Giriş
Yaklaşık bir sene önce yayınladığım ‘’Sosyal Medyada Dezenformasyonla Mücadele Raporu (Bilgi Aktarımı ve Öneriler)‘’ ile ‘’İnternet Gazeteciliğinin Hukuki Altyapısı ve Olası Basın Kanunu Değişikliklerine Dair Rapor‘’ içeriğinde, 8 s. ABD Federal Ceza Kanunu(18. Başlık) madde 1038’de düzenlenen ‘’belirli katalog suçlara konu neticelerin gerçekleştiğine/gerçekleşeceğine yönelik kasten ‘’inandırıcı‘’ yalan/yanıltıcı bilgi yaymak‘’ suçunu örnek göstererek, böyle bir düzenlemenin TCK’da yapılabileceğini dile getirmiştim. Yine özellikle geçmişte belirli etnik yahut mezhepsel sebeplere dayalı kışkırtmalardan kaynaklı olarak ülkemizde yaşanmış üzücü hadiseler ve başka ülkelerde internetten yayılan manipülatif propagandaların toplumlarda yarattığı iç karışıklıkları düşünerek, TCK’nın kamu barışına karşı suçlar bölümündeki suç normlarına internet paylaşımları özelinde ağırlaştırıcı sebep düzenlemeleri getirilebileceğini zikretmiştim.
2022 yılı mayıs ayında ise Basın Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi TBMM’ye sunulmuştur. Teklif metninin 29. maddesi ile TCK’ya Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma başlıklı 217/A maddesi eklenmesi düşünülmektedir. Madde metni şudur:
‘’MADDE 217/A- (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. (2) Suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilen ceza yarı oranında artırılır."
A) Bu Düzenleme ile Ne Amaçlanıyor
Dünyada dezenformasyon-manipülasyon ile mücadele noktasındaki amaçlardan biri, toplumun gerçek bilgiye erişebilmesi ve özellikle de bu neticenin içinde bulunduğumuz ‘’post-truth‘’ döneminde gerçekleştirilebilme gayesidir. Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu ve benzeri ceza normlarında ise genellikle toplumun ne şekilde bilgilendiği değil, esas olarak yanlış bilgilerin yaratacağı reaksiyonlar ve kamu düzeni/toplum barışının korunması amaçlanır. Ancak bu tür normlar ile korunması amaçlanan değerler toplumun doğru bilgiye erişim hakkından tamamen bağımsız da değildir. Örneğin ayaklanma başladığı yalanı gibi kamu düzenini bozabilecek ekstrem yanlış bilgilere dair gerçekler zaten kısa sürede herkesçe bilinecektir. Fakat bundan yüz yıl önce toplumun bir kesiminin diğer bir kesimini katlettiği ya da dini merkezlerini yıktığı yahut düşman devletle işbirliği yaptığı gibi yalanların ortaya atılması, ortaya atılma zamanına göre hem geleceğe yönelik kamu düzenini bozabileceği gibi hem de tarih bilimi çerçevesinde toplumun yanlış bilgilenmesine sebep olacaktır.
Kanunlaştırılması teklif edilen bu suç normunu somutlaştırmak gerekirse; benim geçmişte de bu yönde bir düzenleme yapılmasının olumsuz olmayacağını belirtmemin sebebi ve ‘’Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.‘’ şeklindeki bir suç normundan anladığım husus şudur: Örneğin etkileşim içerisinde Twitter üzerinden paylaşım yapan yüzlerce hesabın; bir terör saldırısı olması, afet yaşanması, savaş ilanı, ekonomik şok, ayaklanma, kıtlık, salgın, devlet büyüğüne suikast ya da sair konulara dair bilerek ve toplum genelinde olumsuz bir vaziyet yaratmak amacıyla dezenformasyon/manipülasyon içeren yanlış bilgiler paylaşmasının cezalandırılacak olmasıdır. Ayrıca suçun oluşabilmesi için bu eylemlerin kamu barışını bozmaya ‘’elverişli‘’ olması gerektiği için paylaşımlarda kullanılan üslubun da önemi bulunmaktadır. Örneğin bir kullanıcı ‘x noktasında z uyruklu kişiler dükkanları taşlamış olabilirler, dedikodular var’ şeklinde paylaşım yaparsa kanaatimce bu elverişlilik oluşmayacak, ‘x noktasında z uyruklu kişiler dükkanları taşlıyor, sokaklar karıştı’ gibi bir paylaşımda ise bu elverişlilik oluşacaktır. Bu normun, kanunun lafzı ve ruhundan tamamen farklı amaçlarla kullanılabileceği ihtimalinin varlığına/yokluğuna dair yapılacak tartışmalar ise hukuk zemininden taşacağı, kurgusal bir boyut alacağı için teorik değerlendirmelerin konusu olamaz. Zira böyle bir ihtimalin varlığı/yokluğunu önceleyerek değil, temel felsefesinde insan hakları doktrinini esas almış Anayasa’nın ruhu olan ‘insanların tabii haklarını koruyarak kendilerini özgürce geliştirebilmelerini garanti eden ‘’olması gereken‘’ bir hukuk düzeninin’ nasıl sağlanacağı sorunu teorik çerçevede değerlendirerek kanun çalışmaları yapılmalıdır.
Burada bir diğer noktaya da değinmek gerekir ki ifade hürriyeti anayasal bir hak olup, suç genel teorisi bağlamında da bir hukuka uygunluk sebebi teşkil eder. Bir kişinin ne düşündüğü hakkında doğru/yanlış gibi bir yorum yapmak çok zordur. Fail yalan makinesine bağlanamayacağına göre ‘’…. içimde bir his var / …. düşünüyorum‘’ gibi yüklemler ile biten paylaşımlarda mesele ancak failin aksi yönde bir düşünceye sahip olduğuna dair tanık anlatımları yahut elektronik deliller ile kanıtlanabilir. Örneğin bir kişi halk arasında endişe yaratmak için ‘’x uyruklu kişilerin bizi öldürmek için içme suyuna zehir kattıklarına dair yoğun şüphelerim var‘’ şeklinde bir paylaşımda bulunduğunda, bu paylaşımın kamu barışını bozmaya elverişli olduğu açıktır. Böyle bir durumda ifade hürriyeti ve bilginin yanlışlığı noktasındaki tartışmaların kanaatimce suçun oluşmayacağı noktasında nihayete ermesi muhtemeldir. Belirtmek gerekir ki böyle bir durumda TCK md. 216 yönünden de benzer bir yorumda bulunmak mümkündür. Halbuki paylaşım ‘’x uyruklu kişiler bizi öldürmek için içme suyuna zehir kattı‘’ şeklinde olsaydı, halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu oluşacaktı.
Kanun teklifinin genel gerekçesinde ise şu beyanlar yer almaktadır:
‘’Bu bağlamda, yalan haberi kasıtlı olarak üretme ve yayma eyleminin (dezenformasyon), birey ve toplum iradesini ipotek altına alan ve vatandaşların gerçek bilgiye ulaşma hakkını engelleyen ciddi bir tehdit haline geldiği aşikârdır. Bu tehdit, aynı zamanda çeşitli özgürlükleri istismar etmek suretiyle başta ifade özgürlüğü ve haber alma özgürlüğü olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını engellemeye yöneliktir. Gelişen teknoloji ile birlikte dezenformasyonun vardığı nokta, temel hak ve özgürlükleri korumak adına bu tehditle mücadele etmeyi zorunlu kılmıştır. Bu çerçevede mevzuatımızda ki mevcut düzenlemeleri yeni duruma uygun hale getirmeye yönelik ilave düzenlemeler yapılması zorunluluğu ortaya çıkmıştır. … , ancak haberleri bu şekilde rahat ulaşılabilir hale getiren internet haber siteleri ve çalışanları, gazetelere ve gazetecilere tanınmış olan haklardan yararlanamamıştır. Bu durumu ortadan kaldırabilmek amacıyla Teklifle internet haber siteleri 5187 sayılı Basın Kanunu ile 5953 sayılı Basm Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamına alınmış ve çalışanları yazılı medyada çalışan basın mensupları ile eşit şartlara sahip hale getirilmiştir. 5953 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle; internet haber sitelerinde fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar da gazeteci tanımına dahil edilmiştir. Bu sayede ifade özgürlüğü ve doğru haber alma hakkının kuvvetlendirilmesi hedeflenmiştir. ‘’
B) Eleştiri: Düzenleme Daha Net Yapılabilirdi
Çeşitli ülkelerin pozitif hukuk metinleri, oldukça detaylı tanımlamalar ile ve hakimin yalnızca sınırlı bir yorumunu mümkün kılacak şekilde hazırlanmıştır. İncelemelerim doğrultusunda, ABD’nin federal ve eyalet yasaları ile bu yönde başarılı bir örnek sunduğunu söyleyebilirim. Türkiye’de ise hem yargı hem de doktrine geniş bir yorum imkanı tanıyan düzenlemeler hakim durumdadır. Kimileri bu tür bir kanun yapma tekniğinin kanun boşluğu oluşmasını engelleyeceği için olumlu olduğunu düşünse de ben bu kanaatte değilim. İçtihatlar yahut doktrinde ezelden beridir pek çok konunun tartışmalı olmasını ya da aynı normu bir mahkemenin farklı bir diğerinin farklı yorumluyor oluşunu, olması gereken bir adalet anlayışına aykırı görüyorum.
Kanaatimce halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu, yoruma daha kapalı şekilde düzenlenebilirdi. Suçun ekleneceği yer olan TCK’nın ‘’kamu barışına karşı suçlar‘’ bölümünde düzenlenen sair suçlarda; kanunlara uyma, mezhep-din, suça tahrik, hayat-sağlık-cinsel dokunulmazlık, silahlandırmak gibi nihayetinde somutlaştırılabilir kavramlar kullanılmıştır. Ancak ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni, genel sağlığı şeklindeki kavramlar aynı seviyede bir somutlaştırmaya elverişli görünmemektedir. Esasında bu tür kavramların yerine, hakkında yanlış bilgi verildiği takdirde kamu barışının bozulabilmesi tehlikesi bulunan spesifik unsurlar tahdidi olmamak üzere teker teker sayılabilirdi. Zira bir ülkedeki kamusal barışın tecellisi noktasında hangi unsurlara dair yanlış bilgilerin kamu barışını bozabileceği kanaatimce tespit edilebilir. Bu spesifik unsurlar; afetler, kıtlık, terör saldırısı, savaş, salgın, suikast, ayaklanma, şiddetli sokak eylemleri, ekonomik altyapıya dair felaketler, ulaşım altyapısına dair felaketler, telekomünikasyon altyapısına dair felaketler ve sair alt kavramlardır. Çeşitli alanlardaki uzmanların birkaç haftalık bir çalışma sonucu bu tür alt kavramlara dair bir liste hazırlaması pekala mümkün gibi görünmektedir.
C) Eleştiri: Bilginin Yanlışlığının Fail Tarafından Bilinmesi Gerektiğine Yahut Haksızlık Bilincine Dair Suç Normunun Lafzında Bir İfade Bulunabilirdi
Gerçek ve yanlış kavramları çoğu zaman objektif olarak ortaya konulamasa da bilimsel yahut felsefi bir ifadenin aksine, terör saldırıları-savaş-afetler-sokak hareketleri bilgisi gibi toplum barışını bozabilecek ‘’maddi gerçeklerin‘’ yaşanıp yaşanmadığı bilgisi pekala kişiden kişiye göre değişemez. Öyleyse buradaki temel mesele gerçeğin veya yanlışın objektifliği sorunu değil, faillerin bu konuda sahip oldukları bilgidir. Bu suç yönünden bilginin yanlışlığına dair hataya düşen yani bilgiyi doğru sanan fail, bilginin yanlışlığı suçun maddi unsuru/objektif tipikliği içinde olduğu için evvela TCK md. 30/1’den yararlanabilir. Lakin uygulama ve doktrinde, bu tür bir hatanın ‘’esaslı-makul-kabul edilebilir‘’ olması şartı aranmaktadır. Ayrıca fail doğru bilgi verdiği yani fiilinin haksızlık teşkil etmediği yönünde kaçınılmaz hataya düşebilir ve TCK md. 30/4 de bu noktada devreye girebilir ise de suçun taksirli hali mevcut olmadığı için TCK md. 30/4’ün uygulanmasına gerek kalmadan, bu tür bir kaçınılmaz hatada zaten TCK md. 30/1 tatbik edilecek ve beraat kararı verilecektir.
Bilginin yanlışlığını tipikliği içerisinde barındıran düzenlemelerde hatanın esaslı olması gerektiğine dair bir şart, içinde bulunduğumuz post truth çağı ve ağır manipülasyon bombardımanın yarattığı maddi gerçekler karşısında ‘’çok ağır‘’ bir düzenleme gibi durmaktadır. Öyle ki insanlar basit bir Google sorgusu ile dahi gerçek bilgiye erişebileceği için bilginin yanlışlığına dair düşülen hataların pek çoğu esaslı/kaçınılmaz olamaz ve daimi olarak olası kastın/kabullenişin varlığı gibi bir sonuç ortaya çıkabilir. Ancak içinde bulunduğumuz post-truth çağında, yanlış bilgi bombardımanına maruz kalan bireylerden bu yanlış bilgilere kolayca inananları ya da daha doğru bir söylem ile ‘’inanmayı tercih edenleri‘’ kınamak yerine, toplumun doğru bilgiye erişimini kolaylaştırmak daha doğru bir tercih olacaktır. Zira medya okur-yazarlığı yetisi bulunmayan insanların, hiç inandırıcı olmayan yalanlara bile kolayca inanabildiği, yanlışlığından şüphe dahi etmediği görülmektedir. Öyleyse post-truth çağında ‘’yanlış bilgi‘’ noktasında esaslı ya da kaçınılmaz bir hata aranması pek de hakkaniyetli olmayabilir. Zira yargılama makamının hiç kimsenin inanmayacağına kanaat getirdiği bir hususa, failin içine düştüğü manipülasyonlar sonucunda şüphe dahi etmeden inanabilmesi mümkündür. Şüphe etmeyen insan da şayet medya okur-yazarlığı yetisi de bulunmuyorsa, pekala konuya dair basit bir Google araştırması dahi yapmayacaktır.(Böyle bir ihtimal daha çok kamu barışını bozabilecek bir yalanı ilk defa ortaya atan fail/örgüt değil de bilahare inanarak bu paylaşımları retweet eden yahut sair şekillerde yaymaya çalışan faillerin varlığında söz konusu olacaktır.)
Madalyonun bir diğer yüzü ise şudur: Gerçekten de bir kişi ‘’doğru olduğunu düşündüğü bir bilgiyi‘’ sırf halk arasında endişe veya korku veya panik yaratmak saikiyle internette alenen paylaşabilir. Hatta bu kişi toplumsal endişe ve paniğin nihayetinde olumlu sonuçlanacağını ve toplumun önlem alacağını ya da toplumu iyiye götürecek olaylar silsilesinin mecburen endişe-korku-panik sonucu tecelli edebileceğini düşünmüş de olabilir. Örneğin bir kişi toplumdan gizlenen tehlikeli bir salgının yaşandığını ya da biyolojik bir silahın teröristler tarafından salgın yaratacak şekilde kullanıldığını ve bir virüs salındığına gerçekten inanmış ve toplumu önlem alması için Twitter üzerinden uyarmış, bu uyarısını da yüksek perdeden yapmış olabilir. (Esasında bu tür paylaşımlara bolca rastlanabilmektedir…)
Bu tür bir durumda bilginin yanlışlığına dair hatanın esaslı olmadığı gerekçesiyle failin cezalandırılması, kanaatimce hakkaniyetli olmayabilir. Bu noktada olası çözüm; failin esaslı hatasının değil, bilginin yanlışlığı noktasındaki herhangi bir hatanın direkt olarak kastın oluşumunu engellemesidir. Bu sebeple bilginin yanlışlığının suçun tipikliği içerisinde arandığı suçlarda kanaatimce bilginin yanlışlığının bilinmesine dair bir haksızlık bilinci şartının suç normunun lafzına dahil edilerek, ancak iddia makamının, failin ‘’bilginin yanlışlığını bildiğini‘’ ispatlaması durumunda suçun tipikliğinin oluşması gerekir.
D) Eleştiri: ‘’Failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle‘’ Kısmı, Düzenlemeden Çıkartılmalıdır
Maddenin ikinci fıkrasına göre suçun, failin gerçek kimliğini gizlemek suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır. Kişinin adını farklı belirterek veya peruk yahut maske takarak sokak ortasında(alenen) böyle bir faaliyeti gerçekleştireceği türden bir ihtimal es geçilir ise ‘’failin gerçek kimliğini gizlemesi‘’ ile kastedilenin internet ortamındaki faaliyetler olduğu açıktır. Kanaatimce teklifin bu kısmında ‘’gizlenen‘’ kimlik ile kastedilen hususlar trafik bilgisine yönelik değildir. Öyleyse burada kastedilenin kişinin gerçekte kim olduğunun anlaşılamadığı blog, forum, sosyal medya, podcast ve sair her türlü internet içeriğini kapsadığı gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır.
Bir kimsenin neden kimliği belirli şekilde kamu barışını bozabilecek nitelikte yalanlar söylediği/manipülasyon yaptığı zaman daha az, kimliğini gizleyerek bunu yaptığında ise daha fazla bir haksızlık yarattığını anlayabilmiş değilim. TCK’da tehdit ve hırsızlık gibi bir kısım suçlarda da kişinin kendisini tanınmayacak hale sokarak bu suçları işlemesi durumu bir ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir. Konuya dair düşüncem, bu tür durumların bir delil gizlemeye sebep olacağı ve bu tür spesifik hükümlerin kaldırılması gerektiğidir. Bu yönde TCK md. 281 değiştirilerek diğer suçların faillerine de uygulanması ile daha doğru bir sonuca ulaşılabilir.
Belirtmek gerekir ki Rus hukukunda belirli yoğunluğa sahip sosyal medya platformlarında takma isim/nick name kullanılamamasına dair kanuni düzenlemeler bulunmaktadır. Bu sebeple örneğin Rusya’da failin kimliğini gizleyerek paylaşım yapmasının ağırlaştırıcı sebep sayılması mantıklı olabilir. Ancak Türk hukukunda genele yönelik böyle bir düzenleme yoktur. Bu nedenle internetteki pek çok alanda insanlar takma isim/nick name kullanmakta ve/veya gerçek resimlerini yahut kendileri ile ilişkilendirilebilecek sair bilgilerini(ki bunlar kişisel veridir) internet kullanımları sırasında açıklamamayı tercih etmektedirler.
Buradaki tezatlığı benzer bir mantık yürütülen hırsızlık suçundan örnek vererek açıklayayım. Dünya genelinde bugün için insanlar, fırtınalı havalar veya zor şartlar haricinde hırsızların taktığı kar maskeleri veya kendisini tanınmayacak hale getiren sair bir kamuflaj takarak sokaklarda gezmemektedir. Bu sebeple hırsızlar tanınmamak için örneğin kar maskesi taktığında, istisnai bir durumu aktif eylem sonucu yaratmış olmaktadırlar. Fakat internet ortamında çoğu kullanıcı zaten anonim durumdadır. Anonim bir sosyal medya hesabı üzerinden bu suçu işleyen bir fail hiçbir aktif eylemde bulunmadan, salt pek çok internet kullanıcısı gibi anonim kaldığı için direkt olarak ağırlaşan bir ceza ile muhatap kalacaktır. Bu durum ise kanaatimce olması gereken bir adalet anlayışına terstir.
