Gerçekliği Şüpheli Delil Konusunda Lisica Kararı

Aşağıda; İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin, gerçekliği şüpheli delilin adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edip etmeyeceğine dair 25.10.2010 tarihli Lisica/Hırvatistan kararının özet çevirisine ve kararla ilgili değerlendirmemize yer verilmiştir.

I. Somut Olay

25.05.2010 tarihli, 20100/06 Başvuru Numaralı Lisica/Hırvatistan kararına konu olayda özetle; başvurucular Zlatko Lisica ve Meri Lisica, 24 Mayıs 2000’de banka soygunu şüphelisi olarak gözaltına alınmışlardır. Haklarında soruşturma başlamadan önce, VW marka çalıntı bir araç suç mahallinde bulunmuş, başvurucuların sahip olduğu BMW marka bir araçta ise polis tarafından arama yapılmıştır. Bu iki arama sırasında da, ne başvurucular ne de müdafileri hazır bulunmuş, ancak aramalar mahkeme kararı alınarak yapılmıştır. 27 Mayıs 2000 tarihinde (ilk aramadan ve başvurucuların gözaltına alınmasından üç gün sonra) başvurucular hakkında cezai soruşturma başlamış, usulüne uygun alınmış arama emri ve başvurucu ve müdafilerinin hazır bulunmasıyla iki arabada da yeniden arama yapılmış, BMW marka arabada plastik bir kalıp bulunmuştur. Plastik kalıbın; yukarıda bahsedilen, olay yerinde bulunan VW marka aracın kırık kilidinin bir parçası olduğu anlaşılmıştır.

Başvurucuların avukatının, polislerin resmi olmayan açıklamalarından, yerel mahkemenin ise sonradan öğrendiğine göre; 26 Mayıs 2000 tarihinde, yani yukarıda bahsedilen iki arama arasında polisler, usulüne uygun alınmış bir mahkeme emri olmadan ve başvurucular ve müdafileri bulunmaksızın, BMW marka araca koltuklardan örnek almak amacıyla tekrar girmiş ve bir arama daha yapmıştır.

Başvurucular ve dört diğer kişi hakkında Eylül 2000’de kovuşturma süreci başlamış, Şubat 2001 tarihinde yerel mahkeme başvurucuları banka soygunundan suçlu bulmuş ve hapis cezası vermiştir. Mahkeme diğer delillerin yanı sıra; BMW marka araçta ikinci arama sırasında ele geçirilen plastik kalıbın (plastic mould), banka soygununun gerçekleştiği olay yerinde bulunan VW marka aracın kırık kilidinden geldiği, onun bir parçası olduğu tahminine dayanmıştır. Temyiz mahkemesi başvurucuların itirazlarını reddetmiş ve cezalarını altı yıl altı aya ve dört yıl 10 aya yükseltmiştir.

II. Tarafların İleri Sürdüğü Argümanlar ve Mahkemenin Kararı

Başvurucular; delilin elde edilme yönteminin İHAS m.6/1’de düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkının gerekliliklerini karşılamaktan uzak olduğunu, yerel mahkemelerin, mahkumiyet kararı verirken önemli ölçüde BMW marka araçta bulunan, olay yerindeki VW Golf marka aracın kırık kilidinin bir parçası olduğu anlaşılan ve ikinci arama sırasında ele geçirilen plastik kalıba dayandıklarını, ilk yapılan aramada bu delilin bulunamadığını, ikinci aramada bulunduğunu, bu iki arama arasında araca mahkeme kararı olmadan ve başvurucuların yokluğunda polis tarafından bir kez daha girildiğini, tüm bunların mahkumiyete esas alınan plastik kalıbın, sonradan polis tarafından yerleştirildiği ihtimalini gündeme getirdiğini ileri sürmüştür.

Hükümet; yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olduğunu, olay ile ilgili başka kanıtların da bulunduğunu, “sonradan yerleştirilme” gibi bir durumun sözkonusu olmadığını, başvuruculara bu delile karşı koymak için yeterli imkan sağlandığını, ayrıca mahkumiyetin tek başına bu plastik kalıba dayanmadığını iddia etmiştir.

Mahkeme değerlendirmesinde; Sözleşmenin 19. maddesine göre delilin hukuka aykırılığı da dahil olmak üzere, delilleri değerlendirme yetkisinin yerel mahkemelerde olduğunu, ne tarz delillerin hukuka aykırı olduğunun tespitinin kendi görev alanına girmediğini, somut olayda yargılamanın hakkaniyetinin bir bütün olarak adil olup olmadığını inceleyeceğini ifade etmiştir[1].

Mahkeme ilk olarak; başvurucuların haklarına yargılama sürecinde saygı gösterildiğini, delillerin gerçekliğine itiraz etme hakkının tanındığını, başvurucuların polislerin plastik kalıbı hukuka aykırı olarak gerçekleştirdikleri ikinci aramada BMW marka araca yerleştirdiklerine dair itirazının dikkate alındığını, ancak ulusal mahkemelerce polislerin plastik kalıbı (VW araçta kırılan kilidin eksik parçası olduğuna hükmedilen) kendilerinin yerleştirmediği savunmasına itibar edildiğini gözlemlemiştir.

Yargılamanın bir bütün olarak adil/dürüst olup olmadığını incelerken, sanığa delilin gerçekliğine/güvenilirliğine ve kullanımına karşı çıkma hakkının verilip verilmediğine bakılacağını, buna ek olarak, delilin gerçekliği/güvenilirliği konusunda şüpheleri de kapsayacak şekilde delilin kalitesinin dikkate alınacağını belirtilmiştir.

Mahkeme; ilk başvurucunun BMW marka olan aracının 24 Mayıs 2000 tarihinde, daha sonra bir arama emri verilmek suretiyle arandığını, diğer aramanın 27 Mayıs 2000 tarihinde, yeniden polis tarafından soruşturma hakimi tarafından verilmiş bir arama emrine dayanarak yapıldığını, bu arama esnasında olay yerinde bulunan VW Golf marka aracın kırık kilidinin bir parçası olduğu anlaşılan plastik bir kalıbın bulunduğunu belirtmiştir. Bu kalıp, sonrasında başvurucular aleyhine delil olarak kullanılmıştır. Ancak iki arama arasında; 26 Mayıs 2000 tarihinde, polisin herhangi bir arama emri olmadan, yasal olmayan bir şekilde, başvurucu ve müdafiilerin haberi olmaksızın araca tekrar girdiği ortaya çıkmıştır. Başvurucular 27 Mayıs 2000 tarihinde yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu değil, elde edilen plastik kalıbın 26 Mayıs 2000 tarihinde araca sonradan yerleştirildiğini, dolayısıyla dosyadan çıkarılması gerektiğini ve mahkumiyette kullanılamayacağını ileri sürmüşlerdir.

Mahkeme ilk başta, başvuruculara yargılama sürecinde bu delilin gerçekliğine ve yargılamada kullanılmasına karşı koymak için yeterli imkanın verilip verilmediğini incelemiştir. Başvurucular delillerin gerçekliğine, görevlendirdikleri avukatları aracılığıyla itiraz etme imkanına sahip olmuş ve bu imkanı da kullanmışlardır.

Mahkeme bu noktada, görevinin yerel mahkemelerin yerini almak olmadığını belirtmiştir. Kanunların yorumlanmasında çıkan uyuşmazlıkların çözümü öncelikle yerel mahkemelerin görevidir. İHAM’nin görevi ise, bu yorumlama sonucu ortaya çıkan etkilerin, Sözleşme ile uyumlu olup olmadığının tespitidir.

Ulusal mahkemeler, sözkonusu araca başvurucuların ve avukatlarının bilgisi olmaksızın, ayrıca usulüne uygun alınmış bir arama emri olmadan 26 Mayıs 2000 tarihinde girildiğini kabul etmektedir. Polis memurları da araca izinsiz bir şekilde girdiklerini, ancak amaçlarının aracın koltuklarından, uzman incelemesine göndermek amacıyla numune almak olduğunu ifade etmişlerdir. Ulusal mahkemeler; polislerin plastik kalıbı araca sonradan yerleştirmedikleri savunmasını kabul etmiş, 26 Mayısta gerçekleşen aramadan başvurucuların veya avukatlarının bilgilendirilmesini gerektiren bir yasal düzenlemenin bulunmadığını ifade etmiştir.

Mahkeme ikinci olarak, sözkonusu delilin kalitesini, elde edilme yöntemlerinin delilin gerçekliği/güvenilirliği hakkında şüphe uyandırıp uyandırmadığı da dahil olmak üzere değerlendirmiştir.

Somut olayda; birinci başvurucunun sahip olduğu BMW marka araca polis tarafından elkoyulduğu ve içine istenildiği zaman girilip çıkılabildiği anlaşılmaktadır. Birinci arama olan 24 Mayıs 2000 tarihinde sözkonusu delil (plastik kalıp) bulunamamıştır. Ulusal mahkemelere göre ortaya koyulan, usule uygun yapılan bu arama yüzeysel olup, dolayısıyla bu aramada bulunamayan plastik kalıbın 27 Mayıs 2000 tarihinde yapılan diğer aramada bulunduğu gerekçesi, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan garantileri sağlamak konusunda yetersizdir.

Aynı mülkte birden fazla arama yapmanın adil/dürüst yargılanma hakkının gerekliliklerine aykırı olmadığını söylemeye dahi gerek yoktur. Ancak her bir aramanın, minimum standart olan “arama sırasında hazır bulunma” hakkını sağlaması gerekir. Ancak başvurucular 24-27 Mayıs arasında gerçekleştirilen aramadan haberdar edilmemiş, böylece orada hazır bulunma imkanına sahip olamamışlardır. Aramayı gerçekleştiren polis memurları haricinde, arama sahasında başka bir tanık da yoktur. Bu noktada Mahkeme, polisin Hükümet çalışanı olduğu ve soruşturmayı yürütenlerle yakın işbirliği içinde olduğunu vurgulamıştır. Mahkeme ceza yargılamalarında görünüşe özel önem yüklediğini, çünkü adaletin sadece yerine getirilmesinin yeterli olmadığı, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülebilmesinin de gerekli olduğunu ifade etmiştir[2].

Mahkeme belli şartlarda, örneğin failin bilinmediği veya gecikmenin delilin kaybolmasına neden olabileceği durumlarda otoritelerin arama ve delil elde etmeye yönelik fiilleri gerçekleştirmelerinin mümkün olduğunu belirtmiştir. Ancak somut olayda; başvurucular muhtemel failler olarak tanımlanmış ve 24 Mayıs 2000 tarihinde, arama gerçekleşmeden önce gözaltına alınmışlardır. Ayrıca, dosyada bulunan hiçbir delil kaybolabilir niteliğe sahip değildir. Böylece; sözkonusu aramanın başvurucuların ve avukatlarının veya en azından tarafsız üçüncü kişilerin bulunduğu bir ortamda yapılmaması, hatta başvurucuların bilgisi dahi olmaksızın yapılması için iyi bir sebep bulunmadığı anlaşılmaktadır[3].

Mahkeme son olarak bu delilin önemini tartışmıştır. Mahkeme, 27 Mayıs 2000 tarihinde ele geçirilen plastik kalıp başvurucuların aleyhine tek delil olmasa da; bu delile yerel mahkemeler tarafından mahkumiyette ağırlık verildiğini, başvurucular ve banka soygunu arasındaki tek doğrudan delilin bu plastik kalıp olduğu anlaşıldığını belirtmiştir.

İkinci aramada elde edilen tartışmalı delil (plastik kalıp), mahkumiyetin dayandığı tek/yegane delil olmamasına rağmen, yerel mahkemeler bu delile büyük önem atfetmişlerdir. Her ne kadar Mahkemenin, “eğer bu delil olmasaydı başvurucular mahkum edilir miydi?” sorusuna cevap verme yükümlülüğü olmasa da, başvurucular ve soygunda kullanılan araç (VW) arasında tek doğrudan bağlantının bu plastik kalıp olduğu anlaşılmaktadır[4].

Mahkeme, yukarıda bahsedilen tüm bu şartlar ışığında adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

III. Değerlendirmemiz

Somut olayda kolluğun; ilk ve ikinci araması hukuka uygun sayılmakla birlikte, bu iki arama arasında araca yine giriş yaptığı, ilk aramada bulunmayan suç delilin hukuka uygun yapılan iki aramada bulunduğu, böylece iki arama arasında araca giriş yaparak, ikinci aramada elde edilen delilin gerçekliğini/sıhhatini şüpheli hale getirdiğini, hatta sahte ve uydurulmuş delil savunmasını güçlendirdiği anlaşılmaktadır. Arama kararları dışında ve gizlice araca giren polisin; hukuka uygun yaptığı ikinci aramada elde ettiği delili kendisinin koymuş veya koydurmuş olabileceği güçlü şüphe oluştuğuna bu şüphenin, ilk aramada bulunmayan delilin ikinci aramanın daha ayrıntılı yapılması tezini yendiğinden, en azından delile ulaşılması ile ilgili şüphe giderilemediğinden, delilin hukuka aykırılığı konusunda tereddüt olmayacağı, hukukun evrensel ilke ve esasları ile bağlı olan kamu otoritesinin, sebebiyet verdiği hukuka aykırılıktan da yararlanmasının kabul edilemeyeceği tartışmasızdır.

Mahkemenin hukuka aykırı deliller bakımından değerlendirme yapmaktan kaçındığı, takdir alanını çok kısıtlı bir alana sıkıştırdığı gözönüne alındığında, delilin gerçekliğine/güvenilirliğine verdiği önem daha iyi anlaşılacaktır. Bir başka ifadeyle İHAM; maddi vaka ve dosya içeriğine girmekten imtina etmek için hukuka aykırı tartışmalarından uzak durup, iç hukuka mümkün olduğu kadar müdahale etmek istememekle birlikte, davayı etkileyen bir delilin gerçekliği şüpheli olduğunda duyarsız kalmadığı görülmektedir.

“Hukuka Aykırı Delillerin İnsan Hakları Işığında Değerlendirilmesi” ve “Hukuka Aykırı Delillerle İlgili İHAM Karar Değerlendirmesi” başlıklı yazılarımızda ayrıntılı açıkladığımız üzere maalesef İHAM; başvurucuya, yargılama sürecinde delillere itiraz hakkı tanınması, delil değerlendirmesinin Sözleşmenin 19. maddesine göre kendi görevi olmadığı gibi gerekçelerle, “İşkence yasağı” başlıklı 3. madde ihlal edilmek suretiyle elde edilen deliller haricinde hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmasını adil/dürüst yargılanma hakkını ihlali olarak görmemektedir. Esasen hukuka aykırı deliller konusunda İHAM’ın, “Tanınmış insan haklarının korunması” başlıklı Sözleşmenin 53. maddesini dikkate almadığı anlaşılmaktadır ki, bizce bu tipik bir sözleşme ihlalidir. Çünkü Sözleşmenin 53. maddesine göre; Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbirisi, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşme uyarınca tanınmış olabilecek insan hakları ve temel özgürlükleri sınırlayacak veya onları ihlal edecek biçimde yorumlanamaz”.

Kanaatimizce Licisa/Hırvatistan kararı iki açıdan önemlidir; ilk olarak, yargılama aşamasında başvurucular bu delilin gerçekliği konusunda itirazlarını ileri sürebilmişlerdir. Bir başka ifadeyle; itirazların dinlenilmemesi gibi usule ilişkin bir hak ihlalinden ziyade, esasa yönelik olarak sonradan yerleştirilen, gerçek olmayan bir delilin kullanılması, hak ihlalinin nedeni olarak gösterilmiştir. Elbette bunu yaparken tarafların arama esnasında orada bulunmaması gerekçe gösterilmiştir. Mahkemeye göre; arama konusu eşyaya sahip kişiye veya görevlendirdiği avukatına muhakkak arama esnasında hazır bulunma imkanı verilmeli, bu sağlanamıyorsa en azından tarafsız üçüncü kişilerin tanıklığına başvurulması gerekmektedir. Aksi takdirde; polislerin hükümet adına çalışan, soruşturmayla işbirliği içerisinde bulunan kamu görevlileri olmaları sebebiyle yaptıkları arama ve elde ettikleri deliller “şüpheli hale gelmekte”, aramanın şüphelinin yokluğunda yapılmasını gerekçelendirmek adına, faillere ulaşılamaması veya delilin o an elde edilmezse kaybolacağı/zarar göreceği gibi istisnai durumların da mevcut olmaması halinde elde edilen delilin kullanılması yargılamanın hakkaniyetini zedelemektedir.

Sonuç olarak; Mahkeme delilin (plastik kalıp) “belirleyici delil” olduğunun tespitini yapmaktan kaçınmış, yalnızca bu delilin ulusal mahkemeler tarafından mahkumiyette önem verilen bir delil olduğunu ifade ettikten sonra hak ihlaline karar vermiştir. Mahkeme bu kararında; yegane/tek veya belirleyici delil seviyesinde olmayan, fakat mahkumiyete de esas alınan bir delilin güvenilir olmadığından bahisle ihlal kararı vermiştir. Bu karar, hukuka aykırı delillerin yargılamada sanık aleyhine kullanılmaması konusunda olumludur. Tekrar belirtmeliyiz ki kararda; güvenilirliği/gerçekliği konusunda ciddi şüpheler bulunan delilin mahkumiyete esas alınmasının, bu delil tek veya belirleyici olmasa dahi, adil/dürüst yargılanma hakkını ihlal edebileceği sonucuna varılmaktadır. Bu da Mahkemenin, delilin gerçekliği/güvenilirliği hususuna ne derece önem verdiğini göstermektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin