1. Kötüniyetle veya haksız dava açan tarafın karşı tarafın vekalet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilmesi ve/veya disiplin para cezası ile cezalandırılması

Dava hakkı, hak arama özgürlüğünü somutlaştıran, kişilerin davaya konu iddialarını kanunların önceden öngörmüş olduğu usul ve esaslara uygun gördüğü her konuda yargı önüne taşıtan anayasal bir haktır.Ancak kişilerin hak arama özgürlüğünü kullanırken “hile” ile bu hakkını kullanması gerek karşı tarafın menfaatlerini zedelemekte gerekse de adli teşkilatı gereksiz oyalamak suretiyle kamusal açıdan usuli yetkilerin kötüye kullanılmasına sebebiyet vermektedir.

HMK’nın “Kötüniyetle veya Haksız Dava Açılmasının Sonuçları” başlıklı 329.maddesi TMK’da yer alan hakkın kötüye kullanılması yasağı ile ilişkili olup, dürüstlük kuralının da bir gereğidir. Nitekim mezkur kanun maddesinin ilk fıkrası, kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan tarafın davayı kaybetmesi ile sonuçlanan yargılama giderlerine ek olarak karşı tarafın, vekili ile arasındaki sözleşmesel vekalet ücretini veya bir kısmını ödemeye mahkum etmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında ise yine kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan tarafı bu kez “adli teşkilatın gereksiz yere meşgul edilmesi” sebebine dayanarak disiplin para cezası yaptırımı ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu hallere vekilin sebep olduğu durumlarda ise disiplin cezasının vekil hakkında uygulanacağını hükme bağlanmıştır.

Mezkur Kanun maddesi;

(1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.

(2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.

Hükmüne havi olup; ilgili maddede kanun koyucu, kişilerin kanun yoluna başvurmada ve haklarını savunmada suistimale yönelik faaliyetlerine, yaptırım ve cezalar aracılığıyla caydırıcılık kazandırmayı hedeflemektedir.

Maddenin ilk fıkrasının lafzında her ne kadar davacı yönünden “hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf” olarak ifade edilmiş olsa da hükmün ruhu ve amacı göz önünde bulundurulduğunda haksız ve kötüniyetli olarak dava açan taraf kastedilmiştir. Zira kişinin hak arama özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için karşı tarafa zarar verme saikinin varlığı aranmaktadır. Gerçekten de kişi veya vekilleri için bahse konu yaptırım ve cezaların uygulanabilmesi için karşı tarafa zarar verebilme durumunu veya usul ekonomisi icabında adli teşkilatları gereksiz yere meşgul etme halini bilme/bilebilecek durumda olmaları aranmalıdır. Zira kötüniyet, haksızlığın bir alt kümesi niteliğinde değelendirilmemelidir. Doktrin görüşleri bu doğrultuda olup Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir.

Yargıtay uygulamasını birkaç içtihat ile somutlaştırmak gerekirse, YARGITAY 20. HUKUK DAİRESİ 2015/9969 Esas, 2016/10865 Karar numaralı 17.11.2016 tarihli kararında “İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden belirlenerek hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak; taşınmazın mera tahsisine konu olduğu iddiası ile ...Müdürlüğü Mera Komisyonu Başkanlığı ve Köy Tüzel Kişiliği (yasal devirle belediye) hakkında dava açılmasıdan dolayı, bu davayı açmakta bir kötüniyeti tespit edilemeyen davacı hakkında HMK'nın 329. maddesi gereğince davacı hakkında disiplin para cezasına hükmedilmesi....doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.” şeklinde belirterek davacının kötüniyetinin ispatlanamadığı bu sebeple HMK 329 hükmünce cezalandırılmasının uygun olmadığına karar vermiştir.

Davalının kötüniyetinin tespiti ise açık bir şekilde davayı uzatmaya matuf olduğu anlaşılan savunma vasıtalarına yönelmesi ile kendini gösterecektir. Davalı açısından Yargıtayca verilmiş emsal kararlardan birine yer vermek gerekirse;

YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ 2020/939 Esas, 2020/2806 Karar sayılı ve  15.9.2020 tarihli kararında “Somut olayda, davalılar vekili tarafından ilk derece mahkemesi kararı aleyhine istinaf başvurusu yapılmış daha sonra istinaf başvurusundan feragat edilmiş, İstanbul Bam 17.H.D. tarafından istinaf başvurusundan feragat nedeniyle red kararı verilmesi üzerine bu kez karar temyiz edilerek vekaletnamede feragat yetkisi bulunduğu halde feragat yetkilerinin olmadığı öne sürülmüştür. Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin hükmü kötü niyetle temyiz ettiği anlaşılmaktadır.

yukarıda açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17.Hukuk Dairesi kararına ilişkin davalılar vekilinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, HMK'nun 368. maddesi yollaması ile 329/1.maddesi uyarınca 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, HMK'nın 368.madde delaletiyle 329/2. maddesi gereğince hükmü kötü niyetle temyiz ettiği anlaşılan davalılar vekilinin 2.000 TL disiplin para cezası ile CEZALANDIRILMASINA..” şeklinde belirterek davalının karşı taarfın vekili ile akdi ilişkisinden kaynaklı vekalet ücretini ödemesine ve davalı vekilinin disiplin para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Son olarak kötüniyetli davacı ile ilgili YARGITAY 12.Hukuk Dairesi 2016/ 2449 Esas 2016 / 6146 Karar sayılı 03.03.2016 Tarihli kararında “Davacı tarafından ihalenin feshi talep edilmiş olup, mahkemece davacının talebine uygun olarak ihale feshedildiğine göre, işbu kararı temyiz etmekte davacının hukuki yararı bulunmadığı gibi temyiz talebinin de kötüniyetle yapıldığı anlaşıldığından HMK.nun 368.maddesi yollamasıyla aynı yasanın 329.maddesi uyarınca kararı temyiz eden davacı vekili… takdiren 2.500,00 TL disiplin para cezası ile cezalandırılmasına,.” karar verilmiştir.

Yer verilen Yargıtay kararlarından da görüleceği üzere, HMK m.329 sınırlaması sadece yerel mahkemede açılan kötüniyetli veya haksız davalar ile sınırlı kalmayıp, istinaf ve temyiz kanun yolunda da kötüniyetli başvuruların kapsamında dahildir. Buna ek olarak, geçici hukuki koruma yolları olan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına ilişkin istinaf kanun yoluna başvuru da kötüniyetli veya haksız yapıldığı durumlarda HMK m.351 göndermesi ile m.329 kapsamındadır. Bu kapsamda belirtmekte fayda var ki, kötüniyetli dava açma ve kanun yollarına başvurud sadece HMK’da düzenlenmiş değildir. İİK m.363/2 ve 364/2 maddeleri de İcra mahkemesi kararları aleyhine işlemleri uzatmak gibi kötüniyetle istinaf yoluna başvurulduğunun anlaşıldığı durumlarda HMK 329.maddesinin uygulanacağını belirtmektedir.

Diğer bir husus, hak arama özgürlüğünün istisnası olarak görülebilecek kötüniyetli dava yoluna başvurma veya kanun yoluna başvurmanın yaptırıma tabi olmasının benzer uzansıtısını İİK m. 67/2 hükmünde de görmekteyiz. İşbu kanun maddesi uyarınca, haksız ve kötüniyetle yapılmış olan ilamsız icra takiplerinde, itiraz üzerine duran icra takibinin devamı için açılan itirazın iptali davasında, davacının talebi üzerine takip başlatan taraf aleyhine tazminata hükmedilir. Belirtilen kanun maddesinde yer alan “kötüniyet tazminatı” tıpkı HMK 329 gibi hak arama yollarını haksız ve kötüniyetli girişimlere kapatmayı amaçlamaktadır.

Eklemek gerekir ki ilk derece mahkemelerince verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü halinde istinaf kanun yoluna başvurulabildiğinden, uygulamada sıkça yerini almasa da bu kararlara karşı da HMK 351 uyarınca kötüniyetli başvurular için yaptırım talep edilmesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.

2. HMK 329’UN İSTİNAF KANUN YOLUNDAKİ YERİ OLARAK HMK 351.MADDESİ

HMK 351.maddesi  “İstinaf başvurusunun kötüniyetle yapıldığı anlaşılırsa, bölge adliye mahkemesince, 329 uncu madde hükümleri uygulanır.” diyerek kanun yollarını kötü niyetle kullanıma caydırıcılık getirme amaçlı düzenlenen HMK 329. maddesine atıf yapmakla yetinmektedir.

Haksız ve kötüniyetle istinaf kanun yoluna başvurmanın yaptırıma tabi olmasıyla ilgili 12. HD. 27.05.2019 T. E: 8110, K: 9147 kararında,

“Borçlunun, ihalenin feshi talebi üzerine, icra mahkemesince .../04/2017 tarihli ihalenin feshine karar verildiği, .../03/2018 tarihli karara karşı yine borçlu şirket vekili tarafından istinaf yoluna başvurulduğu, ... ... Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin 28/02/2019 tarih ve 2018/1570 E.- 2019/470 K. sayılı kararı ile, davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunda bulunmasının süreci uzatmaya yönelik olduğundan bahisle istinaf başvurusunun esastan reddine ve HMK’nun 351. maddesi yollaması ile aynı Yasanın 329. maddesi gereğince; kötüniyetli istinaf nedeniyle davacı şirket vekilinin takdiren ....000,00 TL disiplin para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 446/1 maddesinde; “Bu Kanun anlamında disiplin para cezasından maksat, yargılamanın düzenli bir biçimde işleyişini sağlamak ve kamu düzenini korumak amacıyla verilen, verildiği anda kesin olan ve derhâl infazı gereken para cezasıdır. Bu ceza, seçenek yaptırımlara çevrilemez ve adli sicil kayıtlarında yer almaz” hükmüne yer verilmiştir.

Borçlu şirket vekilinin temyiz istemi, ... Adliye Mahkemesince, HMK'nın 351. maddesi yollaması ile aynı Kanunun 329/2. maddesi uyarınca hükmedilen ....000,00 TL disiplin para cezasına ilişkin olup, verilen karar HMK'nın 446/1. maddesi uyarınca, verildiği anda kesin olup temyiz kabiliyeti bulunmamaktadır.” şeklinde karar vermiştir. Yargıtay işbu kararında HMK’nın 446. Maddesiyle değerlendirme yaparak “disiplin para cezası” yaptırımlarının kesin nitelikte olduğunu, temyiz kabiliyeti bulunmadığını belirterek yapılan başvuruyu reddetmiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki, Yargıtay uygulamada yukarıda yer verilen kararda olduğu gibi HMK 446 atfıyla başvuruları reddediyor olsa da, makale kapsamındaki diğer kararlarında da görüldüğü üzere esasa girip inceleyerek karar verdiği görülmektedir.

3. HMK 329’UN TEMYİZ KANUN YOLUNDAKİ YERİ OLARAK HMK 368.MADDESİ

Yine HMK 368.maddesi tıpkı kötüniyetli istinaf kanun yoluna başvuruda olduğu gibi “Temyiz talebinin kötüniyetle yapıldığı anlaşılırsa Yargıtayca 329 uncu madde hükümleri uygulanır.” İfadesiyle görülmektedir ki, yalnızca HMK 329’a atıf yapmaktadır. Yargıtay uygulamasına bakacak olur isek,

YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ 2015/15316 E. 2017/4004 K. sayılı 11.5.2017 tarihli kararında “Somut olayda, davacı Kurum vekilinin talebi gibi mahkemece, icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiği, bu kararın davacı vekili tarafından hiçbir temyiz sebebi gösterilmeksizin temyiz edildiği, davacı vekilinin bu temyizinin HMK 368. maddesi kapsamında kötü niyetli temyiz olduğu anlaşılmakla; SONUÇ :

1-)Mahkemece davanın kabulüne karar verilerek davacının tüm taleplerinin karşılandığı, bu durumda davacının kararı temyiz etmekte hukuki yararı bulunmadığından temyiz talebinin REDDİNE,

2-)Davacı vekilinin temyizi kötü niyetli bulunduğundan HMK 368. maddesi yollaması ile 329/2. maddesi gereğince davacı vekilinin, takdiren 5.000,00-TL. disiplin para cezası ile CEZALANDIRILMASINA” karar vermiştir.

4. BELİRTİLEN YAPTIRIM TUTARININ TAYİNİ

Bu kısımda öncelikle belirtmek gerekir ki, HMK 329 icabında bahsedilen vekalet ücreti, davayı kaybeden tarafça ödenen ve yargılama giderlerinden olan yasal vekalet ücretinden bağımsızdır. Yani maddede yer alan vekalet ücretinin, bir dava sonunda davayı kaybeden - haksız çıkan tarafın kendisini vekille temsil ettiren davayı kazanana karşı ödemekle yükümlü olduğu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre belirlenen vekalet ücreti ile karışırılmaması gerekmektedir. Bilindiği üzere kendini vekille temsil ettiren taraf vekili ile aralarında akdi vekalet sözleşmesi yaparak vekalet ücreti için belli bir tutarda anlaşmaktadır. Madde uyarınca bahsedilen vekalet ücreti tarafın vekili ile yapmış olduğu sözleşmedeki bu tutardır.

HMK m.329 uyarınca belirtilen vekalet ücretinin tayini kanun maddesinin lafzi yorumu ile de anlaşılacağı üzere, öncelikle esas alınacak tutar “diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmı” olup, vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâllerinde hakime taktir yetkisi tanınmıştır.

Hakime tanınan taktir yetkisi ile ilgili olarak Avukatlık kanunu m.169 hükmü dikkate alınmalıdır, zira bu madde “Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.” ifadesi ile, yargı mercilerine belirlenecek miktarda sınırlama yapmak suretiyle yol göstermektedir.

Nitekim 20 Kasım 2021 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 31665 sayılı AVUKATLIK ASGARİ ÜCRET TARİFESİ’nin Kötü niyetli veya haksız dava açılmasında ücret başlıklı 23.maddesinde “Kötü niyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece 1136 sayılı Kanun ve bu Tarife esas alınarak takdir olunur” şelinde belirterek, mahkemece belirlenecek olan  tutarın 1136 sayılı Avukatlık kanunu çerçevesi sınırlarında kalması gerektiğini belirtmektedir.

KAYNAKÇA:

CANDEMİR, Mehmet Ünsal “Medeni Usul Hukukunda Kanun Yollarina Kötüniyetle Başvuru”. Yüksek Lisans Tezi, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, 2020

AĞAR, Serkan- ELLER M.Kağan, Yasal Vekalet Ücretinin Hukuki Niteliği Ve Kdv Karşisindaki Durumu, TBB Dergisi, Sayı 88, 2010

ŞİMŞEK Mehmet, Yargi Organlarinca Hükmedilen Vekâlet Ücretinin Aidiyeti Sorunu, s.537-544

AKSU Raziye, Avukatlik Sözleşmesinin Unsurlari Ve Hukuki Niteliği, TAAD, Yıl:7, Sayı:27 (Temmuz 2016)

ATAY COŞKUN Ayşegül, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 135. Sayı, s.305

ERCAN İbrahim, Bir Yargitay Karari Işiğinda İcra Ve İflâs Kanunu Madde 170’de Düzenlenen Kötü Niyet Tazminati Hakkinda Bazi Düşünceler, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 16, Özel Sayı 2014, s. 2207-2219 (Basım Yılı: 2015)