Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli, 2015/85 E. ve 2016/3 K. sayılı, 3201 sayılı Kanunun 83. maddesinin iptaline ilişkin verdiği kararı inceleyecek olursak; Emniyet Teşkilatı mensuplarının hangi fiillerine, hangi disiplin cezalarının verileceği hususunun tüzükle düzenlenmesinin, disiplin işlemleri konusunda “kamu görevlisi” olan Emniyet Teşkilatı mensupları için getirilmiş kanuni bir güvencenin bulunmaması, disiplin kurallarıyla ilgili genel ilke ve esasların belirlenmediğinden bahisle Anayasanın 38 ve 128. maddelerine aykırılık iddiasına dayanmaktadır.
Anayasa Mahkemesi yaptığı incelemede; Emniyet Teşkilatı mensuplarının disiplin suçlarının ve cezalarının, Anayasanın 38 ve 128. maddeleri gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında yer aldığı, itiraza konu kuralın disiplin suçlarıyla ilgili genel ilke ve esasları ortaya koymadığı, disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da çizmediği gerekçesiyle itirazın kabulüne ve 3201 sayılı Kanunun 83. maddesini iptal etmiştir.
Sorun, bu iptal sonrasında “OHAL KHK’sı” olarak kabul edilen 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’den kaynaklanmaktadır.
Olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepler ve bu sebeplerin ortadan kaldırılması amacı ile sınırlı tutulması gerektiğini yazılarımızda dile getirdik. Ancak OHAL sürecinde çıkarılan bazı KHK’larda bu sınırlara uyulmadığı ve kanunla düzenlenmesi gereken konuların da KHK’larda yer aldığı görülmektedir. OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olmaması, Anayasa Mahkemesi’nin bu KHK’ları geçmişte verdiği kararların aksine kişi, süre, kapsam ve sair hususlar yönünden incelemeyeceğini açıkça ortaya koyması, “hukuk devleti” ilkesinin sınırlarını zorlayan bu tür düzenlemelerin önünü açmıştır. Hukukun temel ilke ve esaslarını gözardı eden, OHAL dönemi ve OHAL ilanına sebep olan unsurların ortadan kaldırılması amacı ile sınırlandırılmayan, OHAL ile hiçbir ilgisi bulunmayan konuların OHAL KHK’ları ile düzenlenmesinin kişi hak ve hürriyetlerini, Anayasal ilke ve güvenceleri bertaraf etmesi bir tarafa; bu tür düzenlemelerin, milleti temsil eden Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmasını da anlamak mümkün değildir.
Yukarıda kısaca değindiğimiz bu hukuki sorunun güncel örneklerinden birisi, 23.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile gündeme gelmiştir. KHK’da özellikle dikkat çeken iki madde bulunmaktadır. Bunlardan birisi geçici m.1/1 ve diğeri ise 8. maddedir.
682 sayılı KHK geçici m.1/1’de, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen emniyet disiplin cezalarının bu KHK uyarınca verilmiş sayılacağı düzenlenmektedir. Bu hükme göre; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23.03.1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re’sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunur”.
Belirtmek isteriz ki; hiçbir kanun, KHK veya başka bir düzenleme Anayasadan üstün değildir. “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” başlıklı Anayasa m.11/1’e göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Dolayısıyla, Anayasanın lafzına ve özüne aykırı hiçbir düzenleme ve tasarrufun hukuka uygunluğundan bahsedilmesi mümkün değildir.
Olağanüstü hal KHK’larının Anayasaya aykırılığı sorunu;
OHAL döneminde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamayacağına dair Anayasa m.148/1 gerekçe gösterilip Anayasaya ve kanunlara aykırı olarak, OHAL süreci ile sınırlı kalmayacak şekilde kişi hak ve hürriyetlerine müdahale teşkil eden konularda düzenleme yapılması, elbette bu düzenlemeleri hukuka uygun hale getirmeyecektir. Anayasanın lafzına ve özüne aykırı KHK’ların iptali için Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamayacağı fikrine katılmamakla birlikte, şu an Anayasa Mahkemesi’nin son kararları ile olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lara karşı istisnasız bir şekilde hukukilik denetiminin gözardı edildiği görülmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki, Anayasaya aykırı şekilde çıkarılan ve ilgili kişilerin hak ve hürriyetlerine kalıcı şekilde müdahale eden her düzenleme ileride hak ihlali tespitlerine ve Devletin sorumluluğuna sebep olacaktır.
Anayasa Mahkemesi 10.01.1991 gün, 1990/25 E. ve 1991/1 K.; 03.07.1991 gün, 1991/6 E. ve 1991/20 K.; 25.05.1992 gün, 1992/30 E. ve 1992/36 K.; 22.05.2003 gün, 2003/28 E. ve 2003/42 K. sayılı oyçokluğuyla verdiği kararlarda; “olağanüstü hal KHK’sı” adı altında yapılan düzenlemelerin, Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal KHK’sı niteliği taşıyıp taşımadıklarını incelemek ve bu nitelikte görülmeyen düzenlemeler bakımından Anayasaya uygunluk denetimi yapılmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle, olağanüstü hal KHK’sının varlığından bahsedebilmek için yer, zaman ve konu ölçütlerinin incelenmesi gerektiğine, bu ölçütler çerçevesinde olağanüstü hal ilanının gerekli kıldığı konuya ilişkin olmayan düzenlemeler olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde görülemeyeceğinden, bunların olağan dönem KHK’sı olduğunun kabulü suretiyle yargı denetimine tabi olduklarını kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi; olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların, kanunlar ve olağan dönemde çıkarılan KHK’lar kadar olmasa bile, yine de özellikle Anayasanın 2 ve 3. maddelerine aykırı olup olmadığı, “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı Anayasa m.15’in savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediği, kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, bunlardan dolayı suçlanamayacağı, suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı yönlerinden ihlal içerip içermediğini inceleyebileceğini, yani Anayasaya aykırılık denetimi yapabileceğini ifade etmek isteriz. Bir KHK’nın olağanüstü hal döneminde çıkarılması ve isminde “olağanüstü hal” yazılı olması, o KHK’nın hiçbir hukukilik denetimine tabi olmayacağı, öngördüğü kural ve tasarruflara karşı hak arama hürriyetinin kullanılamayacağı anlamına gelmez, aksi halde, KHK yolu ile açık veya örtülü şekilde Anayasa değiştirmek, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı düşen kurallar getirmek mümkün hale gelebilir.
Olağanüstü halde “hukuk devleti” ilkesinin geçerliliği durdurulmamış veya deyim yerinde ise askıya alınmamıştır. Çünkü Anayasa m.15/1’de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar hakkında Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir ise de, bunların keyfi olamayacağı, Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2’de öngörülen sınırlamalara riayet edilmesi gerektiği, “durumun gerektirdiği ölçüde” kriterine uygun KHK’ların çıkarılmasının zorunlu olduğu, “hukuk devleti” ilkesi ayakta olduğundan, bu nedenle de Anayasanın üstünlüğü devam ettiğinden, Anayasa ile öngörülen müesseselere, temel hak ve hürriyetlerin özlerine müdahale edilip edilmediği hususunda Anayasa Mahkemesi’nin inceleme yapma yetkisinin olağanüstü halde çıkarılan KHK’lar için de varlığını koruduğunu kabul etmek gerekir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin 12.10.2016 gün, 2016/166 E. ve 2016/159 K.; 2016/167 E. ve 2016/160 K. ve 02.11.2016 gün, 2016/171 E. ve 2016/164 K. sayılı kararlarında oybirliğiyle; olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların kapsam, konu, yer ve zaman bakımından incelenemeyeceğini kabul etmiştir. Bu defa Anayasa Mahkemesi; olağanüstü hal KHK’larının Anayasaya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesinin, bunların Anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli olmayacağını, olağanüstü hal KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yönde bir yetkinin Anayasada açıkça öngörülmesi gerektiğini, Anayasanın 148. maddesinin lafzı, kanun koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri dikkate alındığında, olağanüstü dönem KHK’larının hiçbir durumda yargı denetimine tabi tutulamayacağının açık olduğunu, buna rağmen yapılacak yargı denetiminin, Anayasanın bağlayıcılığını ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasanın 11. maddesi ile hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanmayacağına ilişkin Anayasanın 6. maddesi ile bağdaşmayacağını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu son kararlarını ve gerekçesini, yukarıda yer verdiğimiz sebeplerle hukuka uygun bulmadığımızı ifade etmek isteriz.
Yeri gelmişken, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılan yargı yetkisi Devlete ait bir yetki olmayıp, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine göre yargı erkinin Milletten aldığı bir yetkinin kullanılması olarak kabul edilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin yeni kararlarında gösterdiği; Anayasa m.6, 11 ve 148, hiçbir durumda Anayasa Mahkemesi’nin olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasaya, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırılık denetimi yapamayacağının dayanağı olarak gösterilemez ki, bunun sebepleri yukarıda açıklanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında;
OHAL sürecinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden kaynaklanan yükümlülüklerin askıya alınması bu sonucu değiştirmeyecektir, çünkü hak ihlaline sebep olan uygulamalar OHAL’in sona ermesinden sonra da tatbik edilecek şekilde kalıcı olarak düzenlenmektedir. OHAL’in ilelebet devam etmeyeceği ve beklenen şartların gerçekleşmesi halinde sona ereceği düşünüldüğünde; OHAL’de çıkarılan kalıcı düzenlemeler sebebiyle yaşanan hak ihlallerinin OHAL’in sonlandırılmasından sonra da devam edeceği ve devam eden ihlaller sebebiyle Devletin tazmin sorumluluğunun gündeme geleceği tartışmasızdır.
Memurlar ve kamu görevlilerinin yasal güvencesi, Anayasa m.128/2’dir. Bu hükmün birinci cümlesine göre; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”.
“Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/1 ve 3’e göre; hiç kimse işlendiği tarihte kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ve ceza veya ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla koyulur.
“Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.2’ye göre;
“(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde de; idari cezanın mutlaka ve kabahatin de en azından kapsam ve koşulları bakımından yine kanunda gösterilmesi gerektiği, bunların idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile yapılamayacağı belirtilmiştir.
“Kanunilik” ilkesi; yalnızca Anayasa m.38/1-3, TCK m.2 ile değil, Anayasa m.13 gereğince de, hem adli suç ve cezalar ile kabahatlerde, hem de disiplin suçu ve cezaları yoluyla kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek sınırlamalarda kabul görmüştür. Kamu görevlileri ve kamu hizmeti sunanların görevlerini yerine getirirken uyacakları kurallar ile bu kurallara uyulmaması halinde tatbik edilecek yaptırımlara yer veren Disiplin Ceza Hukuku; herkese uygulanmasa da görevi ile ilgili veya görevi sırasında disiplin suçu işleyenlere tatbik edilecek yaptırımları, dolayısıyla temel hak ve hürriyetlere getirilecek bazı kısıtlamaları düzenlediğinden, Anayasa Mahkemesi, disiplin suç ve cezalarının kanunla düzenlenmesi gerektiğini, bu işin genel düzenleyici tasarruflara bırakılmayacağını ifade etmiştir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Görüldüğü üzere; suç ve cezaların kanunla düzenlenebileceği, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza koyulamayacağı, tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta düzenlenmiştir. KHK’ların “kanun” olmadığı, idarenin genel düzenleyici işlemlerinden birisi olduğu, bu sebeple KHK’larla suç ve ceza koyulamayacağı açıktır. Ancak olağanüstü halin yürütme organına Anayasa m.91/1 uyarınca tanıdığı istisnai yetkiye dayanılarak, olağanüstü hal döneminde geçerli olmak üzere KHK’larla suç ve ceza koyulduğu, hatta bu KHK’ların “kalıcı düzenleme” niteliğinde tanımlandığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayı ile KHK’ların “kanun” gibi gösterilmeye çalışıldığı görülmektedir. Belirtmeliyiz ki, olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larla kalıcı düzenleme getirilmesi ve bunların kanun gibi gösterilmeye çalışılması hatalıdır. Bu KHK’lar “kanun” olabilmekte ise, Anayasa m.148 uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimine tabi oldukları kabul edilmelidir.
Yürütme organının hangi nedenle hukukun temel ilkeleri ve mevzuat hükümleri ile açıkça yasaklanan bir düzenleme yöntemini tercih ettiğinin anlaşılması mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi’nin emniyet disiplin cezalarının tüzükle belirlenmesine ilişkin 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu m.83’ü iptal etmesi ve iptal kararının 29.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesi, emniyet mensupları yönünden disiplin suç ve cezaları konusunda düzenleme yapma zorunluluğu getirmiştir. Bu kalıcı düzenlemenin hangi sebeple kanun çıkarmak yerine, OHAL KHK’sı ile yapıldığını anlamak mümkün değildir.
Emniyet disiplin suçlarının ve cezalarının KHK ile düzenlenmesinin yanında, KHK hükmünün geçmişe yürütülmesi ve KHK’nın yürürlüğünden önce yürürlükte olan ilgili mevzuata göre verilen disiplin cezalarının 682 sayılı KHK uyarınca verilmiş sayılması da isabetli değildir. Esas olan; disiplin cezasının verildiği tarihte hangi mevzuat hükmünün nasıl tatbik edildiğidir. Bu iki unsurda hukuka aykırılık bulunması halinde, 682 sayılı KHK geçici m.1/1 ile disiplin cezalarının sonradan muteber kılınması doğru değildir.
Bir başka mesele;
682 sayılı KHK’nın “Disiplin cezası verilecek fiiller” başlıklı 8. maddesinin 6. fıkrasının (ş) bendine göre;
“ş) İffetsizliği bilinen veya anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenmek ya da evlilik bağını devam ettirmek veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmak ya da nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek.” meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.
Kanaatimizce bu hüküm; “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’e ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20’ye açıkça aykırıdır.
İHAS m.8/2’ye göre bu hakkın kısıtlanması;“…ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir”.
Anayasa m.13’e göre ise;“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Emniyet mensuplarının evlilik gibi özel yaşam alanlarının OHAL ilanını gerektiren sebeplerin bertaraf edilmesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, bu sebeple Anayasa m.15 ileri sürülerek KHK ile düzenleme yapılabileceğinin kabulü mümkün değildir.
Ayrıca düzenlemede en önemli sorun, hükümde yer verilen bazı sözcüklerin ne anlama geldiğinin belirlenememesi ve sübjektif yoruma açık olmasıdır. Örneğin; hükümde geçen “iffetsiz” kimdir, bu tanımı kim neye göre yapmıştır, iffetsizliğin sınırı nedir, kişi ne yaparsa “iffetsiz” sayılır? “İffetsizliği ile bilinen veya anlaşılmış olan” ne demektir? Bunu kim anlayıp bilecektir? Kimisine göre başı açık olan, kimisine göre evli bir kişi ile evlilik dışı ilişki yaşayan, kimisine göre ise genelevde çalışan kimse iffetsiz olarak tanımlanabilir.
Türk Dil Kurumu’na göre “iffet”, “cinsel konularda ahlak kurallarına bağlılık, sililik, namus” olarak;“iffetsiz” ise, “iffetini korumayan, silisiz” olarak tanımlanmıştır. TDK’nın tanımında da, iffetsizliği ile bilinen ya da anlaşılan kişiden neyin kastedildiği anlaşılamamaktadır.
Benzer bir düzenleme Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün “Meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar” başlıklı 8. maddesinin 16. fıkrasında yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 3201 sayılı Kanunun 83. maddesini, disiplin suç ve cezalarının tüzükle koyulamayacağı gerekçesiyle iptal etmesi sonrasında, Disiplin Tüzüğü maddeleri de zımni olarak ilga edilmiş ve yerine 682 sayılı KHK ile düzenleme yapılmıştır.
682 sayılı KHK’dan önce tatbik edilen Tüzüğün 8. maddesinin 16. fıkrasında;“Genelev ya da tek başına fuhuş yapılan yerlerde, bar, pavyon, gazino vb. yerlerde çalışan kadınlarla ya da çevresinde iffetsizlikle tanınan kadın ya da erkeklerle karı-koca gibi yaşamak ya da ilişki kurmak” fiilinin meslekten çıkarmayı gerektiren haller arasında sayıldığı görülmektedir.
Tüzükte yer alan maddenin tümünü kabul ettiğimiz anlamına gelmemekle birlikte, en azından “genelev ya da fuhuş yapılan yerlerde, pavyon ve gazinoda çalışan kadın” denilmek suretiyle kimlerin kastedildiği, bu kişilerle karı-koca hayatı yaşamanın meslekten çıkarmayı gerektirdiği anlaşılmaktadır. Ancak 682 KHK ile getirilen düzenlemede böyle bir tanım yapılmadığı gibi, bu kişilerle karı-koca hayatı yaşamanın yeterli olmadığı, nikahsız olarak yaşamakta ısrar etmenin, bu kimselerle bilerek evlenmenin, evlilik bağını devam ettirmenin de meslekten çıkarma için sebep olarak sayıldığı görülmektedir. Fıkrada ayrıca üzerinde taşınan eşyadan bahseder gibi “yanında bulundurmak” deyimi kullanılmış ki, bunun kabulü mümkün değildir.
Bu düzenlemenin yapılmasında amaç; “iffetsiz” olarak tanımlanan ya da genelevde, gazinoda, pavyonda yaşayan kişileri toplumdan dışlayıp cezalandırmak mı, yoksa emniyet mensuplarının kamu güveni ve düzeni açısından toplumda saygı gören bir yaşam sürmesini sağlamak mıdır? Olağanüstü hal döneminde olduğumuz ve olağanüstü halin ilanını gerektiren sebeplerin bertaraf edilmesi için, yani FETÖ/PDY ve diğer terör örgütleri ile mücadele etmek için çıkarılan OHAL KHK’larının en azından çıkarılma sebebi ile tutarlı olması gerekir. Emniyet mensuplarının çevrelerinde iffetsiz olarak bilinen kadınlarla veya erkeklerle ilişkiye girmelerinin, birlikte yaşamalarının veya evlenmelerinin engellenmesi ve bu hususun meslekten çıkarmayı gerektiren fiil olarak düzenlenmesi ile OHAL’in ve FETÖ/PDY örgütün bertaraf edilmesi çalışmalarının ne ilgisi bulunmaktadır?
Bu düzenleme “iffetsiz” tanımı yerine, “FETÖ/PDY’ye üyeliği, irtibatı, iltisakı olan kişilerle birlikte yaşayan veya evlenen” ibaresine yer verilerek yapılsa idi, en azından OHAL ile bağlantı kurulabilmesi mümkün olurdu. Kaldı ki böyle bir düzenleme yapılması da sadece özel hayata saygı hakkının ihlalini gündeme getirmekle kalmayacak, “sorumluluğun şahsiliği” ilkesini de ihlal edecektir. “Evli olan çiftlerin birbirlerinin ne yaptıklarından, hangi cemaate, sendikaya üye olduklarından haberi vardır, bunu bile bile evli kalıyorsa ya da evleniyorsa meslekten çıkarılmalıdır” gibi bir düşüncenin bir hukuk devletinde kabulü mümkün değildir.
Eleştirimizdir;
Burada sorun; Anayasa Mahkemesi’nin disiplin suç ve özellikle cezalarının kanunla öngörülmesi gerektiğinden, bunların tüzük veya idarenin diğer düzenleyici tasarrufları ile öngörülemeyeceğinden bahisle iptal ettiği 3201 sayılı Kanunun 83. maddesine bağlı olarak çıkarılan Disiplin Tüzüğü’ne dayanılarak verilen disiplin cezalarının hukuki geçerliliğini sürdürülebilmeleri için, sırf olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasa Mahkemesi denetiminden geçirilmeyeceğine dair istisnayı esas alarak 682 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 1. maddeden kaynaklanmaktadır.
Geçici 1. maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre;
“(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.
(2) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan disiplin soruşturmaları ile ilgili olarak bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.”
Anayasa Mahkemesi tarafından dayanağının kanun olması gerektiği belirtilen ve Tüzüğe dayanarak verilen geçmiş disiplin suç ve cezalarının; sonradan, yani 23.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 682 sayılı KHK’nın Geçici 1. maddesi ile ayakta tutulması ve bunlardan dolayı genel kolluk görevlerinin sorumlu tutulmaları, hukukun genel prensibi olan “kanunilik” ilkesine, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7’ye, Anayasanın yukarıda sıraladığımız ilgili hükümlerine, TCK m.2’ye ve Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli, 2015/85 E. ve 2016/3 K. sayılı kararına aykırıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
Av. Merve Yolaçan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Anayasa Mahkemesi yaptığı incelemede; Emniyet Teşkilatı mensuplarının disiplin suçlarının ve cezalarının, Anayasanın 38 ve 128. maddeleri gereğince kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlar arasında yer aldığı, itiraza konu kuralın disiplin suçlarıyla ilgili genel ilke ve esasları ortaya koymadığı, disiplin cezalarını gerektiren eylemleri genel hatlarıyla da çizmediği gerekçesiyle itirazın kabulüne ve 3201 sayılı Kanunun 83. maddesini iptal etmiştir.
Sorun, bu iptal sonrasında “OHAL KHK’sı” olarak kabul edilen 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’den kaynaklanmaktadır.
Olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepler ve bu sebeplerin ortadan kaldırılması amacı ile sınırlı tutulması gerektiğini yazılarımızda dile getirdik. Ancak OHAL sürecinde çıkarılan bazı KHK’larda bu sınırlara uyulmadığı ve kanunla düzenlenmesi gereken konuların da KHK’larda yer aldığı görülmektedir. OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi olmaması, Anayasa Mahkemesi’nin bu KHK’ları geçmişte verdiği kararların aksine kişi, süre, kapsam ve sair hususlar yönünden incelemeyeceğini açıkça ortaya koyması, “hukuk devleti” ilkesinin sınırlarını zorlayan bu tür düzenlemelerin önünü açmıştır. Hukukun temel ilke ve esaslarını gözardı eden, OHAL dönemi ve OHAL ilanına sebep olan unsurların ortadan kaldırılması amacı ile sınırlandırılmayan, OHAL ile hiçbir ilgisi bulunmayan konuların OHAL KHK’ları ile düzenlenmesinin kişi hak ve hürriyetlerini, Anayasal ilke ve güvenceleri bertaraf etmesi bir tarafa; bu tür düzenlemelerin, milleti temsil eden Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmasını da anlamak mümkün değildir.
Yukarıda kısaca değindiğimiz bu hukuki sorunun güncel örneklerinden birisi, 23.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile gündeme gelmiştir. KHK’da özellikle dikkat çeken iki madde bulunmaktadır. Bunlardan birisi geçici m.1/1 ve diğeri ise 8. maddedir.
682 sayılı KHK geçici m.1/1’de, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen emniyet disiplin cezalarının bu KHK uyarınca verilmiş sayılacağı düzenlenmektedir. Bu hükme göre; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23.03.1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre re’sen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunur”.
Belirtmek isteriz ki; hiçbir kanun, KHK veya başka bir düzenleme Anayasadan üstün değildir. “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” başlıklı Anayasa m.11/1’e göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır”. Dolayısıyla, Anayasanın lafzına ve özüne aykırı hiçbir düzenleme ve tasarrufun hukuka uygunluğundan bahsedilmesi mümkün değildir.
Olağanüstü hal KHK’larının Anayasaya aykırılığı sorunu;
OHAL döneminde çıkarılan KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamayacağına dair Anayasa m.148/1 gerekçe gösterilip Anayasaya ve kanunlara aykırı olarak, OHAL süreci ile sınırlı kalmayacak şekilde kişi hak ve hürriyetlerine müdahale teşkil eden konularda düzenleme yapılması, elbette bu düzenlemeleri hukuka uygun hale getirmeyecektir. Anayasanın lafzına ve özüne aykırı KHK’ların iptali için Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamayacağı fikrine katılmamakla birlikte, şu an Anayasa Mahkemesi’nin son kararları ile olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lara karşı istisnasız bir şekilde hukukilik denetiminin gözardı edildiği görülmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki, Anayasaya aykırı şekilde çıkarılan ve ilgili kişilerin hak ve hürriyetlerine kalıcı şekilde müdahale eden her düzenleme ileride hak ihlali tespitlerine ve Devletin sorumluluğuna sebep olacaktır.
Anayasa Mahkemesi 10.01.1991 gün, 1990/25 E. ve 1991/1 K.; 03.07.1991 gün, 1991/6 E. ve 1991/20 K.; 25.05.1992 gün, 1992/30 E. ve 1992/36 K.; 22.05.2003 gün, 2003/28 E. ve 2003/42 K. sayılı oyçokluğuyla verdiği kararlarda; “olağanüstü hal KHK’sı” adı altında yapılan düzenlemelerin, Anayasaya uygunluk denetimine bağlı tutulmayan olağanüstü hal KHK’sı niteliği taşıyıp taşımadıklarını incelemek ve bu nitelikte görülmeyen düzenlemeler bakımından Anayasaya uygunluk denetimi yapılmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle, olağanüstü hal KHK’sının varlığından bahsedebilmek için yer, zaman ve konu ölçütlerinin incelenmesi gerektiğine, bu ölçütler çerçevesinde olağanüstü hal ilanının gerekli kıldığı konuya ilişkin olmayan düzenlemeler olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde görülemeyeceğinden, bunların olağan dönem KHK’sı olduğunun kabulü suretiyle yargı denetimine tabi olduklarını kabul etmiştir.
Anayasa Mahkemesi; olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların, kanunlar ve olağan dönemde çıkarılan KHK’lar kadar olmasa bile, yine de özellikle Anayasanın 2 ve 3. maddelerine aykırı olup olmadığı, “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı Anayasa m.15’in savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediği, kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamayacağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, bunlardan dolayı suçlanamayacağı, suç ve cezaların geçmişe yürütülemeyeceği, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı yönlerinden ihlal içerip içermediğini inceleyebileceğini, yani Anayasaya aykırılık denetimi yapabileceğini ifade etmek isteriz. Bir KHK’nın olağanüstü hal döneminde çıkarılması ve isminde “olağanüstü hal” yazılı olması, o KHK’nın hiçbir hukukilik denetimine tabi olmayacağı, öngördüğü kural ve tasarruflara karşı hak arama hürriyetinin kullanılamayacağı anlamına gelmez, aksi halde, KHK yolu ile açık veya örtülü şekilde Anayasa değiştirmek, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı düşen kurallar getirmek mümkün hale gelebilir.
Olağanüstü halde “hukuk devleti” ilkesinin geçerliliği durdurulmamış veya deyim yerinde ise askıya alınmamıştır. Çünkü Anayasa m.15/1’de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar hakkında Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir ise de, bunların keyfi olamayacağı, Anayasa m.15/2 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15/2’de öngörülen sınırlamalara riayet edilmesi gerektiği, “durumun gerektirdiği ölçüde” kriterine uygun KHK’ların çıkarılmasının zorunlu olduğu, “hukuk devleti” ilkesi ayakta olduğundan, bu nedenle de Anayasanın üstünlüğü devam ettiğinden, Anayasa ile öngörülen müesseselere, temel hak ve hürriyetlerin özlerine müdahale edilip edilmediği hususunda Anayasa Mahkemesi’nin inceleme yapma yetkisinin olağanüstü halde çıkarılan KHK’lar için de varlığını koruduğunu kabul etmek gerekir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin 12.10.2016 gün, 2016/166 E. ve 2016/159 K.; 2016/167 E. ve 2016/160 K. ve 02.11.2016 gün, 2016/171 E. ve 2016/164 K. sayılı kararlarında oybirliğiyle; olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların kapsam, konu, yer ve zaman bakımından incelenemeyeceğini kabul etmiştir. Bu defa Anayasa Mahkemesi; olağanüstü hal KHK’larının Anayasaya aykırı düzenlemeler içerdiğinin ileri sürülmesinin, bunların Anayasallık denetimine tabi tutulmaları için yeterli olmayacağını, olağanüstü hal KHK’larının Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenebilmesi için bu yönde bir yetkinin Anayasada açıkça öngörülmesi gerektiğini, Anayasanın 148. maddesinin lafzı, kanun koyucunun amacı ve ilgili yasama belgeleri dikkate alındığında, olağanüstü dönem KHK’larının hiçbir durumda yargı denetimine tabi tutulamayacağının açık olduğunu, buna rağmen yapılacak yargı denetiminin, Anayasanın bağlayıcılığını ve üstünlüğünü düzenleyen Anayasanın 11. maddesi ile hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanmayacağına ilişkin Anayasanın 6. maddesi ile bağdaşmayacağını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu son kararlarını ve gerekçesini, yukarıda yer verdiğimiz sebeplerle hukuka uygun bulmadığımızı ifade etmek isteriz.
Yeri gelmişken, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılan yargı yetkisi Devlete ait bir yetki olmayıp, “kuvvetler ayrılığı” ilkesine göre yargı erkinin Milletten aldığı bir yetkinin kullanılması olarak kabul edilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin yeni kararlarında gösterdiği; Anayasa m.6, 11 ve 148, hiçbir durumda Anayasa Mahkemesi’nin olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasaya, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırılık denetimi yapamayacağının dayanağı olarak gösterilemez ki, bunun sebepleri yukarıda açıklanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında;
OHAL sürecinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden kaynaklanan yükümlülüklerin askıya alınması bu sonucu değiştirmeyecektir, çünkü hak ihlaline sebep olan uygulamalar OHAL’in sona ermesinden sonra da tatbik edilecek şekilde kalıcı olarak düzenlenmektedir. OHAL’in ilelebet devam etmeyeceği ve beklenen şartların gerçekleşmesi halinde sona ereceği düşünüldüğünde; OHAL’de çıkarılan kalıcı düzenlemeler sebebiyle yaşanan hak ihlallerinin OHAL’in sonlandırılmasından sonra da devam edeceği ve devam eden ihlaller sebebiyle Devletin tazmin sorumluluğunun gündeme geleceği tartışmasızdır.
Memurlar ve kamu görevlilerinin yasal güvencesi, Anayasa m.128/2’dir. Bu hükmün birinci cümlesine göre; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”.
“Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/1 ve 3’e göre; hiç kimse işlendiği tarihte kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz ve ceza veya ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla koyulur.
“Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.2’ye göre;
“(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde de; idari cezanın mutlaka ve kabahatin de en azından kapsam ve koşulları bakımından yine kanunda gösterilmesi gerektiği, bunların idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile yapılamayacağı belirtilmiştir.
“Kanunilik” ilkesi; yalnızca Anayasa m.38/1-3, TCK m.2 ile değil, Anayasa m.13 gereğince de, hem adli suç ve cezalar ile kabahatlerde, hem de disiplin suçu ve cezaları yoluyla kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek sınırlamalarda kabul görmüştür. Kamu görevlileri ve kamu hizmeti sunanların görevlerini yerine getirirken uyacakları kurallar ile bu kurallara uyulmaması halinde tatbik edilecek yaptırımlara yer veren Disiplin Ceza Hukuku; herkese uygulanmasa da görevi ile ilgili veya görevi sırasında disiplin suçu işleyenlere tatbik edilecek yaptırımları, dolayısıyla temel hak ve hürriyetlere getirilecek bazı kısıtlamaları düzenlediğinden, Anayasa Mahkemesi, disiplin suç ve cezalarının kanunla düzenlenmesi gerektiğini, bu işin genel düzenleyici tasarruflara bırakılmayacağını ifade etmiştir.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre;
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Görüldüğü üzere; suç ve cezaların kanunla düzenlenebileceği, idarenin düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza koyulamayacağı, tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta düzenlenmiştir. KHK’ların “kanun” olmadığı, idarenin genel düzenleyici işlemlerinden birisi olduğu, bu sebeple KHK’larla suç ve ceza koyulamayacağı açıktır. Ancak olağanüstü halin yürütme organına Anayasa m.91/1 uyarınca tanıdığı istisnai yetkiye dayanılarak, olağanüstü hal döneminde geçerli olmak üzere KHK’larla suç ve ceza koyulduğu, hatta bu KHK’ların “kalıcı düzenleme” niteliğinde tanımlandığı, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayı ile KHK’ların “kanun” gibi gösterilmeye çalışıldığı görülmektedir. Belirtmeliyiz ki, olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larla kalıcı düzenleme getirilmesi ve bunların kanun gibi gösterilmeye çalışılması hatalıdır. Bu KHK’lar “kanun” olabilmekte ise, Anayasa m.148 uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin hukukilik denetimine tabi oldukları kabul edilmelidir.
Yürütme organının hangi nedenle hukukun temel ilkeleri ve mevzuat hükümleri ile açıkça yasaklanan bir düzenleme yöntemini tercih ettiğinin anlaşılması mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi’nin emniyet disiplin cezalarının tüzükle belirlenmesine ilişkin 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu m.83’ü iptal etmesi ve iptal kararının 29.01.2017 tarihinde yürürlüğe girmesi, emniyet mensupları yönünden disiplin suç ve cezaları konusunda düzenleme yapma zorunluluğu getirmiştir. Bu kalıcı düzenlemenin hangi sebeple kanun çıkarmak yerine, OHAL KHK’sı ile yapıldığını anlamak mümkün değildir.
Emniyet disiplin suçlarının ve cezalarının KHK ile düzenlenmesinin yanında, KHK hükmünün geçmişe yürütülmesi ve KHK’nın yürürlüğünden önce yürürlükte olan ilgili mevzuata göre verilen disiplin cezalarının 682 sayılı KHK uyarınca verilmiş sayılması da isabetli değildir. Esas olan; disiplin cezasının verildiği tarihte hangi mevzuat hükmünün nasıl tatbik edildiğidir. Bu iki unsurda hukuka aykırılık bulunması halinde, 682 sayılı KHK geçici m.1/1 ile disiplin cezalarının sonradan muteber kılınması doğru değildir.
Bir başka mesele;
682 sayılı KHK’nın “Disiplin cezası verilecek fiiller” başlıklı 8. maddesinin 6. fıkrasının (ş) bendine göre;
“ş) İffetsizliği bilinen veya anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenmek ya da evlilik bağını devam ettirmek veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmak ya da nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta ısrar etmek.” meslekten çıkarma cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır.
Kanaatimizce bu hüküm; “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.8’e ve “Özel hayatın gizliliği” başlıklı Anayasa m.20’ye açıkça aykırıdır.
İHAS m.8/2’ye göre bu hakkın kısıtlanması;“…ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir”.
Anayasa m.13’e göre ise;“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Emniyet mensuplarının evlilik gibi özel yaşam alanlarının OHAL ilanını gerektiren sebeplerin bertaraf edilmesi ile hiçbir ilgisinin bulunmadığı, bu sebeple Anayasa m.15 ileri sürülerek KHK ile düzenleme yapılabileceğinin kabulü mümkün değildir.
Ayrıca düzenlemede en önemli sorun, hükümde yer verilen bazı sözcüklerin ne anlama geldiğinin belirlenememesi ve sübjektif yoruma açık olmasıdır. Örneğin; hükümde geçen “iffetsiz” kimdir, bu tanımı kim neye göre yapmıştır, iffetsizliğin sınırı nedir, kişi ne yaparsa “iffetsiz” sayılır? “İffetsizliği ile bilinen veya anlaşılmış olan” ne demektir? Bunu kim anlayıp bilecektir? Kimisine göre başı açık olan, kimisine göre evli bir kişi ile evlilik dışı ilişki yaşayan, kimisine göre ise genelevde çalışan kimse iffetsiz olarak tanımlanabilir.
Türk Dil Kurumu’na göre “iffet”, “cinsel konularda ahlak kurallarına bağlılık, sililik, namus” olarak;“iffetsiz” ise, “iffetini korumayan, silisiz” olarak tanımlanmıştır. TDK’nın tanımında da, iffetsizliği ile bilinen ya da anlaşılan kişiden neyin kastedildiği anlaşılamamaktadır.
Benzer bir düzenleme Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü’nün “Meslekten çıkarma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar” başlıklı 8. maddesinin 16. fıkrasında yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin 3201 sayılı Kanunun 83. maddesini, disiplin suç ve cezalarının tüzükle koyulamayacağı gerekçesiyle iptal etmesi sonrasında, Disiplin Tüzüğü maddeleri de zımni olarak ilga edilmiş ve yerine 682 sayılı KHK ile düzenleme yapılmıştır.
682 sayılı KHK’dan önce tatbik edilen Tüzüğün 8. maddesinin 16. fıkrasında;“Genelev ya da tek başına fuhuş yapılan yerlerde, bar, pavyon, gazino vb. yerlerde çalışan kadınlarla ya da çevresinde iffetsizlikle tanınan kadın ya da erkeklerle karı-koca gibi yaşamak ya da ilişki kurmak” fiilinin meslekten çıkarmayı gerektiren haller arasında sayıldığı görülmektedir.
Tüzükte yer alan maddenin tümünü kabul ettiğimiz anlamına gelmemekle birlikte, en azından “genelev ya da fuhuş yapılan yerlerde, pavyon ve gazinoda çalışan kadın” denilmek suretiyle kimlerin kastedildiği, bu kişilerle karı-koca hayatı yaşamanın meslekten çıkarmayı gerektirdiği anlaşılmaktadır. Ancak 682 KHK ile getirilen düzenlemede böyle bir tanım yapılmadığı gibi, bu kişilerle karı-koca hayatı yaşamanın yeterli olmadığı, nikahsız olarak yaşamakta ısrar etmenin, bu kimselerle bilerek evlenmenin, evlilik bağını devam ettirmenin de meslekten çıkarma için sebep olarak sayıldığı görülmektedir. Fıkrada ayrıca üzerinde taşınan eşyadan bahseder gibi “yanında bulundurmak” deyimi kullanılmış ki, bunun kabulü mümkün değildir.
Bu düzenlemenin yapılmasında amaç; “iffetsiz” olarak tanımlanan ya da genelevde, gazinoda, pavyonda yaşayan kişileri toplumdan dışlayıp cezalandırmak mı, yoksa emniyet mensuplarının kamu güveni ve düzeni açısından toplumda saygı gören bir yaşam sürmesini sağlamak mıdır? Olağanüstü hal döneminde olduğumuz ve olağanüstü halin ilanını gerektiren sebeplerin bertaraf edilmesi için, yani FETÖ/PDY ve diğer terör örgütleri ile mücadele etmek için çıkarılan OHAL KHK’larının en azından çıkarılma sebebi ile tutarlı olması gerekir. Emniyet mensuplarının çevrelerinde iffetsiz olarak bilinen kadınlarla veya erkeklerle ilişkiye girmelerinin, birlikte yaşamalarının veya evlenmelerinin engellenmesi ve bu hususun meslekten çıkarmayı gerektiren fiil olarak düzenlenmesi ile OHAL’in ve FETÖ/PDY örgütün bertaraf edilmesi çalışmalarının ne ilgisi bulunmaktadır?
Bu düzenleme “iffetsiz” tanımı yerine, “FETÖ/PDY’ye üyeliği, irtibatı, iltisakı olan kişilerle birlikte yaşayan veya evlenen” ibaresine yer verilerek yapılsa idi, en azından OHAL ile bağlantı kurulabilmesi mümkün olurdu. Kaldı ki böyle bir düzenleme yapılması da sadece özel hayata saygı hakkının ihlalini gündeme getirmekle kalmayacak, “sorumluluğun şahsiliği” ilkesini de ihlal edecektir. “Evli olan çiftlerin birbirlerinin ne yaptıklarından, hangi cemaate, sendikaya üye olduklarından haberi vardır, bunu bile bile evli kalıyorsa ya da evleniyorsa meslekten çıkarılmalıdır” gibi bir düşüncenin bir hukuk devletinde kabulü mümkün değildir.
Eleştirimizdir;
Burada sorun; Anayasa Mahkemesi’nin disiplin suç ve özellikle cezalarının kanunla öngörülmesi gerektiğinden, bunların tüzük veya idarenin diğer düzenleyici tasarrufları ile öngörülemeyeceğinden bahisle iptal ettiği 3201 sayılı Kanunun 83. maddesine bağlı olarak çıkarılan Disiplin Tüzüğü’ne dayanılarak verilen disiplin cezalarının hukuki geçerliliğini sürdürülebilmeleri için, sırf olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasa Mahkemesi denetiminden geçirilmeyeceğine dair istisnayı esas alarak 682 sayılı KHK’ya eklenen Geçici 1. maddeden kaynaklanmaktadır.
Geçici 1. maddenin 1. ve 2. fıkralarına göre;
“(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.
(2) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan disiplin soruşturmaları ile ilgili olarak bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır.”
Anayasa Mahkemesi tarafından dayanağının kanun olması gerektiği belirtilen ve Tüzüğe dayanarak verilen geçmiş disiplin suç ve cezalarının; sonradan, yani 23.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 682 sayılı KHK’nın Geçici 1. maddesi ile ayakta tutulması ve bunlardan dolayı genel kolluk görevlerinin sorumlu tutulmaları, hukukun genel prensibi olan “kanunilik” ilkesine, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7’ye, Anayasanın yukarıda sıraladığımız ilgili hükümlerine, TCK m.2’ye ve Anayasa Mahkemesi’nin 13.01.2016 tarihli, 2015/85 E. ve 2016/3 K. sayılı kararına aykırıdır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
Av. Merve Yolaçan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
