GİRİŞ VE AMAÇ
Mevcut mevzuatımızda yabancı bir kişi ile çocuğun ilişkilerinin düzenlenmesi hakkında herhangi bir kanun maddesi yoktur. Cinsel istismar suçunun giderek arttığı Türkiye'de, çocuk ile yabancı kişiler arasında acilen kanuni düzenleme yapılması gerekmektedir. Kamusal alanda yabancı bir kişinin çocuk ile nasıl iletişime geçebileceği, sosyal olarak nasıl davranması gerektiği, çocuk ile fiziksel temas kurmanın sınırları, hangi prosedürü izlemesi gerektiği kanunda düzenlenmelidir. Ayrıca çalışmamızda ve çocuğun hürriyetinden alıkonulması vb. suç tipleri üzerinde de durulacaktır. Çalışmamızda iki ana konu üzerinde durulacaktır. Bunlardan öncelikli olan yabancı kimse ile çocuk arasındaki ilişki, diğer konu ise ebeveynlerin çocuk üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüklerinin denetimidir. Çalışmada yabancı kişi kavramı ile kastedilen ebeveyn ve aile bireyleri dışındaki herkestir. Aile bireyleri ile kastedilmek istenen çocuk ile aynı konutu paylaşan kişilerdir.
Kavram
Kanunlarımıza göre 18 yaşını doldurmamış her birey çocuk kabul edilir.18 yaş üstü yetişkin kişilere karşı işlenen cinsel saldırı suçuna konu eylemin, çocuklara karşı işlenmesi durumunda bu suçun ceza kanunumuzdaki karşılığı cinsel istismar suçudur. Çocuk ile bilerek ve isteyerek cinsel ilişki eyleminde bulunan, ceza ehliyeti mevcut olan her kişi cinsel istismar suçunu işlemiş kabul edilir. Rızanın geçerliliği yoktur. Çocuk; cinsel dokunulmazlığı üzerinde serbestçe tasarruf edemez, serbestçe karar vermeye yeterli iradesi yoktur. Bu sebeple çocuğun cinsel ilişkide bulunma hakkı yoktur.18 yaşından küçük olması sebebiyle çocuğun rızası geçersizdir. Ancak 15 yaş - 18 yaş arası çocuk ile cinsel ilişki eyleminde bulunulması halinde rıza gündeme gelebilir. Çocuğun rızası tespit edildiği takdirde reşit olmayan ile cinsel ilişki suçuna, rızanın olmaması durumunda ise yine cinsel istismar suçuna sebebiyet verecektir. Dolayısıyla her halükarda 18 yaş altı kişi ile cinsel ilişki eyleminde bulunan şahıs, suçun faili olacaktır.
Dayanak
Yabancı Şahıs ile Çocuğun İlişkisi
Çocuğun anne ve babası dışında kamusal alanda, yabancı bir şahsın hiçbir icazet almaksızın ve kanunen hiçbir engeli olmadığı sebebiyle çocuk ile konuşması, çocuğa fiziksel temasta bulunması, çocuktan bilgi almaya çalışması, yönlendirmesi sakıncalıdır. Bu noktada yabancı şahsıların iyi niyeti önem arz etmez. Başka bir deyişle kişinin sadece çocuğa duyduğu sempati sebebiyle iletişime geçmesi, örneğin yanağı sıkması, yabancı şahsın cinsiyetinin kadın olması gerekçe kabul edilemez.
Birçok cinsel istismar suçu davasında ve incelediğim çocuk soruşturma dosyasında, çocukların ebeveynleri tarafından suistimal edilmesi suretiyle yabancı şahısların çocuk ile yakın temasa geçmesinin kolaylaştığı ve suçun işlendiği görülmüştür. Halihazırda birçok ebeveyn yabancı şahısların izin almaksızın kendi çocukları ile iletişime geçmesinden ve temasta bulunmasından aşırı rahatsızlık duymaktadır. Türkiye'de son yıllarda cinsel istismar suçlarından yüksek oranda artması sebebiyle, yabancı bir şahsın, çocuk ile iletişim ve temasının ne şekilde olacağı düzenlenmelidir.
Uzun süredir bu çalışma üzerinde düşünmekteyim ancak izlediğim bir haberde çocuğunu parka götüren bir annenin travmasını dinledikten sonra yazıya dökmeye karar verdim. Olaya göre, parkta oynayan çocuklara yabancı bir şahıs yaklaşıp fotoğraf çekmeye çalışmış. 'Eteğini biraz kaldır' 'Dön' gibi direktiflerde bulunmuş. Çocuklar ise hiçbir şeyin farkında olmayıp denilenleri yapmış, yabancı şahıs yönlendirmelerle çocukları taciz etmeye çalışmış. Bu örnek üzerinden ele alırsak, günümüz Türkiye mevzuatlarında bu olaydaki yabancı şahsın çocuk ile iletişimini sınırlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. İsterse, çocuk ile izin almaksızın konuşabilir, çocuğun yanağını sıkabilir, elini çocuğun omzuna koyabilir. Tüm bu eylemleri ne amaçla yaptığı bilinemez. Şüphelidir. Özellikle henüz ayırt etme gücü olmayan çocuklar ve cinsel taciz eylemlerini anlamlandıramayacak çocuklar için çok sakıncalı bir durumdur. Doğrudan cinsel amaç arz eden hareketler ise zaten bellidir ve tespiti halinde cezalandırılmaktadır.
Aile Bireyleri ile Çocuğun İlişkisi
Cinsel istismar suçu yalnızca yabancı şahıs ile çocuk arasında değil, aile ile bireyleri arasında da cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar işlenebilmektedir.Bu sebeple aile içi önlemler de alınmaldır. Nitekim aşağıdaki yakın tarihli Yargıtay Ceza Dairesinin kararında örneği olduğu gibi aile bireylerinden birinin çocuğa karşı cinsel istismar suçu işlediği görülecektir.
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki istikrarlı ifadeleri ile olay örgüsündeki tutarlılık, mağduru olduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildiği ve beyanlarına itibar edilebileceğine ilişkin psikolog görüşü, failin eylemlerinin hep aynı tür oluşu, mağdurenin fiili livataya maruz kalmış olduğuna dair raporlar, ifadelerini doğrulayan tanık anlatımlarındaki tutarlılık ve olayın inanırlık düzeyi gözetilerek tüm dosya içeriği nazara alındığında 28.06.2014 tarihinde yürülüğe giren 6545 sayılı kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda getirilen düzenlemeler de gözetilip belirlenecek lehe kanuna göre sanığın üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken dosya içeriği ile uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine hükmedilmesi,
(14. Ceza Dairesi 2016/892 E. , 2020/123 K.)
Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında tehdit suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinde yapılan değişiklikle tehdit suçunun uzlaşma kapsamına alındığı ve 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi dikkate alınarak kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilerek öncelikle CMK'nın 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tekrar değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Sanık hakkında cinsel taciz suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
(14. Ceza Dairesi 2016/2313 E. , 2020/679 K.)
Özel hayata saygı hakkı ve özel hayatın gizliliği ilkesi gereğince ve devletin aile kurumuna olan kanundan kaynaklanan sınırları gereğince müdahale etme olanağı kısıtlıdır. Ancak kanımca özel hayatın gizliliği kurumu ve konut dokunulmazlığı hakkı cinsel istismar suçunun işlenmesini kolaylaştırabilecektir. Bu noktada devlete büyük sorumluluklar düşmektedir. Devletin vatandaşların özel hayatına ve konut dokunulmazlığı hakkına saygı hakkını ihlal etmemek şartıyla çocuk ile ebeveyn ilişkisine müdahale etme zorunluluğu bulunmaktadır.
Bir kişinin biyolojik anne veya biyolojik baba olması cinsel istismar suçunun faili olamayacağı anlamına gelmez. Her ebeveyn ile çocuğu arasında sağlıklı ebeveyn-çocuk ilişkisi olduğu varsayılamaz. Örneğin bir anne, annelik vasfını taşımayan karakteristik özelliklere sahip olabilir. Çocuk ile ebeveyn arasında duygusal bağ olmayabilir. Çocuğun biyolojik veya üvey babasının, çocuğa cinsel istismarda bulunması halinde bu suçtan çocuğun annesi dahil kimsenin haberi olamayabilir. Keza bizzat incelediğim bir dosyadan yola çıkacak olursak, çocuğun kardeşinin dahi çocuğa karşı cinsel dokunulmazlığa karşı suç işleme olasılığı vardır.
Devletin ilgili bakanlığının sistematik ve özenli bir şekilde çocuğun mevcut durumu hakkında bilgi sahibi olmak amacıyla aileyi denetlenmesi gerekmektedir. Bu denetleme aile kurumuna saygıyı ihlal etme suretiyle değil, bir kamu hizmeti olarak, çocuk ile iletişime geçilerek, amaca hizmet etme şartıyla çocuktan bilgi alınması suretiyle yapılmalıdır. Her eğitim kurumunda psikolojik danışman/psikolog vasıtasıyla, danışmanlık yapmak suretiyle, düzenli olarak çocuğun aile içinde cinsel dokunulmazlığına karşı ihlal olup olmadığı kötü muamelede bulunup, bulunulmadığı hakkında bilgi alınmaya çalışılmalıdır. Şüpheli durumlarda savcılığa ihbarda bulunulmalıdır. Suçun soruşturmasına başlanılması için, bir kişinin suçu ihbar etmesini beklemek telafisi zor neticelere sebep olabilir. Hukuk düzeninin bir gereği olarak, çocuğun yüksek menfaati ve vücut dokunulmazlığı göz önünde bulundurularak gerekli tedbirler alınmalıdır.
Henüz herhangi bir eğitim kurumuna başlamayan çocuklar için Bakanlığın görevlendireceği memur vasıtasıyla çocukla konuşma suretiyle aile içi durumu denetlenmelidir.
Çalışmamızla ilgili 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda düzenlenen kanun maddeleri aşağıda sayılmıştır. Görüleceği üzere yetersiz ve kapsamlı değildir.
Temel ilkeler
Madde 4- (1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;
a) Çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve katılım haklarının güvence altına alınması,
b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi,
e) Çocuğun, ailesinin, ilgililerin, kamu kurumlarının ve sivil toplum kuruluşlarının işbirliği içinde çalışmaları,
f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir usûl izlenmesi,
g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi,
h) Kararların alınmasında ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun eğitimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu geliştirmesinin desteklenmesi,
j) Tedbir kararı verilirken kurumda bakım ve kurumda tutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasında toplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması, ( bu kanun maddesini tartışmalı buluyorum)
k) Çocukların bakılıp gözetildiği, tedbir kararlarının uygulandığı kurumlarda yetişkinlerden ayrı tutulmaları,
Kuruma başvuru
Madde 6- (1) Adlî ve idarî merciler, kolluk görevlileri, sağlık ve eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, korunma ihtiyacı olan çocuğu Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle yükümlüdür. Çocuk ile çocuğun bakımından sorumlu kimseler çocuğun korunma altına alınması amacıyla Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna başvurabilir. (2) Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu kendisine bildirilen olaylarla ilgili olarak gerekli araştırmayı derhâl yapar.
Koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması
Madde 7- (1) Çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı; çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen çocuk hâkimi tarafından alınabilir. (2) Tedbir kararı verilmeden önce çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılabilir. (3) Tedbirin türü kararda gösterilir. Bir veya birden fazla tedbire karar verilebilir. (4) Hâkim, hakkında koruyucu ve destekleyici tedbire karar verdiği çocuğun denetim altına alınmasına da karar verebilir. (5) Hâkim, çocuğun gelişimini göz önünde bulundurarak koruyucu ve destekleyici tedbirin kaldırılmasına veya değiştirilmesine karar verebilir. Bu karar acele hâllerde, çocuğun bulunduğu yer hâkimi tarafından da verilebilir. Ancak bu durumda karar, önceki kararı alan hâkim veya mahkemeye bildirilir. (6) Tedbirin uygulanması, onsekiz yaşın doldurulmasıyla kendiliğinden sona erer. Ancak hâkim, eğitim ve öğrenimine devam edebilmesi için ve rızası alınmak suretiyle tedbirin uygulanmasına belli bir süre daha devam edilmesine karar verebilir.
(7) Mahkeme, korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında, koruyucu ve destekleyici tedbir kararının yanında 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında da karar vermeye yetkilidir.
Acil korunma kararı alınması
Madde 9- (1) Derhâl korunma altına alınmasını gerektiren bir durumun varlığı hâlinde çocuk, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından bakım ve gözetim altına alındıktan sonra acil korunma kararının alınması için Kurum tarafından çocuğun Kuruma geldiği tarihten itibaren en geç beş gün içinde çocuk hâkimine müracaat edilir. Hâkim tarafından, üç gün içinde talep hakkında karar verilir. Hâkim, çocuğun bulunduğu yerin gizli tutulmasına ve gerektiğinde kişisel ilişkinin tesisine karar verebilir. (2) Acil korunma kararı en fazla otuz günlük süre ile sınırlı olmak üzere verilebilir. Bu süre içinde Kurumca çocuk hakkında sosyal inceleme yapılır. Kurum, yaptığı inceleme sonucunda, tedbir kararı alınmasının gerekmediği sonucuna varırsa bu yöndeki görüşünü ve sağlayacağı hizmetleri hâkime bildirir. Çocuğun, ailesine teslim edilip edilmeyeceğine veya uygun görülen başkaca bir tedbire hâkim tarafından karar verilir. (3) Kurum, çocuk hakkında tedbir kararı alınması gerektiği sonucuna varırsa hâkimden koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilmesini talep eder.
Tedbir kararlarında usûl
Madde 13- (1) Bu Kanunun 7 nci maddesinin yedinci fıkrasında öngörülen durumlar hariç olmak üzere, suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklarla korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında duruşma yapılmaksızın tedbir kararı verilir.
SONUÇ
Ülkemizde cinsel istismar suçu mağdurları her geçen gün artmaktadır. Yetkililerin en kısa sürede önleyici tedbir mahiyetinde mekanizmalar geliştirmesi gerekmektedir. Birçok çocuk utandığı,ailesinden çekindiği için uğradığı istismarı yakınlarına açıklamamaktadır. Hatta mağdurların birçoğu bu suçun mağduru olduğunu dahi bilmemektedir. Aşağıda şahsi hukuki görüşlerimi paylaşmış bulunmaktayım. Uygulanması halinde, çocukların cinsel dokunulmazlığa karşı suçların işlenme oranında önemli ölçüde azalma meydana geleceğini düşünmekteyim. Çalışmamda ileri sürdüğüm bilgiler ve gerekçeler bilimsel verilere dayanmaktadır.
HUKUKİ GÖRÜŞLERİM
1- Yabancı bir şahsın, kamusal alanda zorunlu gündelik ihtiyaçlar(market alışverişi, seyahat,vb nedenler ) hariç olmak üzere ebeveynden icazet almaksızın çocuk ile iletişime geçmesi yasaklanmalıdır.
2- Yabancı şahıs kamu memuru olduğu takdirde 'kamu görevinin gerektirdiği işlemleri yapmak şartıyla' çocuk ile iletişime geçebilmelidir.Bunun haricinde 1 numaralı görüşe tabiidir.
3- Ebeveyn/vasi izni olmaksızın çocuk ile iletişime geçenler hakkında yaptırım uygulanmalıdır.Aynı zamanda izin almaksızın çocuk ile iletişime geçip, çocuk ve ailesi hakkında kişisel verileri elde etmeye çalışanlar hukuka aykırı olarak kişisel verileri elde etme suçundan cezalandırılmalıdır.
4- Çocuk için hayati önem arz eden,tehlikeli durumlarda( çocuğun elektrik paneliyle oynaması, herhangi bir yerden düşme tehlikesinin bulunduğu durumlar gibi) yabancı şahsın izin almaksızın çocuk ile iletişime geçip müdahale etmesi hukuka uygunluk sebebidir.Ayrıca kimsenini olmadığı bir mekanda durum meydana gelmiş ise müdahale eden yabancı şahsın kimlik bilgisi ve olay ifadesi alınmalıdır.
5-Çocuğun yanındaki kişinin şüpheli davranışları tespit edildiği takdirde her vatandaşın kanundan kaynaklanan müdahale etme yükümlülüğü olmalıdır.
6-Her ebeveyn kendisinin ve çocuğun fotoğraf,isim,soyisim içeren bir resmi belgesini yanında bulundurmakla mükellef olmalıdır.Çocuğun yanındaki şahıstan şüphelenildiği takdirde( çocuğun 'beni bırak' gibi ifadeler kullanması,sürekli ağlaması vb. şüpheli durumlar) şüphelenilen kişiden bu resmi belgeyi göstermesi talep edilmelidir.Ebeveyn izni alınarak çocuğu yanında bulunduran şahıslar ebeveynden icazet aldığına dair detaylı bir belgeyi yanlarında bulundurmakla yükümlü olmalıdır.
7- Devletin ilgili bakanlığının sistematik ve özenli bir şekilde çocuğun mevcut durumu hakkında bilgi sahibi olmak amacıyla aileyi denetlenmesi gerekmektedir.Aile içinde çocuğun cinsel dokunulmazlığına karşı ihlal olup olmadığı kötü muamelede bulunup, bulunulmadığı hakkında bilgi alınmaya çalışılmalıdır.
8- Suçun soruşturmasına başlanılması için, bir kişinin suçu ihbar etmesini beklemek telafisi zor neticelere sebep olabilir. Hukuk düzeninin bir gereği olarak, çocuğun yüksek menfaati ve vücut dokunulmazlığı göz önünde bulundurularak gerekli tedbirler alınmalıdır.
(Bu makale, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir.Çalışmanın telif hakkı saklıdır.)
KAYNAKÇA
1- 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu
2- Yargıtay Kararları (14. Ceza Dairesi 2016/892 E. , 2020/123 K.) (14. Ceza Dairesi 2016/2313 E. , 2020/679 K.)
