Ayrıntılı bir biçimde incelemek gerekirse; Kanunda ‘Görevi kötüye kullanma’ suçunu düzenlerken iki ayrı suç tipi üzerinde durulmuştur. Bunlar ‘görevin gereklerine aykırı hareket etmek’ ve ‘görevin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme’ hareketleridir. Bu suç Türk Ceza Kanunu (TCK) 257.maddesinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında, icrai bir hareketle görevin gereklerine aykırı davranılması; ikinci fıkrasında ihmali bir hareketle görevin gereklerine aykırı davranılması yaptırım altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise, görevi kötüye kullanmanın, görevin gereklerine uygun davranmak için veya davranması sebebiyle menfaat temin etme şeklinde tezahür eden biçimi cezalandırılmıştır.
TCK’nın görevi kötüye kullanma başlığını taşıyan ve üç fıkradan oluşan 257. Maddesi şöyledir;
“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”
Görevi kötüye kullanma; genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle, bu suça ilişkin düzenleme ikame hüküm niteliğindedir. Bu suç kanunda ayrıca suç olarak düzenlenen hallerde ve yine bu hareketler kanunda düzenlenen başka bir suç tipinin nitelikli halini oluşturduğu vakit bu madde uygulanmaz.
5237 sayılı TCK’nın yürürlükteki ilk halinde 3.fıkrası daha sonra 6352 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmıştır.
Öğretide ileri sürülen görüşe göre görevi kötüye kullanma suçunda kanunun vermiş olduğu nüfuzu kötüye kullanma söz konusudur.
2.KORUNAN HUKUKSAL YARAR
Bir hukuk toplumunda, sosyal hayatın devamı bakımından önemli olan ve kamu hizmeti olarak isimlendirilen bir takım faaliyetler, devlet tarafından üstlenilmekte ve bizzat Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri marifetiyle yerine getirilmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçu ile de, kamu görevinde disiplin sağlamak, kamu idaresinin düzenli, etkin, tarafsız olarak yürütülmesi amaçlanmıştır. O yüzden kamu görevlileri bu inancı sarsacak hareketlerde bulunmamalıdır. Kamu görevlisi görevini sadakatle yapmalıdır. Bu nedenle de kamu idaresinin hukuki bakımdan korunması önemlidir. Kamu görevlisi görevini yerine getirirken hukukla belirlenen sınırları aşmamalıdır.
Kamu görevlisi görevini yerine getirirken kişilere zarar vermesinin ya da onlara zarar haksız kazanç sağlamasının önüne geçilmek amaçlandığı için kamudan sonra bireyde koruma altına alınmıştır. Korunan hukuksal değer iki fıkra için de aynıdır.
3.SUÇUN MADDİ UNSURLARI
A.FAİL
Görevi kötüye kullanma, kamu görevlileri tarafından işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle, öncelikle kimlerin kamu görevlisi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. TCK’nın 6/1-c maddesine göre kamu görevlisi deyiminden “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” anlaşılır.
Görevi kötüye kullanma suçunun faili yalnıza kamu görevlileri olabilir. Sırf kamu görevlisi olmak bu suçun faili olmak için yeterli değildir. Bu sıfat ile birlikte aynı zamanda görevin gereklerine aykırı bir hareket olmalıdır. Özel faillik niteliği yanında ayrıca fiil üzerinde de hakimiyet kurmalıdır.
Failin kamu görevlisi olması, yerine getirdiği işin kamusal olmasıdır. Özel kanunlarında kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları belirtilen kişiler de fail olabilir. Kamu görevlisinin işleyebileceği tüm suçlar bu özel kanunlardaki kişiler ve memurlar tarafından da işlenebilir.
Bazı kurumların özel kanunlarında sayılmış durumlarda suç işleyen faillerin devlet malına suç işlemiş gibi cezalandırılacağı belirtilmektedir. Bu durumlarda fail kamu görevlisi gibi cezalandırılmaz. Sorumluluk devlet malına karşı işlenmiş gibi tespit edilir.
Kamu görevlisi olmayan kişiler bu suça azmettiren veya yardım eden olarak iştirak edebilir.5237 sayılı TCK m.40/2’e göre özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
B.MAĞDUR
Görevi kötüye kötüye kullanma suçunda toplumun tüm bireyleri mağdurdur. Kamu görevlisinin suçu bir çok mağdura karşı işlediği durumlarda TCK’nın 61.maddesi gereğince temel ceza alt sınırdan uzaklaşarak belirlenir.
Kamu görevlilerinin bazı fiilleri kamu kurumlarını zarara uğratabilir. Kamu kurumlarının zararları nedeniyle tüm toplum mağdur olmuş olabilir. Zarara uğratılan kurum ise zarar gören olur.
Mağdurun kamu olduğu suçlarda birey olarak mağdur belli değildir. Bu yüzden bu suç zincirleme olarak işlenebilir.
Sonuç olarak görevin gereklerine aykırı fiil, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına neden olabilir. Bu gibi hallerde, toplumu oluşturan herkes suçun mağduru, zarara uğratılan kamu kurum ve kuruluşları da suçtan zarar görendir. Hemen belirtelim ki, bu ayrım, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması bakımından önem arz etmektedir.
C.FİİL
Görevi kötüye kullanma suçunun 257/1. maddede düzenlenen şekli ancak icrai bir hareketle işlenebilir. İcrai hareket, vücuttan yapma şeklinde sadır olan ve davranış normlarının öngördüğü yasağı ihlal eden insan davranışını ifade etmektedir.
Maddede “görevinin gereklerine aykırı davranmakla” bu suçun işleneceğinden bahsedilmektedir. Buna göre, suçun oluşumu için, öncelikle fi ilin kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir.
Eğer fiil, kamu görevlisinin görev alanıyla ilgili değil ise, yani ifa edilen iş kamu görevlisinin görevinin (gerekleri) kapsamına girmiyorsa, görevi kötüye kullanma değil, başkaca suçlar veya kabahat neviden haksızlıklar oluşur.
TCK.m.257’de iki ayrı suç tipine yer verilmiştir; 1 inci fıkrada icrai hareketle görevi kötüye kullanma, 2 nci fıkrada ihmali hareketle görevi kötüye kullanma suçu düzenlenmiştir. Bu suç tipleri üzerinde ayrı ayrı ele alabiliriz.
1. Görevi kötüye kullanma suçunun görevin gereklerine aykırı hareket edilerek işlenmesi
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için, kamu görevlisinin işlediği fiilin görevi kapsamında olması gerekir. Görev, kamu görevlisine yasal düzenlemelerle verilmiş olan yetki ile yerine getirileceğinden, kamu görevlisinin kendisine görevini yapmak üzere verilen yetkiyi kötüye kullanması halinde bu suçun varlığından söz edilebilir.
Dolayısıyla kamu görevlisinin bu suçtan sorumlu tutulabilmesi için, görevinin bulunması, görevin yapılması için yetkili olması gereklidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararında bu husus, “Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır.
Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez.” şeklinde ifade edilmiştir.
257 nci maddenin 1 inci fıkrasında düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunda yaptırıma bağlanan fiil; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesidir. Suçun bu şekli icrai hareketlidir. İhmali hareketle işlenemez. Hükümde her ne kadar görevin gereğine aykırılıktan bahsedilse de kötüye kullanılan husus görev değil görevin yapılması için verilen yetkidir. Görev kamu görevlisine yasa ve mevzuat ile verilmiş olan yetki olmalıdır. Bu yüzden bu yetkinin görevin gereklerine aykırı kullanılması ile görevi kötüye kullanma suçu oluştuğu söylenebilir.
Failin hareketi görev alanına giren bir işleme dair olmalıdır. Kamu görevlisi ve davranışlarının uygunluğu idare hukuku kurallarına göre belirlenir. İdare hukuku doğrultusunda oluşmuş uygulamaya göre de belirlenebilir. Diğer bir deyişle, görevi kötüye kullanma, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesidir.
Kanun koyucu kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olan her davranışını yaptırıma bağlamamıştır. Görevin gereklerine aykırı davranış ancak belli koşulları taşıması halinde cezalandırılır, diğer halde şartları varsa disiplin hukuku bakımından bir değerlendirmeye tabi tutulur. Nitekim aykırı davranışın cezalandırılabilmesi için kişinin mağduriyetine, kamunun zararına neden olmasına ya da kişilere haksız bir menfaat sağlamasına bağlı tutulmuştur. Bu haller yukarıda da belirttiğim üzere ,suçun maddi unsurlarından netice olarak değil, objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendirilmelidir.
Görevin gereklerine aykırı hareket kişilerin mağduriyetine yol açmışsa, fiil cezalandırılır. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi sonucunda kamunun zarara uğraması fiilin cezalandırılabilmesi bakımından aranan bir diğer koşuldur.
10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı ‘Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde kamu zararının tanımına ve kapsamına yer verilmiştir. Maddede ‘Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde ;
a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b)Mal alınmadan,iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c)Transfer niteliğindeki giderlerde,fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d)İş,mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e)İdare gelirlerinin tarh,tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması ,
f)(MÜLGA: 22/12/2005-5436/10 MD.)
g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması
esas alınır.
Fiilin cezalandırılabilmesi bakımından aranan bir diğer koşul,görevin gereklerine aykırı hareket sonucunda kişilere haksız bir menfaat sağlanmasıdır. Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykrı hareketi sonucu,kişilere sağlanan menfaat haksız değilse,hüküm kapsamında değerlendirilmez.Diğer bir deyişle,bireylerin haklarının teslimi anlamında gerçekleştirilen görevin gereklerine aykırı davranışlar,başkalarını mağdur etmemek ve kamunun da zararına yol açmamak şartıyla madde kapsamında değerlendirilmez.
Diğer bir deyişle objektif cezalandırılabilme koşulu olarak değerlendirilen neticeleri şu şekilde sıralayabiliriz;
1.Kişilerin mağduriyetine neden olma, veya
2.Kamunun zararına neden olma, veya
3.Kişilere haksız bir yarar sağlama
Kişinin görevi kötüye kullanma suçundan ceza alabilmesi için bu neticelerden en az biri ortaya çıkmalıdır. Aksi halde kişi görevinin gereklerine aykırı da hareket etse ceza verilemez. Yargıtay kararları da bu yöndedir.
A.Kişinin Mağduriyetine Neden Olma
Mağduriyet sözcüğüyle kastedilen sadece ekonomik zarar olarak değil maddi ve manevi zararları kapsayacak şekilde geniş yorumlamalıyız.Bireyin sosyal,siyasi haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler mağduriyete sebep olur. Mağduriyetin oluşması için bir kişi olmalıdır. Bu kişi gerçek veya tüzel kişi olabilir.
Maddenin gerekçesinde kişilerin mağduriyetine bazı örnekler verilmiştir. Kişilerin mağduriyetine yol açan ve sıklıkla karşılaşılan durum idare tarafından yargı kararlarının yerine getilmemesidir. Bu karar hiç yerine getirilmemiş olabilir veya resmi olarak yerine getirilmesine rağmen uygulamada getirilmemiş olabilir.
Ayrıca mağduriyetin giderilmiş olması da suçun gerçekleşmesi bakımından önemli değildir fakat cezanın belirlenmesinde rol oynayabilir.
B.Kamu Açısından Bir Zararın Meydana Gelmesi
Kamu açısından bir zararın meydana gelmesi görevin gereklerine aykırı hareketin cezalandırılması için aranan neticelerden biridir.Kamu denilerek kamu hizmeti gören tüm kuruluşlar kastedilmiştir.
Kamu görevlisinin görevin gereklerine aykırı hareketi sadakat yükümünü ihlal ettiğinden kamusal zarar açığa çıkar.
Kamu zararının belirlenmesinde ;
a)İş,mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b)Mal alınmadan,iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c)Transfer niteliğindeki giderlerde,fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d)İş,mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e)İdare gelirlerinin tarih,tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması ,
f)(MÜLGA: 22/12/2005-5436/10 MD.)
g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması
esas alınır.
Kamu zararı belirlenirken “norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemeli” manevi zararlar kamu zararı kapsamında değerlendirilmemelidir.
Yargıtay’a göre kamunun zarara uğraması,5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Yasası’nın 71.maddesinde belirtildiği şekilde kamunun ekonomik anlamda bir zarara uğraması demektir. Kanunun madde gerekçesinde bazı örnekler verilmiştir.
Zarar maddi nitelikte olmalıdır fakat zararın miktarının kesin olarak belirlenmiş olması şart değildir. Zarar miktar bakımından önemli değildir ancak verilen ceza bakımından önemlidir. Zararın, failin görevin gereklerine aykırı davranmasından kaynaklanması gerekir ve failin hareketi ile arasında nedensellik bağının kurulması gerekir.
C. Kişilere Haksız Bir Menfaat Sağlanmış Olması
Fiilin cezalandırılabilmesi bakımından aranan ve görevin gereklerine aykırı hareketin neticelerinden bir diğer koşul,görevin gereklerine aykırı hareket sonucunda kişilere haksız bir menfaat sağlanmasıdır. Menfaat kelimesi kazancı da içine alacak şekilde kullanılır. Bu menfaat haksız olmalıdır.Haksız menfaat hukuka aykırı elde edilen menfaattir.
Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareketi sonucu,kişilere sağlanan menfaat haksız değilse,hüküm kapsamında değerlendirilmez.Bireylerin haklarının teslimi bakımından gerçekleştirilen görevin gereklerine aykırı davranışlar,başkalarını mağdur etmemek ve kamunun da zararına yol açmamak şartıyla madde kapsamında değerlendirilmez.
Lehine haksız kazanç sağlanan kişinin gerçek ya da tüzel kişi olması fark etmez. Yargıtay’a göre haksız yarar sağlama ihtimalinin olması yeterli değildir,bir kimseye haksız yarar sağlanıp sağlanmadığı,sağlanmış ise bunun hangi işlemle yapıldığı,kişiye hangi miktarda yarar sağlandığının belirtilmesi gerekmektedir.
2. Suçun Görevin Gereklerini Yapmakta İhmal veya Gecikme Göstererek İşlenmesi
257nci maddenin 2 nci fıkrasında düzenlenen bu seçimlik hareketi, kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermesi oluşturmaktadır. Kamu görevlisinin her hangi bir nedenle kanun veya nizam gereği yapmakla yükümlü olduğu görevi ihmal etmesine veya geciktirmesine bağlıdır. Suçun bu şekli, ancak ihmali bir hareketle gerçekleşebilir.
İhmal savsaklamak,gecikme ise yapılması gereken süreden sonra bir şeyi yapmaktır. Failin gereğini yapmakta ihmal veya gecikme gösterdiği işlemin görevine girmesi yani bu işi yapmaya mecbur olması gerekir. Eğer o işi yapmaya mecbur değilse fakat yapması iş düzenini bozuyorsa disiplin suçu meydana gelir. Kanun koyucu kamu görevlisinin,görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme gösterdiği her hali yaptırıma bağlamamıştır. Şartları varsa disiplin hukuku bakımından da bir değerlendirmeye tabi tutulur.
Gecikme ve ihmal söz konusu olması için belirli bir süre öngörülmüş olmalıdır.Eğer bu sürede görev yerine getirilmezse gecikme vardır denilebilir. Bir emir veya düzenleyici işlemden kaynaklanan süre arasında fark yoktur. Emri veren merci belirli bir sürede yerine getirilmesini istemişse ve emir hukuka uygun ise kamu görevlisi bu emri yerine getirmek zorundandır. Süre bu şekilde belirlenemiyorsa somut olaya bakılır.
Görevin yerine getirileceği süre kanunda belirlenmiş olabilir. Örneğin, idare mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare tarafından, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği İdari Yargılama Usulü Kanunu m. 28/1’de hüküm altına alınmış olup, idare mahkemesi kararını yerine getirmekle görevli kamu görevlisinin 30 günlük süreyi aşması halinde, suçun diğer unsurları da oluştuysa, kamu görevlisinin sorumluluğu TCK m. 257/2 den olacaktır. Bununla birlikte, ihmal veya gecikmenin varlığından söz edebilmek için, kamu görevlisinin işin yerine getirileceği süre içinde görevli bulunması gerekir.
Netice olarak; kişinin mağduriyetine neden olma, kamu açısından bir zararın meydana gelmesi, kişilere haksız bir menfaat sağlanmış olmasıdır. Bir kısım hukukçular için bu oluşan neticeler suçun oluşması için gereklidir. Yargıtay’ın da katıldığı diğer bir kısım hukukçular için bu neticeler cezalandırılabilme koşuludur.
4.MANEVİ UNSUR
257nci maddede düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenebilir. Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket ettiğini bilmesi ve istemesi yeterlidir. Saikin varlığı aranmaz. Genel kast bu suçun işlenmesi için yeterlidir, özel kast aranmaz.
Kastın bilme unsuruna dahil olmayan objektif cezalandırılabilme şartının somut olayda gerçekleştiğinin fail tarafından bilinmesine gerek yoktur. Görevi kötüye kullanmanın ihmali hareketle işlenen şekli bakımından, kamu görevlisinin belli yönde davranması gerektiğini bilmesine rağmen o yönde davranmaması kastı oluşturur.
Failin hareketleri ile neticeler arasında bir nedensellik bağı olmalıdır. Objektif cezalandırılabilme şartının somut olayda gerçekleştiğinin fail tarafından bilinip bilinmemesi önemli değildir.
Görevi kötüye kullanma suçunun 257 nci maddesinin 1 nci fıkrasında düzenlenen şekli sadece icrai bir hareketle işlenebilir. İhmali hareketse gerçekleştirilemez. Suçun 2nci fıkrada belirtilen hali için ise, ihmali hareketle işlenebilir. Her iki fıkra bakımından da suçun manevi unsuru kasttır.
5. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
A.TEŞEBBÜS
Cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Bu tarz suçlarda, failin ceza normunda yazılı hareketi gerçekleştirmesi cezalandırma için yeterli görülmemekte, cezalandırılabilmesi şartı olarak getirilen hallerin gerçekleşmesi aranmaktadır. Dolayısıyla görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüs, görevin gereklerine aykırı davranışın icrasının tamamlanması safhasına kadar mümkündür.
Suçun teşebbüse müsait olup olmadığı, suç tipinde öngörülen kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ve kişilere haksız menfaat sağlanmasının suçun unsuru veya objektif cezalandırma şartı olarak kabul edilmesine göre değişecektir.
Kamu zararı, kişisel bir mağduriyet,haksız kazanç sağlanması söz konusu değilse suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. Bu durumda kamu görevlisi teşebbüsten dolayı cezalandırılır. Kanunda sayılan bu neticelerden biri gerçekleştiyse fail tamamlanmış suçtan ceza alır. Fakat bu neticeleri cezalandırılabilme koşulu olarak kabul ettiğimiz takdirde teşebbüs mümkün olmaz.
Şart gerçekleşmediği takdirde, ceza hukuku bakımından yaptırıma bağlanacak bir eylemin varlığından da söz edilemez. Cezalandırılabilme şartı gerçekleşmiş ise, artık fail, tamamlanmış suçtan sorumlu tutulmalıdır.
Sonuç olarak Yargıtay’a göre, görevi kötüye kullanma suçundaki kişilerin mağduriyeti, kamunun zararı ve kişilere haksız menfaat sağlanması objektif cezalandırılabilme şartları gerçekleşmediği takdirde suçun oluşmayacağını ve teşebbüse elverişli olmadığını kabul etmektedir.
Bu neticelerin ortaya çıkmasını bir başka deyişle şartların gerçekleşmesini suçun oluşması için aradığından, bu bahsedilen neticeler gerçekleşmediğinde beraat kararı verilmesi gerektiğini belirtmektedir.
B.İŞTİRAK
Görevi kötüye kullanma özgü bir suçtur ve iştirak açısından genel hükümler uygulanır. Bu suç tipi kamu görevlisi tarafından işlenebilecek bir suç olsa da kamu görevlisi olmayanların da iştirak etmeleri mümkündür.
Buna göre, belli bir kamu görevini üstlenmiş olan kişiler bu suçun müstakil veya müşterek faili olabilirler. Kamu görevlisini, görevinin gereklerine aykırı davranmaya karar verdiren veya kamu görevlisinin fi iline, bu fi ilin işlenmesini kolaylaştıran bir katkıda bulunan kişiler ise, azmettiren ve yardım eden olarak katılmış olacaklardır (m. 40/2).
Suçun faili olabilmek için kamu görevlisi olmanın yanında üstlenilen görevin gereklerine aykırı harekette gerçekleştirilmelidir. Bu itibarla; kamu görevlisi sıfatını taşımakla birlikte, fi il üzerinde hâkimiyet kuramayanlar bu suçun faili olamayacaklardır.
Birden fazla kamu görevlisinin bu suçu birlikte işlemesi halinde,her biri müşterek fail olarak cezalandırılır.(m.37/1)
C.İÇTİMA
Görevi kötüye kullanma, tamamlayıcı tali bir suç tipidir. Bu nedenle, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı bir davranışının kanunda tanımlanan başkaca suçu oluşturmadığı hallerde TCK’nın 257/1-2. maddelerini uygulamak gerekmektedir. Eylem aynı zamanda görevi kötüye kullanma teşkil eden özel nitelikteki kamu görevlisi tarafından işlenebilen suçlardan birine girmekte ise,artık genel tali ve tamamlayıcı bir hüküm olan 257 nci madde uygulanmaz.
Örneğin bir kamu görevlisi, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapmak veya yapmamak için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamış ise, görevinin gereklerine aykırı bu tarz davranış kanunda rüşvet olarak (m. 252) tanımlanmış ve ayrıca yaptırım altına alınmıştır.
Kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranışı sonucunda bir kişi ölmüş veya yaralanmış olabilir. Örneğin suç işlenmesini önlemekle görevli bir kolluk görevlisi, bir suç olayıyla karşılaşmasına rağmen, bunun işlenmesini engellemek için herhangi bir müdahalede bulunmaz ve neticede bir işi ölür veya yaralanır.
Bu durumda, belli bir yönde icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında olan kolluk görevlisinin, kendisinden beklenilen yönde icrai bir davranışta bulunmadığı takdirde bir kişinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmüş ise, kasten (olası kastla) öldürme veya yaralama (m. 81, 86) suçunun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir.
Buna karşılık, bu kolluk görevlisi ihmalinin sonucunda bir kişinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini objektif dikkat ve özen yükümüne aykırı davranışı sebebiyle, yani kendisinden
beklenilen ihtimam ve özeni göstermemesi yüzünden öngörmemiş ise, taksirle öldürme (m. 85) veya yaralama (m. 89) suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekmektedir.
Bunun dışında, bir kamu görevlisi bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kamunun zararına sebebiyet vermiş veya üçüncü kişilere haksız bir çıkar sağlamış olabilir. Doğrudan belli bir kişinin mağduriyetinin söz konusu olmadığı bu gibi hallerde, 43/1. maddenin son cümlesindeki “Mağduru belli olmayan suçlarda da zincirleme suç hükümleri uygulanır” hükmü çerçevesinde hareket etmek gerekmektedir.
6.SORUŞTURMA VE USUL
TCK’nın 257’nci maddesinde yazılı eylem görev suçu olduğundan,fail hakkında,kural olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır. CMK’nın 161 inci maddesinin 5 inci fıkrasında kamu görevlilerinin adli görevleriyle ilgili olarak CMK’nın 161 inci maddesinin 5 inci fıkrasında kamu görevlilerinin adli görevleriyle ilgili özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. ‘Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.’
Adliye ile ilgili görev ve işlerde görevi kötüye kullanma suçunu meydana getiren kamu görevlileri ve Cumhuriyet savcılarının sözlü ya da yazılı istek ve emirlerini yapmakta görevini ihmal ya da görevini kötüye kullanan kolluk görevlileri için izin gerekmeksizin re’sen soruşturma yapılabilecektir.
TCK’nın 257. maddesinde icrai hareketle görevi kötüye kullanma için altı aydan iki yıla kadar hapis, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma için üç aydan bir yıla kadar hapis ve nihayet görevini gereklerine uygun davranması veya bu nedenle yarar sağlaması hali için ise, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür.
Görevi kötüye kullanmaktan dolayı hapis cezasına mahkûm olan kamu görevlisi hakkında, TCK’nın 53/5. maddesi çerçevesinde belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma tedbirinin uygulanması gerekmektedir. Yine kamu görevlisinin mahkûm olduğu sonuç hapis cezası kısa süreli olması nedeniyle TCK’nın 50. maddesi kapsamında seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilecektir. Ancak bu kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrildiği hallerde de TCK’nın 53. maddesi kapsamında belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirinin uygulanması gerekmektedir.
KAYNAKLAR
Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan : Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Ankara,2013
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku Ankara, 2018
Üzülmez, İlhan : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2012
Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız,Pınar/Tepe ,İlker : Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara., 2018
Artuk/Mehmet Emin/Gökçen, Ahmet/Yenidünya, Ahmet Caner : Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2018
https://www.mevzuat.gov.tr/Kanunlar.aspx
https://www.lexpera.com.tr
https://dergipark.org.tr
