Kamuoyunda “Darbe Suçları” olarak bilinen, Milletin, Ülkenin ve Devletin güvenliğine karşı suçların altında yer alan Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar olarak nitelendirilen; Anayasayı ihlal (Türk Ceza Kanunu m.309), Yasama Organına suç (TCK m.311) ve Hükümete karşı suç (TCK m.312) birlikte işlenebilir mi veya bu suçların cezaları birlikte uygulanabilir mi? Yazımızda bu soruyu cevaplandırmaya çalışacağız.
Türk Ceza Kanunu’nun 302. maddesinde, Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozma suçu düzenlenmiştir. Devletin güvenliğine karşı suçlardan olan 302. maddenin 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı 125. madde idi ve bu madde, Vatan hainliği ile Devletin ülkesine ve egemenliğine karşı suç olarak tanımlanırdı.
TCK m.302’de, Devlet topraklarının tümünü veya bir kısmını yabancı devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresine ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimsenin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. TCK m.302 ve mülga TCK karşılığı olan m.125’in ortak özelliği; bu suç tipinde cebir, şiddet veya tehdidin suçun maddi unsuru olarak aranmamasıdır. Kanun koyucu, Devletin birliğinin ve Ülke bütünlüğünün bozulmasına yönelik her türlü davranışı suç saymıştır.
Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçla işlenmesi halinde, fail bu suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılacaktır. Bu hüküm, eski Kanunda bulunmayıp yeni Kanunda yer bulmuştur. TCK m.302’de tanımlanan suçun işlenmesi sırasında başka suçlar işlenmişse, fail her bir suçtan dolayı ayrıca cezalandırılır. Kanaatimizce, işlenen suçun taksirle veya muhtemel kastla icrası da sorumluluğu bertaraf etmeyecektir.
Konumuza dönecek olursak; TCK m.309’da Anayasayı ihlal, 311’de Yasama Organına karşı suç ve 312’de de Hükümete karşı suç tanımlarına yer verildiği, her üç suçta ortak maddi unsurun cebir ve şiddetin kullanılması olduğu, her ne kadar madde gerekçelerinde tehditle bu suçun işlenebileceği yazılı olsa da, bu unsurun Türk Ceza Kanunu’nun Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu görüşmelerinde ifade hürriyetini kısıtlayacağı, kişi hak ve hürriyetlerini daraltabileceği gerekçesiyle geri çekildiği, 302. maddede korunan hukuki yararın Devlet güvenliği olduğu halde, bu üç maddede korunan hukuki yararın Anayasa ile kurulu düzen ve bu düzenin işleyişi olarak gösterildiği, 309. madde ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzenin korunmasının amaçlandığı, mülga TCK m.146’da Anayasa ile kurulu düzenin korunması ile birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin de güvence altına alındığı, yeni Kanun döneminde bu iki hukuki yararın TCK m.309 ve 311’de birbirinden ayrılarak korunduğu, Hükümete karşı suçun ise eski Kanun m.147 karşılığı olarak 312. maddede yine bağımsız olarak düzenlendiği, esasen 309. maddede tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun m.311 ve 312 ile korunan hukuki yararları da kapsadığı, aynı eylemle her üç maddede korunan hukuki yararlara karşı suç işlendiğinde TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima halinin gündeme gelebileceği, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasını gerekli kılmasına rağmen, her üç suçun cezasının da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olması nedeniyle bir suçun cezasının verilebileceği, bu eylemin de TCK m.311 ve 312’yi kapsayan TCK m.309 olması gerektiği, bu üç düzenlemenin eski Kanun m.146 ve 147’den farklı olan bir yanının da, fer’i iştirak ve mevcut Kanunun 39. maddesinde fer’i iştirakin karşılığı olan yardım etme için öngörülen ceza sorumluluğundan kaynaklandığı, eski Kanunda teşvikin de ağır şekilde cezalandırıldığı, yeni Kanunda yapılan faillik, müşterek faillik ve suça iştirak hallerinden doğan ceza sorumluluğunun ağırlığının gözetilmesinin kabul edildiği, eski Kanunda suça teşvik edenler için kabul edilen ağır ceza sorumluluğunun yeni Kanunda kabul görmediği, bu meselenin faillik, müşterek faillik ve suça iştirak ile bu suçların örgütlü işlenmesi sebebiyle örgüt kurucusu ve yöneticileri bakımından TCK m.314/3 atfı ile m.220/5 uyarınca değerlendirileceği, örgüt üyeleri, destekçileri, sempatizanları ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyenler için ise TCK m.37, 38 ve 39’a göre değerlendirme yapılacağı, yeni Kanunda Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara teşebbüs hallerinin de tamamlanmış suç sayıldığı söylenebilir.
TCK m.309’da; cebir ve şiddet, yani fiziki güç kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzenin ortadan kaldırılması veya bu düzenin yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenlerin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacağı, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde de faillerin ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlerden ceza sorumluluklarının olacağı belirtilmiştir. Böylece kanun koyucu, Anayasayı ihlal suçunun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçları ana suç kapsamında saymamış, ana suçun içinde bu suçların erimeyeceğini ve faillerin işledikleri diğer suçlardan dolayı ayrıca sorumlu tutulmalarını öngörmüştür.
Anayasayı ihlal nedir? 309. maddenin gerekçesine göre, Anayasanın Başlangıç kısmında yer alan ibarelerle netleşen ve siyasal iktidarın kuruluşu ile işleyişine egemen olan ilkeler, Anayasa ile kurulu düzeni ifade eder. Anayasayı ihlal suçu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile öngörülen düzeni bir hukuki yarar olarak korumuştur.
Anayasa ile kurulu düzen sadece Anayasanın Başlangıç kısmında yer almamış, hatta esas olarak Genel Esaslar başlığı altında 1 ila 11. maddelerde ifade edilmiştir.
Bizce Anayasa ile kurulu düzen; Devletin şekli, Cumhuriyetin nitelikleri, Devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı, başkenti, egemenliğin kayıtsız ve şartın Türk Milleti’ne ait olduğu, yasama yetkisi, yürütme yetkisi ve görevi ve yargı yetkisi olarak şekillenen “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ve bu ilkeye göre faaliyet gösteren erkler, eşitlik, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü olarak tanımlanmalıdır. Tüm bunların veya bunlardan birkaçının veya birisinin cebir ve şiddet kullanmak suretiyle ortadan kaldırılmaya veya bunların yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmek Anayasayı ihlal suçunu oluşturur.
Bu genel açıklamadan sonra iki hususu netleştirmek gerekir; bunlardan birincisi, Anayasayı ihlal suçunun maddi unsurunu tanımlayan TCK m.309/1, Anayasa ile kurulu düzenin ortadan kaldırılması, bu düzenin yerine başka bir düzenin getirilmesi veya bu düzenin fiilen uygulanmasının önlenmesi yerine, meşru sisteme müdahale ederek, kısa bir kesinti sonrasında sisteme kaldığı yerden devam edilmesine, yani düzenin ele geçirilmesine dair fiilleri suç saymış mıdır? Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.
Ele geçirme nedir? TCK m.309 kapsamında ele geçirme, sahip olmak, elde etmek veya kontrolü altına almak olarak tanımlanabilir. TCK m.309/1’e ilk baktığımızda, ele geçirmeden ve gayrimeşru yollarla müdahale ederek düzene sahip olmayı öngören bir ibareye yer vermediği düşünülebilir. Düzeni ortadan kaldırma; yok etme, bertaraf etme veya yıkma olarak nitelendirilebilir. Düzenin yerine başka düzen getirme ise, meşru sistemi ortadan kaldırmak suretiyle yeni bir sistem kurma ve bu yönetim sisteminin eskisinden farklı olmasıdır. Düzenin fiilen uygulanmasını önleme de, meşru sistemin müdahale edilerek kesintiye uğratılması olarak ifade edilebilir.
Bizce her üçünde de ele geçirme suçun maddi unsuru sayılabilirse de, esas olarak Anayasa ile kurulu düzen altında devam eden düzenin fiilen uygulanmasının önlenmesi, bir anlamda ele geçirme ve sistemi kontrol altına almak suretiyle devam ettirme olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle; cebir ve şiddet kullanılarak Anayasa ile kurulu düzenin ele geçirilmeye teşebbüs edilmesi de Anayasayı ihlal suçunu oluşturur ki, bu noktada düzeni ortadan kaldırma veya yeni düzen getirme aranmaz, yani Anayasa ile kurulu düzenin fiilen uygulanmasının önlenmesi, bu sayede meşru düzene son vermek amacıyla cebir ve şiddet kullanma, yerine yeni düzen önermeden eski düzene sahip olmaya çalışma eylemleri de Anayasayı ihlal kapsamında suç kabul edilmelidir.
Dolayısıyla, Anayasa ile kurulu düzenin ele geçirilmesi bakımından m.309’da “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından bir sorun bulunmamaktadır. Bununla birlikte, “ele geçirme” kavramının madde metninde yer alması, buna ek olarak “cebir ve şiddet” sözünden ayrı “veya tehditle” ibaresine de m.309/1’de suçun maddi unsuru olarak yer verilmesi düşünülebilirdi.
Türkiye Büyük Millet Meclisi veya Hükümeti ele geçirmenin, TCK m.311 ve 312’nin hangi ibaresi kapsamına gireceği bir diğer konudur; zira ele geçirme olmadan da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin veya Hükümetin ortadan kaldırılması veya görev yapmasının engellenmesi mümkündür. Ele geçirme ise bundan sonra, yani Meclis veya Hükümeti ortadan kaldırma veya Meclisin veya Hükümetin görev yapmasının engellenmesinden sonra gelebilir. Bu nedenle, ele geçirmeye yönelik faaliyet ister istemez ortadan kaldırmanın veya görev yapmanın engellenmesinin kapsamına girer ki, maddi ve manevi unsurları gerçekleşmiş ele geçirme eylemi de her durumda kalkışma suçu sayılacaktır.
Fikri suç kavramındanuzak durmaya çalışan, ifade hürriyeti, örgütlenme, protesto, toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını korumayı hedefleyen, bu nedenle de demokratik hukuk toplumunda “tehdit” kavramını Anayasayı ihlal, Meclise veya Hükümete karşı suçların unsurları arasına almayı aşırı kısıtlama gören düşüncenin de elbette dikkate alınır yanı bulunmaktadır.
Ancak Ülkemizin kamuoyunda “darbe” olarak bilinen kalkışma suçları bakımından geçirdiği evreler düşünüldüğünde, genelde bu sorunun “tehdit” unsuru üzerinden çıktığı, Kanunda karşılığının bulunmaması sebebiyle “mefruz/varsayılan cebir” kavramının darbe suçlarının unsurları arasında sayılmış gibi kabul edildiği, esasen bu hususun “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında mümkün olmadığı, bunun yerine darbe suçlarını işlemeye elverişli tehdit unsurunun da ceza sorumluluğu kapsamına alınabileceği, ancak ceza ağırlığının belki “cebir ve şiddet” kavramına göre daha az tanımlanabileceği düşünülebilir.
Bir diğer husus ise; TCK m.309’da tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun, TCK m.311 ve 312’de tanımlanan suçları kapsayıp kapsamayacağı veya aynı eylemle bu üç suçun işlenmesi durumunda TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima halinin gündeme gelip gelmeyeceği sorularıdır. Bu sorulardan ilkinin cevabını, her ne kadar madde metinleri gibi bağlayıcı olmasalar da “Yasama organına karşı suç” başlıklı m.311 ve “Hükümete karşı suç” başlıklı m.312’nin gerekçelerinde arayabiliriz.
TCK m.311’in gerekçesine göre;“Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenin hakim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken, bu madde Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır. Bu madde ile de, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Teşebbüs hareketlerinin ne gibi nitelik taşıması gerektiği hususunda Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır”.
Anayasayı ihlal suçunun gerekçesinin son paragrafına göre; “Maddede, maddi unsur olarak ‘teşebbüs edenler’ ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir”.
TCK m.312’nin gerekçesine göre;“Madde metninde Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükümetin ortadan kaldırılmasını veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımının da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükümetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırmaktadır”.
Yukarıda kısaca değindiğimiz üç suçun ortak özelliği, suçun maddi unsurunda elverişli vasıtalar kullanılması suretiyle cebir ve şiddete başvurulması şartıdır. Bu suçların işlenmesine yönelik teşebbüs; ancak cebir kullanılarak, yani bireylerin fiziki şiddet kullanması ve düzenin bu cihetle bozulması suretiyle işlenebilir.Cebir ve şiddetin kullanılmayıp da yalnızca tehdide başvurulduğu durumda, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince yukarıda sayılan suçların maddi unsurları oluşmayacaktır, bu durumda belki TCK m.316’da tanımlanan suç için anlaşma gündeme gelebilecek, faillerde suç işleme kastının varlığı ve hatta kurulmuş bir örgüt TCK m.309, 311 veya 312’den dolayı ceza sorumluluğunun tatbiki için yeterli olmayacaktır.
Maddeler incelendiğinde; TCK m.311’in Anayasa ile kurulu düzen ve bu düzenin işleyişi kapsamında Yasama Organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni koruduğu, esasında bu güvencenin temsili demokraside Milletin egemenliği için öngörüldüğü, Cumhuriyeti (rejimi) ve temsili demokrasiyi (yönetim sistemini) gözettiği, TCK m.312’nin ise Yürütme Organı olan Hükümeti, yani Milletin seçtiği kişi veya kişilerden oluşan yönetim gücünü temsil eden erki koruduğu, esasen her iki maddenin koruduğu müesseselerin TCK m.309 ile korunan Anayasa ile kurulu düzenin kapsamına girdiği, Anayasanın Başlangıç kısmı ile 1 ila 11. maddelerinde tanımlanan müesseseler dikkate alındığında, Yasama ve Yürütme erklerinin Anayasa ile kurulu düzenin ayrılmaz parçaları olduğu, çünkü Anayasanın “kuvvetler ayrılığı” ilkesine dayalı demokratik hukuk toplumu özelliğinden kaynaklanan nitelikleri benimsediği, cebir ve şiddet kullanarak Anayasa ile kurulu düzenin ortadan kaldırılmaya, bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye, bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye veya bu düzeni ele geçirmeye teşebbüs içeren eylemlerin, ister istemez TCK m.311 ve 312’yi de içine alacağı görülmektedir.
TCK m.311’de korunan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ortadan kaldırılması, Meclisin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasının engellenmesi, bu engelleme kapsamında meşru Meclisin akamete uğratılarak ele geçirilme çabası ve yine Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasına kısmen veya tümden engellemeye, bu yolla Hükümeti ele geçirmeye, yani meşru Hükümeti akamete uğratmak suretiyle yerine hükümet kurma eylemleri, işin doğası gereği TCK m.309’un bünyesinde yer alır.
Faillerin sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Hükümeti ortadan kaldırmaya, görevlerini yapmalarını engellemeye veya ele geçirmeye yönelik elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet içeren eylemleri olduğunda, elbette bu eylemlerin nitelikleri itibariyle TCK m.311 veya 312 kapsamında değerlendirilmeleri mümkündür. Ancak suça konu eylem yalnızca m.311 ve/veya 312 ile sınırlı olmayıp, 309’un kapsamına girmişse veya faillerin eylemleri, hem Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni ve hem de Hükümeti kaldırmaya yönelikse bu durumda TCK m.309’un tatbiki gündeme gelecektir.
Netice itibariyle; faillerin aynı eylemle TCK m.309, 311 ve 312’yi birlikte işlemesi veya ayrı eylemlerle her bir suçu işleyip her birisinden ayrı cezalandırılması mümkün olabilir mi? Bizce mümkün değildir. Konuya TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima müessesesi açısından da bakacak değiliz. Gerçekten de Anayasayı ihlal suçunun işlendiği durumda, faillerin hedefinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ve Hükümetin ortadan kaldırılması varsa ve bu hedefin varlığı eylemlerden anlaşılabilmekte ise, hareket ve netice ile bunlar arasında illiyet bağından oluşan bir fiille Türk Ceza Kanunu’nun birden fazla farklı suçunun işlenmesinden bahsedilebilecektir. Bundan başka, bir başka düşünceye göre, TCK m.309’un gündeme geldiği yerde TCK m.42’de tanımlanan bileşik/mürekkep suçtan da bahsedilebilir. TCK m.311 ve 312’nin, Anayasayı ihlal suçunu ihlali tanımlayan TCK m.309’un zorunlu değilse de kapsadığı unsurlardan olduğu ileri sürülebilir ki, bu durumda da failler hakkında iki veya üç değil, bir ceza sorumluluğu işletilecektir. Hatta TCK m.311 ve 312’de düzenlenen suçların, TCK m.309’da tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun içinde eridiği de savunulabilir.
Mevcut yasal düzenleme dikkate alındığında; bu konuda TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima, yani işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerektiği görüşüne itibar edilmesinin uygun olacağı söylenebilir ki, burada sorun her üç maddede düzenlenen suç için öngörülen cezanın aynı olması ve TCK m.309’da düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun diğer iki suçu kapsamasından, yani içinde barındırmasından kaynaklanabilir, ancak yer verdiğimiz tartışmada fikri içtima görüşünün benimsenmesi mümkündür, cezaların aynı miktarda olması halinde doğal olarak bunlardan unsurları itibariyle kapsayıcı olanın tatbiki yoluna gidilmelidir.
Bu durumda kanun koyucu neden TCK m.309’un yanında 311 ve 312’yi de düzenlemiştir? Bu sorunun cevabı basittir. Çünkü failler ve örgüt, cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Anayasa ile kurulu düzeni ortadan kaldırmadan da yalnızca Meclisi veya Hükümeti hedef alabilirler. Bir düşünceye göre; bu hedef alma ile ister istemez meşru düzene yönelik olacağından, Anayasa ile kurulu düzen ortadan kalkar veya bu düzenin fiilen uygulanması önlenmiş olur. Bu nedenle, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi kapsamında Yasama veya Yürütme organlarına yönelik her türlü kalkışma Anayasa ile kurulu düzenin fiilen uygulanmasını önleme sayılmalıdır. Çünkü seçilmiş Meclisin veya Hükümetin ıskatı, Anayasa ile kurulu düzene hukuka aykırı müdahaleden başka bir anlamda ele alınamaz. Dolayısıyla; “Yasama organına karşı suç” ve “Hükümete karşı suç” tanımlamalarının, Anayasayı ihlal kapsamına alınması ve seçimlik hareketler kapsamında aynı suç bünyesinde ele alınması isabetli olabilir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Hükümeti ortadan kaldırmaya yönelik eylemlerinher birisi ayrı icra edilebilir, failler Meclisi ve Hükümeti ele geçirmeye çalışabilir. Bundan dolayı faillerin her bir eylemden ayrı cezalandırılmaları ve bir düşünceye göre de Anayasayı ihlal suçu kapsamında daha ağır şekilde cezalandırılmaları ileri sürülebilir ki, ceza ve infaz sistemi incelendiğinde yukarıda sayılan üç suçtan birisinin işlenmesi durumunda faile tatbik edilecek ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis ve infazı da 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin 16. fıkrası uyarınca koşullu salıverilme olmaksızın ölünceye kadardır. Sonuçta, ceza ve bu cezanın infazı bakımından faile bir veya birkaç cezanın verilmesi arasında fark olmayacaktır.Yegane fark, takdiri indirim nedenlerinin tatbikinde veya suça iştirak kapsamında yardım edenin ceza sorumluluğunun tayininde ortaya çıkabilecektir.
Siyasi suçlar olarak da nitelendirilen Anayasayı ihlal, Yasama Organına karşı suç ve Hükümete karşı suç, esas itibariyle, Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardandır. Failler kastettikleri aynı eylemler kapsamında; Anayasayı ihlal, Yasama Organına karşı suç ve Hükümete karşı suç işlemeyi hedeflemişler ve bu suçlara ilişkin icra hareketlerini yapmışlarsa, bu durumda Anayasayı ihlal suçunun diğer iki suçu kapsadığı veya TCK m.44’den hareketle aynı eylemle işlenen üç suçtan dolayı ayrı ceza değil bir ceza uygulanması gerektiğinden bahisle bir suçun cezasının tatbiki yoluna gidilmelidir.
TCK m.311 ve 312’nin gerekçelerine bakıldığında, her iki suçun da Anayasayı ihlal suçu kapsamında görüldüğü, Cumhuriyetin temel organlarından olan Yasama ve Yürütme erklerinin Anayasa ile kurulu düzen kapsamında kabul edildiği, bunlara yönelik kalkışmanın Anayasa ile kurulu düzenin işleyişine müdahale sayıldığı, bu erklerden birisine değil de her ikisine ve eylem ağırlığı itibariyle Anayasa ile kurulu düzene karşı kalkışma olduğunda, TCK m.309’un tatbikinin gündeme gelmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.
Özetle; TCK m.309, 311 ve 312 incelendiğinde; üç maddenin aynı uygulanamayacağı, neticede içerik ve suça karşı koruduğu üst hukuki yarar olan "Anayasa ile kurulu düzen" sebebiyle, TCK m.309'un sevk ve tatbikinin gündeme geldiği durumda, TCK m.311 ve 312'den cezalandırma yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır. Esasında her üç suçun güvence altına aldığı hukuki yarar Devletin güvenliği olarak gösterilse de, korunan temel yarar Anayasa ile kurulu düzen ve bu meşru düzenin işleyişidir. TCK m.309, 311 ve 312; Devletin güvenliğini aşacak şekilde Milleti ve Ülkeyi de dikkate alıp, rejimi ve yönetim sistemini cebir ve şiddete dayalı kalkışmalara karşı koruma altına almıştır. Nihayetinde bu korumaya en kapsayıcı şekilde sağlayan, “Anayasayı ihlal” başlıklı TCK m.309’dur.
TCK m.309/2, 311/2 ve 312/2’de yer alan,“Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” cümlesinin karmaşıklığa yol açması, soruşturma ve kovuşturmaları zorlaştırması, adaleti geciktirmesi mümkündür. Bu tür durumlarda; ana suçlara, kasten öldürme ve nitelikli yaralama ile yağma ve maddi sonucu ağır mala zarar verme eylemlerine odaklanmak, sorumlulukları bireyselleştirmek, bu kapsamda da TCK m.37 ila 41’de düzenlenen faillik, müşterek faillik ve suça iştirak müesseseleri ile TCK m.220/5’de tanımlanan suç veya terör örgütünün kurucusu ile yöneticisinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan sorumluluğunu dikkate almak, ancak bu sorumlulukta da objektif sorumluluğa başvurmadan hareket etmek hukuki açıdan doğru olacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Türk Ceza Kanunu’nun 302. maddesinde, Devletin birliğini ve Ülke bütünlüğünü bozma suçu düzenlenmiştir. Devletin güvenliğine karşı suçlardan olan 302. maddenin 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı 125. madde idi ve bu madde, Vatan hainliği ile Devletin ülkesine ve egemenliğine karşı suç olarak tanımlanırdı.
TCK m.302’de, Devlet topraklarının tümünü veya bir kısmını yabancı devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresine ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimsenin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. TCK m.302 ve mülga TCK karşılığı olan m.125’in ortak özelliği; bu suç tipinde cebir, şiddet veya tehdidin suçun maddi unsuru olarak aranmamasıdır. Kanun koyucu, Devletin birliğinin ve Ülke bütünlüğünün bozulmasına yönelik her türlü davranışı suç saymıştır.
Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçla işlenmesi halinde, fail bu suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılacaktır. Bu hüküm, eski Kanunda bulunmayıp yeni Kanunda yer bulmuştur. TCK m.302’de tanımlanan suçun işlenmesi sırasında başka suçlar işlenmişse, fail her bir suçtan dolayı ayrıca cezalandırılır. Kanaatimizce, işlenen suçun taksirle veya muhtemel kastla icrası da sorumluluğu bertaraf etmeyecektir.
Konumuza dönecek olursak; TCK m.309’da Anayasayı ihlal, 311’de Yasama Organına karşı suç ve 312’de de Hükümete karşı suç tanımlarına yer verildiği, her üç suçta ortak maddi unsurun cebir ve şiddetin kullanılması olduğu, her ne kadar madde gerekçelerinde tehditle bu suçun işlenebileceği yazılı olsa da, bu unsurun Türk Ceza Kanunu’nun Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu görüşmelerinde ifade hürriyetini kısıtlayacağı, kişi hak ve hürriyetlerini daraltabileceği gerekçesiyle geri çekildiği, 302. maddede korunan hukuki yararın Devlet güvenliği olduğu halde, bu üç maddede korunan hukuki yararın Anayasa ile kurulu düzen ve bu düzenin işleyişi olarak gösterildiği, 309. madde ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzenin korunmasının amaçlandığı, mülga TCK m.146’da Anayasa ile kurulu düzenin korunması ile birlikte Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin de güvence altına alındığı, yeni Kanun döneminde bu iki hukuki yararın TCK m.309 ve 311’de birbirinden ayrılarak korunduğu, Hükümete karşı suçun ise eski Kanun m.147 karşılığı olarak 312. maddede yine bağımsız olarak düzenlendiği, esasen 309. maddede tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun m.311 ve 312 ile korunan hukuki yararları da kapsadığı, aynı eylemle her üç maddede korunan hukuki yararlara karşı suç işlendiğinde TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima halinin gündeme gelebileceği, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasını gerekli kılmasına rağmen, her üç suçun cezasının da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olması nedeniyle bir suçun cezasının verilebileceği, bu eylemin de TCK m.311 ve 312’yi kapsayan TCK m.309 olması gerektiği, bu üç düzenlemenin eski Kanun m.146 ve 147’den farklı olan bir yanının da, fer’i iştirak ve mevcut Kanunun 39. maddesinde fer’i iştirakin karşılığı olan yardım etme için öngörülen ceza sorumluluğundan kaynaklandığı, eski Kanunda teşvikin de ağır şekilde cezalandırıldığı, yeni Kanunda yapılan faillik, müşterek faillik ve suça iştirak hallerinden doğan ceza sorumluluğunun ağırlığının gözetilmesinin kabul edildiği, eski Kanunda suça teşvik edenler için kabul edilen ağır ceza sorumluluğunun yeni Kanunda kabul görmediği, bu meselenin faillik, müşterek faillik ve suça iştirak ile bu suçların örgütlü işlenmesi sebebiyle örgüt kurucusu ve yöneticileri bakımından TCK m.314/3 atfı ile m.220/5 uyarınca değerlendirileceği, örgüt üyeleri, destekçileri, sempatizanları ve üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyenler için ise TCK m.37, 38 ve 39’a göre değerlendirme yapılacağı, yeni Kanunda Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara teşebbüs hallerinin de tamamlanmış suç sayıldığı söylenebilir.
TCK m.309’da; cebir ve şiddet, yani fiziki güç kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzenin ortadan kaldırılması veya bu düzenin yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenlerin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılacağı, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde de faillerin ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlerden ceza sorumluluklarının olacağı belirtilmiştir. Böylece kanun koyucu, Anayasayı ihlal suçunun işlenmesi sırasında işlenen diğer suçları ana suç kapsamında saymamış, ana suçun içinde bu suçların erimeyeceğini ve faillerin işledikleri diğer suçlardan dolayı ayrıca sorumlu tutulmalarını öngörmüştür.
Anayasayı ihlal nedir? 309. maddenin gerekçesine göre, Anayasanın Başlangıç kısmında yer alan ibarelerle netleşen ve siyasal iktidarın kuruluşu ile işleyişine egemen olan ilkeler, Anayasa ile kurulu düzeni ifade eder. Anayasayı ihlal suçu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile öngörülen düzeni bir hukuki yarar olarak korumuştur.
Anayasa ile kurulu düzen sadece Anayasanın Başlangıç kısmında yer almamış, hatta esas olarak Genel Esaslar başlığı altında 1 ila 11. maddelerde ifade edilmiştir.
Bizce Anayasa ile kurulu düzen; Devletin şekli, Cumhuriyetin nitelikleri, Devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı, başkenti, egemenliğin kayıtsız ve şartın Türk Milleti’ne ait olduğu, yasama yetkisi, yürütme yetkisi ve görevi ve yargı yetkisi olarak şekillenen “kuvvetler ayrılığı” ilkesi ve bu ilkeye göre faaliyet gösteren erkler, eşitlik, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü olarak tanımlanmalıdır. Tüm bunların veya bunlardan birkaçının veya birisinin cebir ve şiddet kullanmak suretiyle ortadan kaldırılmaya veya bunların yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmek Anayasayı ihlal suçunu oluşturur.
Bu genel açıklamadan sonra iki hususu netleştirmek gerekir; bunlardan birincisi, Anayasayı ihlal suçunun maddi unsurunu tanımlayan TCK m.309/1, Anayasa ile kurulu düzenin ortadan kaldırılması, bu düzenin yerine başka bir düzenin getirilmesi veya bu düzenin fiilen uygulanmasının önlenmesi yerine, meşru sisteme müdahale ederek, kısa bir kesinti sonrasında sisteme kaldığı yerden devam edilmesine, yani düzenin ele geçirilmesine dair fiilleri suç saymış mıdır? Çünkü “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz.
Ele geçirme nedir? TCK m.309 kapsamında ele geçirme, sahip olmak, elde etmek veya kontrolü altına almak olarak tanımlanabilir. TCK m.309/1’e ilk baktığımızda, ele geçirmeden ve gayrimeşru yollarla müdahale ederek düzene sahip olmayı öngören bir ibareye yer vermediği düşünülebilir. Düzeni ortadan kaldırma; yok etme, bertaraf etme veya yıkma olarak nitelendirilebilir. Düzenin yerine başka düzen getirme ise, meşru sistemi ortadan kaldırmak suretiyle yeni bir sistem kurma ve bu yönetim sisteminin eskisinden farklı olmasıdır. Düzenin fiilen uygulanmasını önleme de, meşru sistemin müdahale edilerek kesintiye uğratılması olarak ifade edilebilir.
Bizce her üçünde de ele geçirme suçun maddi unsuru sayılabilirse de, esas olarak Anayasa ile kurulu düzen altında devam eden düzenin fiilen uygulanmasının önlenmesi, bir anlamda ele geçirme ve sistemi kontrol altına almak suretiyle devam ettirme olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle; cebir ve şiddet kullanılarak Anayasa ile kurulu düzenin ele geçirilmeye teşebbüs edilmesi de Anayasayı ihlal suçunu oluşturur ki, bu noktada düzeni ortadan kaldırma veya yeni düzen getirme aranmaz, yani Anayasa ile kurulu düzenin fiilen uygulanmasının önlenmesi, bu sayede meşru düzene son vermek amacıyla cebir ve şiddet kullanma, yerine yeni düzen önermeden eski düzene sahip olmaya çalışma eylemleri de Anayasayı ihlal kapsamında suç kabul edilmelidir.
Dolayısıyla, Anayasa ile kurulu düzenin ele geçirilmesi bakımından m.309’da “suçta ve cezada kanunilik” prensibi açısından bir sorun bulunmamaktadır. Bununla birlikte, “ele geçirme” kavramının madde metninde yer alması, buna ek olarak “cebir ve şiddet” sözünden ayrı “veya tehditle” ibaresine de m.309/1’de suçun maddi unsuru olarak yer verilmesi düşünülebilirdi.
Türkiye Büyük Millet Meclisi veya Hükümeti ele geçirmenin, TCK m.311 ve 312’nin hangi ibaresi kapsamına gireceği bir diğer konudur; zira ele geçirme olmadan da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin veya Hükümetin ortadan kaldırılması veya görev yapmasının engellenmesi mümkündür. Ele geçirme ise bundan sonra, yani Meclis veya Hükümeti ortadan kaldırma veya Meclisin veya Hükümetin görev yapmasının engellenmesinden sonra gelebilir. Bu nedenle, ele geçirmeye yönelik faaliyet ister istemez ortadan kaldırmanın veya görev yapmanın engellenmesinin kapsamına girer ki, maddi ve manevi unsurları gerçekleşmiş ele geçirme eylemi de her durumda kalkışma suçu sayılacaktır.
Fikri suç kavramındanuzak durmaya çalışan, ifade hürriyeti, örgütlenme, protesto, toplantı yapma ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını korumayı hedefleyen, bu nedenle de demokratik hukuk toplumunda “tehdit” kavramını Anayasayı ihlal, Meclise veya Hükümete karşı suçların unsurları arasına almayı aşırı kısıtlama gören düşüncenin de elbette dikkate alınır yanı bulunmaktadır.
Ancak Ülkemizin kamuoyunda “darbe” olarak bilinen kalkışma suçları bakımından geçirdiği evreler düşünüldüğünde, genelde bu sorunun “tehdit” unsuru üzerinden çıktığı, Kanunda karşılığının bulunmaması sebebiyle “mefruz/varsayılan cebir” kavramının darbe suçlarının unsurları arasında sayılmış gibi kabul edildiği, esasen bu hususun “suçta ve cezada kanunilik” prensibi karşısında mümkün olmadığı, bunun yerine darbe suçlarını işlemeye elverişli tehdit unsurunun da ceza sorumluluğu kapsamına alınabileceği, ancak ceza ağırlığının belki “cebir ve şiddet” kavramına göre daha az tanımlanabileceği düşünülebilir.
Bir diğer husus ise; TCK m.309’da tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun, TCK m.311 ve 312’de tanımlanan suçları kapsayıp kapsamayacağı veya aynı eylemle bu üç suçun işlenmesi durumunda TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima halinin gündeme gelip gelmeyeceği sorularıdır. Bu sorulardan ilkinin cevabını, her ne kadar madde metinleri gibi bağlayıcı olmasalar da “Yasama organına karşı suç” başlıklı m.311 ve “Hükümete karşı suç” başlıklı m.312’nin gerekçelerinde arayabiliriz.
TCK m.311’in gerekçesine göre;“Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenin hakim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken, bu madde Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır. Anayasa düzenini ortadan kaldırma veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır. Bu madde ile de, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Teşebbüs hareketlerinin ne gibi nitelik taşıması gerektiği hususunda Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır”.
Anayasayı ihlal suçunun gerekçesinin son paragrafına göre; “Maddede, maddi unsur olarak ‘teşebbüs edenler’ ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir”.
TCK m.312’nin gerekçesine göre;“Madde metninde Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükümetin ortadan kaldırılmasını veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımının da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükümetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırmaktadır”.
Yukarıda kısaca değindiğimiz üç suçun ortak özelliği, suçun maddi unsurunda elverişli vasıtalar kullanılması suretiyle cebir ve şiddete başvurulması şartıdır. Bu suçların işlenmesine yönelik teşebbüs; ancak cebir kullanılarak, yani bireylerin fiziki şiddet kullanması ve düzenin bu cihetle bozulması suretiyle işlenebilir.Cebir ve şiddetin kullanılmayıp da yalnızca tehdide başvurulduğu durumda, “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince yukarıda sayılan suçların maddi unsurları oluşmayacaktır, bu durumda belki TCK m.316’da tanımlanan suç için anlaşma gündeme gelebilecek, faillerde suç işleme kastının varlığı ve hatta kurulmuş bir örgüt TCK m.309, 311 veya 312’den dolayı ceza sorumluluğunun tatbiki için yeterli olmayacaktır.
Maddeler incelendiğinde; TCK m.311’in Anayasa ile kurulu düzen ve bu düzenin işleyişi kapsamında Yasama Organı olan Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni koruduğu, esasında bu güvencenin temsili demokraside Milletin egemenliği için öngörüldüğü, Cumhuriyeti (rejimi) ve temsili demokrasiyi (yönetim sistemini) gözettiği, TCK m.312’nin ise Yürütme Organı olan Hükümeti, yani Milletin seçtiği kişi veya kişilerden oluşan yönetim gücünü temsil eden erki koruduğu, esasen her iki maddenin koruduğu müesseselerin TCK m.309 ile korunan Anayasa ile kurulu düzenin kapsamına girdiği, Anayasanın Başlangıç kısmı ile 1 ila 11. maddelerinde tanımlanan müesseseler dikkate alındığında, Yasama ve Yürütme erklerinin Anayasa ile kurulu düzenin ayrılmaz parçaları olduğu, çünkü Anayasanın “kuvvetler ayrılığı” ilkesine dayalı demokratik hukuk toplumu özelliğinden kaynaklanan nitelikleri benimsediği, cebir ve şiddet kullanarak Anayasa ile kurulu düzenin ortadan kaldırılmaya, bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye, bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye veya bu düzeni ele geçirmeye teşebbüs içeren eylemlerin, ister istemez TCK m.311 ve 312’yi de içine alacağı görülmektedir.
TCK m.311’de korunan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ortadan kaldırılması, Meclisin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasının engellenmesi, bu engelleme kapsamında meşru Meclisin akamete uğratılarak ele geçirilme çabası ve yine Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasına kısmen veya tümden engellemeye, bu yolla Hükümeti ele geçirmeye, yani meşru Hükümeti akamete uğratmak suretiyle yerine hükümet kurma eylemleri, işin doğası gereği TCK m.309’un bünyesinde yer alır.
Faillerin sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Hükümeti ortadan kaldırmaya, görevlerini yapmalarını engellemeye veya ele geçirmeye yönelik elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet içeren eylemleri olduğunda, elbette bu eylemlerin nitelikleri itibariyle TCK m.311 veya 312 kapsamında değerlendirilmeleri mümkündür. Ancak suça konu eylem yalnızca m.311 ve/veya 312 ile sınırlı olmayıp, 309’un kapsamına girmişse veya faillerin eylemleri, hem Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni ve hem de Hükümeti kaldırmaya yönelikse bu durumda TCK m.309’un tatbiki gündeme gelecektir.
Netice itibariyle; faillerin aynı eylemle TCK m.309, 311 ve 312’yi birlikte işlemesi veya ayrı eylemlerle her bir suçu işleyip her birisinden ayrı cezalandırılması mümkün olabilir mi? Bizce mümkün değildir. Konuya TCK m.44’de tanımlanan fikri içtima müessesesi açısından da bakacak değiliz. Gerçekten de Anayasayı ihlal suçunun işlendiği durumda, faillerin hedefinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ve Hükümetin ortadan kaldırılması varsa ve bu hedefin varlığı eylemlerden anlaşılabilmekte ise, hareket ve netice ile bunlar arasında illiyet bağından oluşan bir fiille Türk Ceza Kanunu’nun birden fazla farklı suçunun işlenmesinden bahsedilebilecektir. Bundan başka, bir başka düşünceye göre, TCK m.309’un gündeme geldiği yerde TCK m.42’de tanımlanan bileşik/mürekkep suçtan da bahsedilebilir. TCK m.311 ve 312’nin, Anayasayı ihlal suçunu ihlali tanımlayan TCK m.309’un zorunlu değilse de kapsadığı unsurlardan olduğu ileri sürülebilir ki, bu durumda da failler hakkında iki veya üç değil, bir ceza sorumluluğu işletilecektir. Hatta TCK m.311 ve 312’de düzenlenen suçların, TCK m.309’da tanımlanan Anayasayı ihlal suçunun içinde eridiği de savunulabilir.
Mevcut yasal düzenleme dikkate alındığında; bu konuda TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima, yani işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişinin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılması gerektiği görüşüne itibar edilmesinin uygun olacağı söylenebilir ki, burada sorun her üç maddede düzenlenen suç için öngörülen cezanın aynı olması ve TCK m.309’da düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun diğer iki suçu kapsamasından, yani içinde barındırmasından kaynaklanabilir, ancak yer verdiğimiz tartışmada fikri içtima görüşünün benimsenmesi mümkündür, cezaların aynı miktarda olması halinde doğal olarak bunlardan unsurları itibariyle kapsayıcı olanın tatbiki yoluna gidilmelidir.
Bu durumda kanun koyucu neden TCK m.309’un yanında 311 ve 312’yi de düzenlemiştir? Bu sorunun cevabı basittir. Çünkü failler ve örgüt, cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Anayasa ile kurulu düzeni ortadan kaldırmadan da yalnızca Meclisi veya Hükümeti hedef alabilirler. Bir düşünceye göre; bu hedef alma ile ister istemez meşru düzene yönelik olacağından, Anayasa ile kurulu düzen ortadan kalkar veya bu düzenin fiilen uygulanması önlenmiş olur. Bu nedenle, “kuvvetler ayrılığı” ilkesi kapsamında Yasama veya Yürütme organlarına yönelik her türlü kalkışma Anayasa ile kurulu düzenin fiilen uygulanmasını önleme sayılmalıdır. Çünkü seçilmiş Meclisin veya Hükümetin ıskatı, Anayasa ile kurulu düzene hukuka aykırı müdahaleden başka bir anlamda ele alınamaz. Dolayısıyla; “Yasama organına karşı suç” ve “Hükümete karşı suç” tanımlamalarının, Anayasayı ihlal kapsamına alınması ve seçimlik hareketler kapsamında aynı suç bünyesinde ele alınması isabetli olabilir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni veya Hükümeti ortadan kaldırmaya yönelik eylemlerinher birisi ayrı icra edilebilir, failler Meclisi ve Hükümeti ele geçirmeye çalışabilir. Bundan dolayı faillerin her bir eylemden ayrı cezalandırılmaları ve bir düşünceye göre de Anayasayı ihlal suçu kapsamında daha ağır şekilde cezalandırılmaları ileri sürülebilir ki, ceza ve infaz sistemi incelendiğinde yukarıda sayılan üç suçtan birisinin işlenmesi durumunda faile tatbik edilecek ceza ağırlaştırılmış müebbet hapis ve infazı da 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 107. maddesinin 16. fıkrası uyarınca koşullu salıverilme olmaksızın ölünceye kadardır. Sonuçta, ceza ve bu cezanın infazı bakımından faile bir veya birkaç cezanın verilmesi arasında fark olmayacaktır.Yegane fark, takdiri indirim nedenlerinin tatbikinde veya suça iştirak kapsamında yardım edenin ceza sorumluluğunun tayininde ortaya çıkabilecektir.
Siyasi suçlar olarak da nitelendirilen Anayasayı ihlal, Yasama Organına karşı suç ve Hükümete karşı suç, esas itibariyle, Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardandır. Failler kastettikleri aynı eylemler kapsamında; Anayasayı ihlal, Yasama Organına karşı suç ve Hükümete karşı suç işlemeyi hedeflemişler ve bu suçlara ilişkin icra hareketlerini yapmışlarsa, bu durumda Anayasayı ihlal suçunun diğer iki suçu kapsadığı veya TCK m.44’den hareketle aynı eylemle işlenen üç suçtan dolayı ayrı ceza değil bir ceza uygulanması gerektiğinden bahisle bir suçun cezasının tatbiki yoluna gidilmelidir.
TCK m.311 ve 312’nin gerekçelerine bakıldığında, her iki suçun da Anayasayı ihlal suçu kapsamında görüldüğü, Cumhuriyetin temel organlarından olan Yasama ve Yürütme erklerinin Anayasa ile kurulu düzen kapsamında kabul edildiği, bunlara yönelik kalkışmanın Anayasa ile kurulu düzenin işleyişine müdahale sayıldığı, bu erklerden birisine değil de her ikisine ve eylem ağırlığı itibariyle Anayasa ile kurulu düzene karşı kalkışma olduğunda, TCK m.309’un tatbikinin gündeme gelmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.
Özetle; TCK m.309, 311 ve 312 incelendiğinde; üç maddenin aynı uygulanamayacağı, neticede içerik ve suça karşı koruduğu üst hukuki yarar olan "Anayasa ile kurulu düzen" sebebiyle, TCK m.309'un sevk ve tatbikinin gündeme geldiği durumda, TCK m.311 ve 312'den cezalandırma yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır. Esasında her üç suçun güvence altına aldığı hukuki yarar Devletin güvenliği olarak gösterilse de, korunan temel yarar Anayasa ile kurulu düzen ve bu meşru düzenin işleyişidir. TCK m.309, 311 ve 312; Devletin güvenliğini aşacak şekilde Milleti ve Ülkeyi de dikkate alıp, rejimi ve yönetim sistemini cebir ve şiddete dayalı kalkışmalara karşı koruma altına almıştır. Nihayetinde bu korumaya en kapsayıcı şekilde sağlayan, “Anayasayı ihlal” başlıklı TCK m.309’dur.
TCK m.309/2, 311/2 ve 312/2’de yer alan,“Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.” cümlesinin karmaşıklığa yol açması, soruşturma ve kovuşturmaları zorlaştırması, adaleti geciktirmesi mümkündür. Bu tür durumlarda; ana suçlara, kasten öldürme ve nitelikli yaralama ile yağma ve maddi sonucu ağır mala zarar verme eylemlerine odaklanmak, sorumlulukları bireyselleştirmek, bu kapsamda da TCK m.37 ila 41’de düzenlenen faillik, müşterek faillik ve suça iştirak müesseseleri ile TCK m.220/5’de tanımlanan suç veya terör örgütünün kurucusu ile yöneticisinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan sorumluluğunu dikkate almak, ancak bu sorumlulukta da objektif sorumluluğa başvurmadan hareket etmek hukuki açıdan doğru olacaktır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
