FETÖ/PDY Üyeliğinde Zaman Mefhumu

FETÖ/PDY liderinin altında yer alan ve dikey yedi tabakadan oluştuğu kabul edilen genel örgüt şemasında, milada bakılmaksızın sorumlulukları yoluna gidilen örgütün üçüncü ve daha üst tabakalarında bulunanlardan, yani örgütün memuru sayılan profesyonellerden yurtdışına kaçmayan, kaçamayan veya bilinçli bir şekilde yurtiçinde bırakılan örgüt mensuplarının “etkin pişmanlık” altında verdikleri ifadelerle; birçok vatandaşın, “Cemaat/Hizmet Hareketi” olarak adlandırılan yapılanmanın, Devlet ve adli makamlarca henüz suç örgütü veya silahlı terör örgütü sayılmadığı dönemlere ilişkin faaliyetlerinden dolayı örgüt üyesi veya üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden sıfatıyla cezalandırıldıkları görülmektedir.

Bu mesele; piramidin birinci ve ikinci, yani alt tabakalarında yer alanlar bakımından “zamansal sorun” olarak gündeme gelebilmektedir. Legal görünümlü illegal yapının; toplumun önemli bir kesimi tarafından “Cemaat” veya “Hizmet Hareketi” olarak kabul edildiği, aleni olarak gerçekleştirildiği faaliyetlerinin meşru ve hukuki sayıldığı dönemlerle ilgili ceza sorumluluklarının tartışıldığı, zaman mefhumu olmaksızın piramitte halk tabakası ve sadık tabaka olarak kabul edilenlerin, “etkin pişmanlık” kapsamında ifade verenlerin beyanları ile suçlanıp mahkum edildikleri görülebilmektedir.

Benzer şekilde; örgüt yapılanmasının üçüncü ve daha üst katlarında yer alan kişilerin, örgütün gerçek kimliği ve amacı hususunda hataya düşürdükleri, bir şekilde “Gülen/Hizmet/Nur Cemaati” adı altında meşru bir örgütlenme olduğuna ikna ettikleri vatandaşlar aleyhine verdikleri ifadelerle, onların cezalandırılmalarını sağladıkları bilinmektedir. Bu ifadelerin gerçekliği veya tutarlılığı bir yana, Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen esaslı, yani kastı kaldıran hata ile aynı maddenin 4. fıkrasında yer alan haksızlık hatası hallerinin somut olayın ve failin özelliklerine göre dikkate alınması gerekir. Bilhassa kastı kaldıran hatada fail, suçun icrası anında maddi unsurları bilmez ve kasten hareket etmiş sayılmaz. Failin taksirli hareket etmesi, yani “dikkatli ve özenli davransa idi fiili gerçekleştirmeyecekti” denilen hal ise, örgüt üyeliği ve örgüte yardım suçları bakımından cezalandırılmamaktadır.

FETÖ/PDY’yi; 25 Ağustos 2004 tarihli Milli Güvenlik Kurulu toplantısında, henüz suç veya terör örgütü olarak tanımlanmayan bu yapının sakıncalı görülen yurtiçi ve yurtdışı faaliyetlerine karşı bir eylem planı hazırlanması için alınan tavsiye kararı, “iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanma” nitelendirmesinde bulunan 30 Ekim 2014 tarihli MGK kararı, isim zikretmeden içinde ilk defa “terör örgütü” ibaresinin geçtiği “milli güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması” ifadesine yer veren 26 Mayıs 2016 ve 15 Temmuz 2016 tarihli darbeye teşebbüsün hemen ardından yapılan 20 Temmuz 2016 tarihli MGK kararında ilk defa isim de kullanılarak “Fetullahçı Terör Örgütü aldı verilen bir ihanet çetesi” tavsiye kararları ile bu örgütün istihbarat, önleyici ve adli kolluk raporları ile yargı kararlarına yansımış nitelendirmeleri karşısında, yedi katlı piramidin ilk iki tabakasında yer alanlar ile özellikle dini inancı, sosyal ve iktisadi sebeplerle yapıya katıldığı kabul edilenler ile hiyerarşik yapıda yer almasalar bile yardım edenlerin ceza sorumlulukları, yani suç işleme kastları hangi tarihte başlar? Her bir kişiye ve faile göre; bu yapı hangi tarihte “Cemaat”, hangi tarihte TCK m.220 uyarınca “Suç Örgütü” ve hangi tarihte TCK m.314 ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca Silahlı Terör Örgütü” sayılmalıdır? Çünkü TCK m.220, m.314’e göre genel hüküm olup, “özel hüküm” kabul edilen m.314’ün kapsamına girmeyen hallerde m.220’nin tatbiki gündeme gelebilir. Ayrıca; m.314’e göre yapılacak bir değerlendirmede, örgütün silahlı ve terör amaçlı olması suçun zorunlu maddi unsurlarından olduğundan, failin kastının bu zorunlu unsurları da kapsaması ve örgütün silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmesi gerekir.

Elbette; bu yapılanmanın “terör örgütü” olduğunu yukarıda zikredilen tarihlerden bağımsız olarak bilen, yani bu örgütün varlığının idrakında olup, örgütle belirsiz sayıda suç işlemek amacı etrafında devamlılık arz eden bir bağlılık iradesi ile organik bağ kuran, örgütün faaliyeti çerçevesinde suçların ve/veya amaç suçun işlenmesine TCK m.220/4 kapsamında iştirak eden, eski tarihli fiilleri ile yeni tarihli fiilleri arasında “örgütsel eylem” nitelendirmesine uygun şekilde illiyet bağı kurulan, zaman ve örgütsel ilgi bakımından eylemleri arasında kopukluk olmayan, bu şekilde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren örgütsel faaliyetleri somut tespit ve delillerle ortaya koyulan, örgütün talimatı ve bilgisi doğrultusunda masum kişileri hukuka aykırı yol ve yöntemlerle, kamu görevlisi olmanın sağladığı otorite ve nüfuzu da kötüye kullanmak suretiyle suçlayıp yargılatan ve yargılayan, özgürlüklerinden yoksun bırakan, şantaj yaparak örgüte boyun eğmesini sağlayan, bunlara göz yumarak illegal yapılanmaya destek veren, Devletin güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçların işlenmesine iştirak eden, görevlerini Devlet ile Millet adına ve kamu yararına değil, öncelikle ve asli olarak örgüt yararına icra eden, bunun için kamuda görev alan, kamu görevine giren, kamu görevinden kaynaklanan yetkilerini kötüye kullanan, mutlak itaatle illegal yapılanmada yer alan, örgütün nihai hedefi olan Devleti ele geçirme amacı uğruna resmi hiyerarşik yapılanmaya giren, bu sırada birçok liyakatli insanı mağdur eden örgüt mensuplarının, TCK m.30’da tanımlanan fiili veya hukuki hataya düştüklerinden bahsedilemez.

Belirtmeliyiz ki “örgütsel eylem"; fiilin gerçekleştirildiği tarih itibariyle, faili tarafından suç veya terör örgütünün varlığı bilinerek, bu örgütün varlığının, hedeflerinin ve faaliyetinin ileriye taşınmasına, sürdürülmesine veya örgütün önündeki engellerin ortadan kaldırılmasına katkı sunulan icrai veya ihmali davranışlardan oluşur. Failin; örgütsel bir eyleminden söz edilebilmesi için, eylemini gerçekleştirdiği zaman itibariyle katkısını sunduğu ve hiyerarşisinde bulunduğu örgütlenmenin bir suç veya terör örgütünü olduğunu ve eylemini bu örgütün amacı ve faydası için işlediğini bilmesi, yani buna ilişkin özel kasta sahip olması gerekir.

Modern ceza sorumluluğu anlayışı, fiilin icra edildiği anda suçun maddi unsurunu kapsayan bir kastın varlığını arar. Nitekim Kanun koyucu; TCK m.21/1’de, “Suçun oluşumu kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” ve m.30/1’de, “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse kasten hareket etmiş olmaz.” hükümlerine yer vererek, bu anlayışı bağlayıcı hukuk normuna dönüştürmüştür. O halde; her suç bakımından olduğu gibi, mütemadi (kesintisiz) bir suç olarak nitelendirilen suç veya terör örgütü üyeliği suçunda da, failin suç işleme kastının ve devamlılık iradesinin ortaya koyulması elzemdir. Örgüt üyeliği değerlendirmesinde; belirli bir yoğunluğa, çeşitliliğe ve sürekliliğe ulaştığı iddia edilen eylemlerden her birisi, gerçekleştirildiği zaman itibariyle üyelik özel kastını ihtiva etmelidir[1]. Mesele TCK m.314/2’de düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma suçu açısından ele alındığında; failin, iddia olunan her bir eylemi gerçekleştirdiği zaman itibariyle, dahil olduğu ve davranışları ile katkı sunduğu örgütlenmenin silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmesi gerekir. Bu nedenle; eski tarihlerde, örneğin 2000’li yılların başında veya öncesinde gerçekleştirilen eylemler, failin terör veya suç örgütünün varlığına ilişkin özel bilgisi somut olarak ortaya koyulmaksızın doğrudan örgütsel bir eylem olarak kabul edilmemelidir. Ayrıca; silahlı örgüt üyeliğine ilişkin kast değerlendirmesinde, fiil öncesinde (dolus antecedens) veya sonrasında (dolus subsequens) ortaya çıkan kastın bir etkisi bulunmadığı gibi, “zaman” ve “kast” kavramları nazara alınmaksızın, bütüncül bir bakış açısı ile dağınık tarihlere ait eylemlerin kül halinde aynı kastla gerçekleştirildiğinin tartışılmaksızın kabulü de isabetli olmayacaktır.

Esasen Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 24.04.2017 tarih, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararı başta olmak üzere kararlarında; yukarıda arz ettiğimiz görüşlerle benzer şekilde ve özellikle örgütün alt tabakalarında yer alanlar yönünden somut olayın özelliklerine göre, sanığın TCK m.30/1 kapsamında hataya düşüp düşmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini “soyut” bir kural olarak benimsemektedir. Bununla birlikte; gerek silahlı terör örgütüne üye olma ve gerekse silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçları kapsamında yapılan yargılamalarda, hata hususuna ilişkin somut bir tartışma yapılmadan, yalnızca sanığın örgütle bağı olduğunun veya örgütün talimatının ardından yardım fiilini gerçekleştirdiğinin ispat edilmesinin yeterli görülmesi, yani sadece maddi unsurun varlığının tartışılması, suçun manevi unsuruna ve TCK m.30/1’de yer alan kastı kaldıran hataya ilişkin değerlendirme yapılmaması[2], Yargıtay tarafından belirlenen “soyut” kriterlerin, “somut” olaylara tatbik edilmesinde eksik kalındığını göstermekte ve manevi unsuru oluşmayan fiiller bakımından cezalandırma yoluna gidilmesine sebebiyet vermektedir.

Bu yargılamalarda önem arz eden; failin, örgütle bağının tespitinden öte, örgütün bir suç örgütü veya silahlı terör örgütü olduğu bilgisine vakıf olup olmadığının belirlenmesidir. Ancak uygulamada, mahkumiyet için failin örgütle bağını tespiti ile yetinilmesi, tüm sanıkları redde dayalı savunma yapmaya itmekte, -örgütün gizlilik refleksleri dikkate alındığında- hakimin de yalnızca sanığın örgütle bağını tespit ettiği delillere yönelmesine ve bunlarla yetinmesine yol açmakta ve failin, örgütün niteliğine ilişkin bilgiye sahip olup olmadığına yönelik herhangi bir araştırmaya gerek duyulmamaktadır.

Milli Güvenlik Kurulu ve yargı kararları ile FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna dair tespitler yapılmıştır. Bu tespitlerin yapılması anından sonra değil, öncesinde de bu yapıda yer aldıkları iddia edilenlerin, FETÖ/PDY mensubu olup olmadıkları araştırılmalıdır. Suçun başlangıcı, silahlı terör örgütünün tespiti anı ile sınırlandırılmamalıdır. Silahlı terör örgütüne mensubiyet iddiası, TCK m.314’e göre belirlenir. Ancak en azından; FETÖ/PDY’nin yedi kattan ve tabakadan oluştuğu kabul edilen piramidin birinci ve ikinci katlarında yer alan halk tabakası ve sadık tabaka ile hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, bilerek ve isteyerek örgüte bir banka üzerinden yardımla suçlanan bireyler/vatandaşlar açısından, aksi kanıtlanmadığı takdirde, 16 Mayıs ve 20 Temmuz 2016 tarihleri öncesi yönünden TCK m.220 uyarınca bir “suç örgütü” nitelendirmesi yapılamaz mı? Yargıtay kararlarında özel kastın arandığı örgüt üyeliği ve örgüte yardım suçlarında, ön kabul olmaksızın suç işleme kastı ile kastı kaldıran hata değerlendirmeleri, yukarıda verdiğimiz tarihler ile somut olayın özelliklerine ve failin durumuna göre değerlendirilmelidir.

Silahlı terör örgütü üyeliği ile böyle bir örgüte üye olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardım suçlarının işlenebilmesi için, öncelikle bu örgütün varlığının fail tarafından bilinmesi gerekir. Devletin ve yargı makamlarının 2016 yılının ortalarında “silahlı terör örgütü” nitelendirmesi yapabildiği bir vaziyette, piramidin “özellikli kişiler” katmanlarında yer almayan faillerle ilgili değerlendirmeler, “kanunilik” ve “şahsi kusur” ilkeleri dikkate alınmak suretiyle yapılmalıdır.

“Konvansiyonel/geleneksel olmayan terör örgütü” olarak nitelendirilen FETÖ/PDY’nin; kendisini gizleyebilme ve insanları hataya düşürülebilme özellikleri gözardı edilmeden, “silahlı terör örgütü” öncesinde “Cemaat” ve “suç örgütü” sayıldığı dönemlerin ayrıştırılmak suretiyle faillerin ceza sorumluluklarının olup olmadıklarının ve sorumluluk derecelerinin tespitlerinin ve tayinlerinin yapılması yoluna gidilmesi isabetli olacaktır.

Bununla birlikte; bu illegal yapılanmanın bir dönem suç örgütü ve bir dönem silahlı terör örgütü olarak kabulünün isabetli olmayacağı, FETÖ/PDY’nin baştan itibaren silahlı terör örgütü olduğu, ancak kimliğini ve amacını gizlediği, legal yapılanma gibi hareket ettiği, dolayısıyla “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi gereğince her bir failin hukuki durumunun suçun unsurları ve sübuta göre ayrı değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Uygulamada bu son görüşün tercih edildiği, fakat her bir failin hukuki durumu değerlendirilirken, suçun unsurlarının tespiti ve sübut bakımından eleştiriye açık kararların verildiği görülmektedir.

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

---------------------------------