Bilindiği üzere kanunlar toplumun sosyal hastalıklarının şifası için geliştirilen ilaçlar gibidir. Toplumsal olarak da en hassas ve duyarlı olduğumuz noktalardan birini de cinsel suçlar teşkil etmektedir. Bu nedenle Türk Ceza Kanunumuzda cinsel suçlar konusunda toplumda yaşanan infialler sebebiyle pek çok kez değişikliğe gidilmiş ise de ihtiyaçlara bir türlü cevap verilememektedir.
İnceleme konumuz TCK md.103/a da düzenlenen reşit olmayan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismar fiillerinde yine TCK md.30/1 de düzenlenen Hata hükümlerinin uygulanması sırasında meydana gelen eşitlik/eşitsizlik konusudur.
Genel Olarak :
5237 Sayılı TCK md.103/a ya göre Cinsel İstismar deyiminden “On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış anlaşılmaktadır.”
Daha açık bir deyimle uygulamada maalesef mağdurun 15 yaşından küçük olması halinde hiçbir şarta bakılmaksızın gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cezalandırılması yoluna gidilmektedir.
Suç Genel Teorisi Açısından :
Suç genel teorisine göre suçun unsurları maddi unsurlar ve manevi unsur olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi unsur suçun tarifinde verilen hareket, netice ve illiyet bağıdır. Manevi unsur ise suçun türüne göre kast veya taksirdir.
Yukarıda tanımı yapılan reşit olmayan çocuğa karşı cinsel istismar suçu ancak kasten işlenebilen, yani suçun icra hareketlerinin sanık tarafından bilerek yapıldığı ve neticenin meydana gelmesinin de yine sanık tarafından istendiği bir suç türüdür.
Hata Hükümleri Açısından :
Türk Ceza Kanunumuzda Objektif Cezalandırılabilirlik Hükümleri yani sanığın kastına bakılmaksızın neticeden sorumlu tutulduğu ortaçağ zihniyetine dayalı anlayış yeni Ceza Kanunumuz ile terk edilerek Sübjektif Sorumluluk Prensibi benimsenmiştir.
Sübjektif Sorumluluk anlayışında sanık, meydana gelen neticeden kastı ile sorumlu tutulmaktadır.
Bu durumun bir yansıması da kendisini TCK md.30 da düzenlenen Hata hükümlerinde göstermektedir. TCK md.30/1-2-3 e göre “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır./ Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır./Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” Hükümleri ile sanığın cezasının belirlenmesinde esas olan unsurun KAST olduğu vurgulanmıştır.
Uygulamada Ortaya Çıkan Eşitlik/Eşitsizlik Sorunu :
Yukarıda izah edildiği üzere reşit olmayan çocuğa karşı cinsel istismar suçu kasten işlenebilen bir suç olmasına ve sanığın kastı esas olmasına rağmen uygulamada sanığın kastı değil mağdurun konumu esas alınarak ceza tayini yoluna gidilmektedir. Şöyle ki;
Örnek Olay 1; Mağdur Ayşe 14 yaşında ve hastane doğumludur. Rızası ile 18 yaşındaki sanık Mehmet ile ilişkiye girmiştir. Mehmet ile Ayşe olaydan henüz birkaç gün önce tanışmışlardır. Sanık Mehmet’ in, mağdur Ayşe’ nin 15 yaşından küçük olduğunu bildiğine dair bir delil bulunmamakta ve mağdur Ayşe de görünüş itibariyle 15 yaşından büyük görünmektedir.
Örnek Olay 2; Mağdur Ayşe 14 yaşında ancak evde doğmuştur. Rızası ile 28 yaşındaki sanık Mehmet ile ilişkiye girmiştir. Mehmet ile Ayşe olaydan henüz birkaç gün önce tanışmışlardır. Sanık Mehmet’ in, mağdur Ayşe’ nin 15 yaşından küçük olduğunu bildiğine dair bir delil bulunmamakta ve mağdur Ayşe de görünüş itibariyle 15 yaşından büyük görünmektedir.
Olay 1 de mağdur Ayşe hastane doğumlu olduğu için 18 yaşındaki çocuk denecek yaştaki sanık Mehmet çocuğun cinsel istismarı suçundan 16 yıl ceza alacak, Olay 2 de mağdurdan yaşça epey büyük olan sanık ise reşit olan mağdurla ilişkiye girmek suçundan md.104 uyarınca eğer şikayet varsa 2-5 yıl ceza alacaktır.
Oysa yukarıda açıkladığımız üzere hata hükümleri olaya uygulandığında;
Olay 1 de mağdur ile henüz yeni tanışmış ve görünüş itibariyle mağdurun yaşının 15 den büyük göründüğü, aksine bir durumun ispat edilemediği olayda sanığın kastının yani mağdur ile arasındaki ilişkiler, içinde bulunduğu durum, olay öncesi ve sonrası hareket ve davranışları esas alınarak değerlendirme yapılarak mağdur hastanede doğmuş olsa da sanığın bu durumdan bilgisi olamayacağından HATA hükümlerinden faydalanması gerekmektedir.
Aksi halde görüleceği üzere bir gencin hayatı adaletsiz bir hükümle karartılabilmektedir.
Yüksek Mahkeme Kararlarında Durum :
Yüksek Mahkeme kararlarında mağdur hastane doğumlu olsa da hata hükümlerinin uygulandığı anlaşılmaktadır.
Zira CGK2013/14-576 E. 2013/581 K. 03.12.2013 Tar. Sayılı İlamında MAĞDURUN HASTANE DOĞUMLU OLDUĞU OLAYDA "...sanığın mağdurenin gerçekte 15 yaşından küçük olduğunu bildiğini veya bilmesi gerektiğini gösteren herhangi bir bilgi ve belgenin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşını doldurduğu düşüncesiyle ve rızasıyla mağdureyle cinsel ilişkide bulunan sanığın mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısının esaslı bir hata niteliğinde olduğu sabit olup, hakkında T.C.K.nun 30/1. maddesindeki hata hükümlerinin uygulanma şartları gerçekleşmiştir. Bu sebeple Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır." ŞEKLİNDE HÜKÜM TESİS ETMİŞTİR.
Yargıtay CGK’ nun yukarıda belirtilen kararı kanun ve adalete uygundur. Zira aksi bir durum Anayasanın eşitlik maddesinin de ihlali anlamına gelecektir.
Öyle ki Anayasa Mahkemesi de hastane doğumlu mağdureye karşı işlenen cinsel saldırı suçunda sanığın savunmalarına itibar etmeyen yerel mahkeme kararı üzerine bireysel başvuru ile önüne gelen benzer olay da Anayasa Mah. 2.Bölüm 2014/6419 E. 25.03.2015 Tar. Sayılı ilamında "...başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan mağdureyi suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük zannettiği ve bu beyanının adli raporla doğrulandığı iddiası, tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Bu nedenle, yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği..." sonucuna ulaşmıştır.
Değerlendirme :
Yukarıda bahsedilen tüm yasa hükümleri, Yargıtay ve Anayasa Mah. Kararlarına rağmen ne yazık ki uygulamada Mahkemeler tarafından kanunun adil bir şekilde uygulanmasından imtina edilmektedir. Kanaatimizce bundaki en büyük etken de cinsel suçların toplumda oluşturduğu büyük infial ve baskıdır. Yerel Mahkemeler kararlarında maalesef sanığın kastı yerine mağdurun konumu yani doğum tutanağı esas alınmak suretiyle orta çağdan kalma Objektif Sorumluluk Esasına Dayalı bir yargılama yapmaya devam edilmekte ve sorumluluk almaktan kaçınılmaktadır.
Bu nedenle ilgili yasa maddesinde açık bir düzenleme yapılması veya içtihat oluşturulması gerektiği, aksi takdir de verdiğimiz örneklerde olduğu üzere birçok adaletsiz kararlar ve eşitsizliğin ortaya çıkmasına sebep olunduğunu üzülerek görmekteyiz. Unutulamamalıdır ki Mahkemeler toplumun vicdanıdır.
Adaletle Kalın...
İnceleme konumuz TCK md.103/a da düzenlenen reşit olmayan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel istismar fiillerinde yine TCK md.30/1 de düzenlenen Hata hükümlerinin uygulanması sırasında meydana gelen eşitlik/eşitsizlik konusudur.
Genel Olarak :
5237 Sayılı TCK md.103/a ya göre Cinsel İstismar deyiminden “On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış anlaşılmaktadır.”
Daha açık bir deyimle uygulamada maalesef mağdurun 15 yaşından küçük olması halinde hiçbir şarta bakılmaksızın gerçekleştirilen her türlü cinsel davranışın cezalandırılması yoluna gidilmektedir.
Suç Genel Teorisi Açısından :
Suç genel teorisine göre suçun unsurları maddi unsurlar ve manevi unsur olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi unsur suçun tarifinde verilen hareket, netice ve illiyet bağıdır. Manevi unsur ise suçun türüne göre kast veya taksirdir.
Yukarıda tanımı yapılan reşit olmayan çocuğa karşı cinsel istismar suçu ancak kasten işlenebilen, yani suçun icra hareketlerinin sanık tarafından bilerek yapıldığı ve neticenin meydana gelmesinin de yine sanık tarafından istendiği bir suç türüdür.
Hata Hükümleri Açısından :
Türk Ceza Kanunumuzda Objektif Cezalandırılabilirlik Hükümleri yani sanığın kastına bakılmaksızın neticeden sorumlu tutulduğu ortaçağ zihniyetine dayalı anlayış yeni Ceza Kanunumuz ile terk edilerek Sübjektif Sorumluluk Prensibi benimsenmiştir.
Sübjektif Sorumluluk anlayışında sanık, meydana gelen neticeden kastı ile sorumlu tutulmaktadır.
Bu durumun bir yansıması da kendisini TCK md.30 da düzenlenen Hata hükümlerinde göstermektedir. TCK md.30/1-2-3 e göre “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır./ Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır./Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” Hükümleri ile sanığın cezasının belirlenmesinde esas olan unsurun KAST olduğu vurgulanmıştır.
Uygulamada Ortaya Çıkan Eşitlik/Eşitsizlik Sorunu :
Yukarıda izah edildiği üzere reşit olmayan çocuğa karşı cinsel istismar suçu kasten işlenebilen bir suç olmasına ve sanığın kastı esas olmasına rağmen uygulamada sanığın kastı değil mağdurun konumu esas alınarak ceza tayini yoluna gidilmektedir. Şöyle ki;
Örnek Olay 1; Mağdur Ayşe 14 yaşında ve hastane doğumludur. Rızası ile 18 yaşındaki sanık Mehmet ile ilişkiye girmiştir. Mehmet ile Ayşe olaydan henüz birkaç gün önce tanışmışlardır. Sanık Mehmet’ in, mağdur Ayşe’ nin 15 yaşından küçük olduğunu bildiğine dair bir delil bulunmamakta ve mağdur Ayşe de görünüş itibariyle 15 yaşından büyük görünmektedir.
Örnek Olay 2; Mağdur Ayşe 14 yaşında ancak evde doğmuştur. Rızası ile 28 yaşındaki sanık Mehmet ile ilişkiye girmiştir. Mehmet ile Ayşe olaydan henüz birkaç gün önce tanışmışlardır. Sanık Mehmet’ in, mağdur Ayşe’ nin 15 yaşından küçük olduğunu bildiğine dair bir delil bulunmamakta ve mağdur Ayşe de görünüş itibariyle 15 yaşından büyük görünmektedir.
Olay 1 de mağdur Ayşe hastane doğumlu olduğu için 18 yaşındaki çocuk denecek yaştaki sanık Mehmet çocuğun cinsel istismarı suçundan 16 yıl ceza alacak, Olay 2 de mağdurdan yaşça epey büyük olan sanık ise reşit olan mağdurla ilişkiye girmek suçundan md.104 uyarınca eğer şikayet varsa 2-5 yıl ceza alacaktır.
Oysa yukarıda açıkladığımız üzere hata hükümleri olaya uygulandığında;
Olay 1 de mağdur ile henüz yeni tanışmış ve görünüş itibariyle mağdurun yaşının 15 den büyük göründüğü, aksine bir durumun ispat edilemediği olayda sanığın kastının yani mağdur ile arasındaki ilişkiler, içinde bulunduğu durum, olay öncesi ve sonrası hareket ve davranışları esas alınarak değerlendirme yapılarak mağdur hastanede doğmuş olsa da sanığın bu durumdan bilgisi olamayacağından HATA hükümlerinden faydalanması gerekmektedir.
Aksi halde görüleceği üzere bir gencin hayatı adaletsiz bir hükümle karartılabilmektedir.
Yüksek Mahkeme Kararlarında Durum :
Yüksek Mahkeme kararlarında mağdur hastane doğumlu olsa da hata hükümlerinin uygulandığı anlaşılmaktadır.
Zira CGK2013/14-576 E. 2013/581 K. 03.12.2013 Tar. Sayılı İlamında MAĞDURUN HASTANE DOĞUMLU OLDUĞU OLAYDA "...sanığın mağdurenin gerçekte 15 yaşından küçük olduğunu bildiğini veya bilmesi gerektiğini gösteren herhangi bir bilgi ve belgenin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşını doldurduğu düşüncesiyle ve rızasıyla mağdureyle cinsel ilişkide bulunan sanığın mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısının esaslı bir hata niteliğinde olduğu sabit olup, hakkında T.C.K.nun 30/1. maddesindeki hata hükümlerinin uygulanma şartları gerçekleşmiştir. Bu sebeple Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır." ŞEKLİNDE HÜKÜM TESİS ETMİŞTİR.
Yargıtay CGK’ nun yukarıda belirtilen kararı kanun ve adalete uygundur. Zira aksi bir durum Anayasanın eşitlik maddesinin de ihlali anlamına gelecektir.
Öyle ki Anayasa Mahkemesi de hastane doğumlu mağdureye karşı işlenen cinsel saldırı suçunda sanığın savunmalarına itibar etmeyen yerel mahkeme kararı üzerine bireysel başvuru ile önüne gelen benzer olay da Anayasa Mah. 2.Bölüm 2014/6419 E. 25.03.2015 Tar. Sayılı ilamında "...başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan mağdureyi suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük zannettiği ve bu beyanının adli raporla doğrulandığı iddiası, tartışılmamış ve karşılanmamıştır. Bu nedenle, yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği..." sonucuna ulaşmıştır.
Değerlendirme :
Yukarıda bahsedilen tüm yasa hükümleri, Yargıtay ve Anayasa Mah. Kararlarına rağmen ne yazık ki uygulamada Mahkemeler tarafından kanunun adil bir şekilde uygulanmasından imtina edilmektedir. Kanaatimizce bundaki en büyük etken de cinsel suçların toplumda oluşturduğu büyük infial ve baskıdır. Yerel Mahkemeler kararlarında maalesef sanığın kastı yerine mağdurun konumu yani doğum tutanağı esas alınmak suretiyle orta çağdan kalma Objektif Sorumluluk Esasına Dayalı bir yargılama yapmaya devam edilmekte ve sorumluluk almaktan kaçınılmaktadır.
Bu nedenle ilgili yasa maddesinde açık bir düzenleme yapılması veya içtihat oluşturulması gerektiği, aksi takdir de verdiğimiz örneklerde olduğu üzere birçok adaletsiz kararlar ve eşitsizliğin ortaya çıkmasına sebep olunduğunu üzülerek görmekteyiz. Unutulamamalıdır ki Mahkemeler toplumun vicdanıdır.
Adaletle Kalın...
