belirtilen sonucun doğmaması için yapılması gereken iş ve işlemlerin gereği gibi yerine getirilip getirilmediği hususlarında tatmin edici açıklama getiren, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir.”
[4] Hatalı Tıbbi Uygulamadan (Malpraktis) Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk,Hatalı (Incorrect Medical Application (Malpractics) Caused Legal And Criminal Responsibility, Ulaş Can Değdaş, Dergi Park, s.53.
