YURTDIŞI HİZMET BORÇLANMASI

Yurtdışı hizmet borçlanması, yabancı ülkelerde çalışmış olup daha sonra ülkemize dönüş yapan Türk işçilerinin yabancı ülkelerde çalıştıkları süreleri hizmet borçlanması kapsamında Türkiye’deki sigortalılık süresi ve prim gün sayısı açısından değerlendirilmesidir. Söz konusu borçlanma hakkı 3201 sayılı kanun kapsamında düzenlenmiş olup, bu kanun ile Türk Vatandaşlarının yurtdışında geçirdikleri süreleri değerlendirmek suretiyle ülkemizde emekli olma hakkı tanınmıştır[1]. Yurtdışı hizmet borçlanması, T.C. Anayasası’nın 60. Ve 62. Maddeleri kapsamında alınmış bir tedbir olarak nitelendirilebilmektedir. Anayasamızın 60. Maddesinde tüm yurttaşların sosyal güvenlik hakkını haiz olduğu ve Devletin de bu güvenliğin sağlanması yönünde gereken tedbirleri almakla yükümlü olduğu hususları yer almaktadır. Öte yandan, Anayasamızın 62. Maddesinde “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır.” yer alan bu hüküm kapsamında yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları açısından yurtdışı borçlanması yolu ile ülkemizde de sigortalılık sonucu elde edilen edimlerden mahrum kalmamaları amaçlanmıştır. NAZLI tarafından da belirtildiği üzere, yurtdışında çalıştıktan sonra ülkemize dönüş yapan işçilerin, çalıştıkları yabancı ülkelerde kaldıkları süre zarfında o ülkenin sosyal güvenlik mevzuatı kapsamında yaşlılık aylığına hak kazanamamaları halinde, Türkiye’ye döndüklerinde uzun vadeli sigorta kolları açısından sosyal güvenceye sahip olamamaktadırlar[2].

Anayasamızın 60. Ve 62. Maddelerinde belirtilen Devlete ait sosyal güvence sağlama yükümlülüğü kapsamında, 35 farklı ülke ile karşılıklı sosyal güvenlik sözleşmeleri akdedilmiş olup, Türkiye çok taraflı sosyal güvenlik sözleşmelerinin birçoğuna da taraf olmuştur[3]. Yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının, yurtdışında geçirdikleri süreleri borçlanmaları suretiyle söz konusu sürelerim sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı açısından değerlendirilmesi hakkı, 30.05.1978 tarihli 2147 sayılı kanun ile tanınmıştır[4]. Söz konusu kanun kapsamında, yalnızca yurtdışında fiilen çalışılan süreler açısından hizmet borçlanması yapılabilmesi, kısmi borçlanma imkanının mevcut olmaması ve yurtdışı hizmet borçlanması yapılabilmesi için yurda kesin dönüş şartının aranması sebebiyle söz konusu hususların yönetmelik aracılığı ile düzenlenmeye çalışılması gibi sebeplerden dolayı 2147 sayılı kanun yürürlükten kaldırılmış ve yerine 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” kabul edilmiştir[5]. 3201 sayılı kanunda kesin dönüş şartının mevcut olmaması hasebiyle birçok sorun yaşanmış olup, bu sorunların giderilmesi adına yurtdışında bulunan vatandaşlar açısından yurt dışında bulundukları sürenin borçlanılabilmesi için ülkeye kesin dönüş şartının aranması hususu, T.C. Anayasa Mahkemesi tarafından eşitlik ilkesine aykırı bulunarak 2002 yılında iptal edilmiş olup, 3201 sayılı kanun kapsamında 2003 yılında 4958 sayılı kanun ile yapılan değişiklik kapsamında yurtdışı hizmet borçlanması açısından kesin dönüş şartının aranmaması hususunda hükümde değişiklik yoluna gidilmiştir[6]. YEŞİLOĞLU ÇOBAN’a göre, söz konusu kesin dönüş şartının aranması, yurtiçi hizmet borçlanması yapabilme hakkına sahip sigortalılar ile yurtdışı hizmet borçlanması yapmak isteyen fakat ilgili koşulu yerine getirmeyen sigortalılar arasında adaletsizlik yaratacağından, iptal kararı ve kanun değişiklikleri oldukça yerindedir[7].

ÇELEBİ tarafından da belirtildiği üzere, T.C. Anayasa Mahkemesi tarafından kesin dönüş şartının iptal edilmesi hususunun, 3201 sayılı kanunun 6. Maddesinde yer alan emeklilik aylığı bağlanması için kanunda öngörülen kesin dönüş şartının mevcut olması hasebiyle[8] pek de etkili bir değişiklik olmadığı kanaatindeyiz.

3201 sayılı kanunun 1. maddesinde, “Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.” hükmü yer almakta olup, yurtdışı hizmet borçlanması yapabilecek kişiler ve hangi durumlarda yurtdışı borçlanması yapılabileceğine dair hususlara yer verilmiştir. İlgili kanun hükmünde, sigortalılık süresinin yurtdışında bulunan Türk vatandaşının bulunduğu ülke mevzuatına göre belirlenmesi gerekmekte olup borçlanma hakkı açısından belirlenen sürenin de bahse konu ülkenin mevzuatı kapsamında uzun vadeli sigorta kolu edimleri neticesinde bağlanan aylığa hak kazanılması açısından dikkate alınmalıdır[9]. Bu durumda, yabancı ülkede bulunan Türk vatandaşlarının bulundukları ülke ile Türkiye arasında sosyal güvenlik anlaşması bulunmaması ya da bulunmasına rağmen anlaşma hükümlerinde sigortalılığın başlangıcına dair hüküm yer almaması önemli olmaksızın, yurtdışı hizmet borçlanması hakkını haizdirler[10]. Söz konusu kanun kapsamında, yabancı ülkede kaçak olarak ya da sigortasız olarak çalışmış Türk vatandaşının veya bu süre zarfında Türk vatandaşlığını kaybetmiş kişilerin söz konusu süre zarfında çalışmış olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından[11] bahsi geçen kişilerin yurtdışı hizmet borçlanması hakları mevcut değildir. Öte yandan, 6552 sayılı kanun kapsamında yapılan değişiklik ile, izin alma yolu ile Türk vatandaşlığından çıkan kişilerin, Türk vatandaşlığı süresince yurtdışında geçirmiş oldukları sürelere yönelik borçlanma talebinde bulunma hakları saklıdır[12]. Yargıtay’ın bu hususa yönelik vermiş olduğu kararlarda da izin alma yolu ile vatandaşlıktan çıkan kişilerin sosyal güvenlik haklarının kazanılmış hak olmasından ötürü ve bu hakkın saklı tutulmasından ötürü, sigortalıların Türk vatandaşlığından çıktıktan sonraki dönemlere ilişkin yurtdışı hizmet borçlanması hakları mevcut değildir[13].

Yurtdışı hizmet borçlanması açısından, Türk vatandaşı olma koşulunun borçlanma yapılması talep edilen sürelerde ve borçlanma talebinde bulunan sigortalının veya hak sahibinin kuruma yazılı başvuru tarihinde yerine getirilmesi gerekmektedir[14]. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından bu hususta verilen kararlarda da Anayasa ve 3201 sayılı kanun kapsamında hizmet borçlanması hususunun dar yorumlanması gerektiği ve kanunun amaç ve ruhuna uygun olmayan bir şekilde yalnızca başvuru tarihinde Türk vatandaşı olma koşulunun aranmasının isabetsiz olduğu vurgulanmaktadır[15].

İlgili kanunun 3. Maddesi gereğince, “kanunun 1. Maddesinde belirtilen kişiler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar.”

3201 sayılı kanun kapsamında birçok değişiklik yapılmakla birlikte kanun kapsamında yapılan değişikliklere uyum sağlanması adına ilgili yönetmelikte de değişikliklere yer verilmiş ve bu hususta genelgeler yayınlanmış olmakla, bu değişikliklerin sebebi olarak yurtdışı hizmet borçlanması alanının dinamikliği, sürekli değişen ihtiyaçlar ve uygulamada mevcut sorunlar gösterilebilir[16].

3201 sayılı kanun kapsamında 7186 sayılı Torba Kanun ile yapılan değişiklik ile, 01.08.2019 tarihinden sonra yapılacak yurtdışı hizmet borçlanmalarında, sigortalının en son sigortalılık statüsü gözetilmeden söz konusu hizmet sürelerinin 5510 sayılı kanunun 4/1(b) kapsamında değerlendirilmesi söz konusudur[17]. YABA tarafından belirtildiği üzere, bu hususta yapılan düzenleme ile yurtdışı hizmet borçlanması talep edilmeden önceki dönemde Türkiye’de madde 4/1(a) kapsamında kısa süreli olarak çalışılmamış sürecin çalışılmış olarak sigortalı gösterilmesi suretiyle hileli bir şekilde aylık bağlanması şeklinde oluşabilecek muvazaalı işlemlerin önlenmesi hedeflenmiştir[18].

Borçlanmaya İlişkin Usul ve Esaslar

Yurtdışında Geçen Sürelerin Borçlandırılması ve Değerlendirilmesine İlişkin Yönetmeliğin 5. Maddesi kapsamında, yurtdışı hizmet borçlanması yapmak isteyen sigortalının Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirlenen elektronik ortam üzerinden ya da Kuruma yazılı olarak başvuru yapması gerekmektedir. İlgili yönetmeliğin 7. Madde hükmünde borçlanma başvurusunda istenilecek belgeler yer almakta olup, 3201 sayılı kanun kapsamında belirlenen %45 oranında prime esas günlük kazancın borçlanılmak istenilen gün sayısı ile çarpımı sonucu elde edilen tutarın borçlanma talebinde bulunan sigortalı tarafından ödenmesi şarttır. 5510 sayılı kanun kapsamında yurtiçi borçlanmasından farklı olarak, borcun tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay içinde ödenmemesi halinde, kısmi ödeme yapılması durumunda ödenen miktara ilişkin süreler açısından geçerli olmakta ve bir kısmını veya tamamını ödemeyen sigortalıların yeniden başvuru yapmaları gerekmektedir. 3201 sayılı kanunun 6. Maddesi kapsamında emeklilik aylığının başlaması için yurda kesin dönüş şartı aranmakta ve tahakkuk ettirilen borcun tamamının ödenmiş olması gerekmektedir.

Yurtdışı hizmet borçlanması talebinde bulunabilmek için, borçlanma talebinde bulunulacak sürenin tamamı açısından 5510 sayılı kanun kapsamında yer alan aynı sigortalılık statüsünde geçirme zorunluluğu bulunmamakta olup, söz konusu sürenin farklı ülkelerde geçirilmesi de zorunlu hususlardan değildir[19].

3201 sayılı kanunun 5. Maddesi açısından 5754 sayılı kanunun 79. Maddesi ile yapılan değişiklik uyarınca, “Yurt dışındaki sigortalılık sürelerinin tespitinde, bunu belirten ve istek sahibinin ibraz edeceği ispatlayıcı belgelerde kayıtlı bulunan tarihler arasındaki son tarihten geriye doğru olmak üzere gün sayıları esas alınır, bu tespitte 1 yıl 360 gün, 1 ay 30 gün hesaplanır.” hükmü yer almakta olup, ilgili maddede borçlanma süresinin tespiti, sigortalılığın başlangıcı ve sürelerin değerlendirilmesine yönelik hususlara yer verilmiştir. İlgili kanun hükmünün 5. Fıkrasında ise, Türkiye ile aralarında sosyal güvenlik sözleşmesi mevcut ülkelerdeki hizmet sürelerini ilgili kanun kapsamında borçlanmak isteyen sigortalıların, sözleşme yapılan ülkede işe başladıkları ilk tarih, işe giriş tarihi olarak değerlendirilmemektedir. Öte yandan, uluslararası sözleşmelerde aksine özel bir hükmün yer alması durumunda ise, özel hüküm tesis edilen ülkelerdeki sigortalılık süreleri açısından borçlanmak isteyen sigortalıların, bahse konu ülkelerde ilk kez çalışmaya başladıkları tarihin, işe ilk giriş tarihi olarak değerlendirmeye alınması söz konusu olacaktır.

3201 sayılı kanun kapsamında yabancı ülkelerde bulunan Türk vatandaşlarının uzun vadeli sigorta kolları edimlerinden faydalanmaları sağlanmış olup ayrıca Türkiye’de borçlanabilme hakkına sahip olmaları sebebiyle ikili emeklilik durumunun gündeme gelmesi söz konusu olmakla birlikte, bu yol ile ülkeye döviz akışının sağlanmasının amaçlanmış olması muhtemeldir[20]. Yurtdışı hizmet borçlanması hususunda mevzuatta bugüne kadar yapılan birçok değişikliğin yer almasının temel nedenin de ülke ekonomisine bir katkı sağlamasında bir rolünün olmasından kaynaklandığı kanaatindeyiz.

Öte yandan, ilgili kanunun 4. Madde hükmü kapsamında 5510 sayılı kanunun 82. Maddesi esas alınarak yapılan hesaplamadan farklı olarak %45 oranında bir seviyeye yükseltilmesinin, YABA tarafından da belirtildiği üzere, SGK’nın aktüer dengesini korumak maksadıyla[21] yapılmış olduğu görüşündeyiz. Fakat, bu hususun yurtiçi borçlanması açısından belirlenmiş olan %32’lik orandan oldukça yüksek olmasının sosyal güvenlik ilkelerine aykırı bir durum olduğu açıkça ortadadır.

5510 sayılı kanun kapsamında yurtiçinde ev kadını olarak geçirilen süreler açısından herhangi bir borçlanma hakkı tanınmamış iken, 3201 sayılı kanunda söz konusu hususta bir düzenlemenin yer alması, adaletsiz bir uygulama olup[22], kanımızca bu hususta yurtiçindeki ev kadını olarak geçirilen süreler açısından borçlanma imkanının sunulması gerekmektedir.