I. Giriş

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar bakımından, sanığın hangi suçtan sorumluluğuna gidilmesi gerektiğinin tespiti için mağdurun yaşının belirlenmesi önem taşımaktadır. Bu konuda; yalnız mağdurun gerçek yaşının tespitinin değil, Türk Ceza Kanunu’nun “Hata” başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrası uyarınca suçun maddi unsurunda hata halinin gündeme gelebilecek olması sebebiyle, mağdurun yaşının sanıklar tarafından kaç olarak bilindiğinin, anlaşıldığının veya algılandığının da önemi bulunmaktadır.

TCK m.30’da düzenlenen hataya ilişkin hükümler istisnai düzenlemeler olup, failin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırabilecek niteliktedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen fiillerde gündeme gelen ve failin kastını ortadan kaldırabileceği kabul edilen TCK m.30/1’e göre; “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır”. Suçun maddi unsurlarında hata; failin sübjektif durumuna, algısına ve kavrayışına ilişkin bir durumdur. Cinsel istismar suçunda kastı kaldıran hatanın varlığı halinde, failin cezalandırılmaması gündem gelecek[1], düşülen hatada bir başka suç oluşuyorsa faile bu suçtan ceza verilecektir[2].

Mahkeme; TCK m.30/1’in tatbik edilip edilemeyeceğini değerlendirirken, mağdurun gerçek yaşını tespit ettikten sonra, mağdurun iddia edilen yaşı gösterip göstermediğini, sanık tarafından mağdurun yaşının gerçekte olduğundan farklı görülmesinin mümkün olup olmadığını gözönünde bulunduracak olup, bu değerlendirme somut olayın şartlarına göre yapılır. Yargıtay’ın mağdur ile failin nereden tanıştığı, birlikte geçirdikleri süre, mağdurun öğrenci olup olmadığı gibi hususları dikkate aldığı görülmektedir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; failin yaş küçüğü olduğunu bilerek veya zannederek cinsel istismarda bulunduğu halde, rızaya dayalı cinsel birliktelikte bulunduğu mağdurun 15 yaşından veya 18 yaşından büyük olduğu ortaya çıktığında, her ne kadar failin kastı cinsel istismar suçuna yönelik olsa da TCK  m.103’de öngörülen yaştan daha büyük olduğu tespit edilen mağdura karşı nitelikli cinsel istismar suçunun işlendiği kabul edilemez, çünkü burada fail bakımından mefruz (farz edilen, hayali) suç hali olduğundan, burada gerçek anlamda bir suçun işlendiğinden ve ceza sorumluluğunun doğduğundan bahsedilemez.

TCK m.30/1’in tatbikinde fiili inkar eden fail bakımından tartışma bulunmaktadır. Bir örnekle somutlaştırıldığında tartışmanın; birden fazla sanık bulunduğunda, mağdur ile cinsel birliktelik yaşadıklarını beyan eden sanıklar hakkında, kendisini 18 yaşından büyük tanıttığına, yaşını büyük göstermek için ağır makyaj yaptığına dair tanık anlatımları, sosyal medya paylaşımları, canlı yayın kayıtları ve yaşını büyük gösterdiğine dair mahkeme gözlemi bulunan, gerçekte ise 14 yaşında olan mağdurenin yaşı hakkında hataya düştükleri gerekçesiyle beraat kararı verilirken, tüm aşamalarda mağdurla cinsel birliktelik yaşamadığını belirten sanık hakkında, fiili işlediğini kabul etmemesi nedeniyle hata hükmü tatbik edilmeden mahkumiyet kararı verilmesi olduğu görülmektedir. Bu çalışmada; cinsel istismar suçuna ilişkin yargılamada, failin cinsel ilişkiyi inkar etmesi sebebiyle, hüküm kurulurken, TCK m.30 kapsamında hata hükümlerinin uygulanmamasının hukuki değerlendirmesi verilen örnek üzerinden yapılmıştır.

II. TCK m.30/1’in Tatbiki İçin Fiilin İşlendiğinin Kabulünün Ön Koşul Olup Olmadığı Hakkında Değerlendirme

TCK m.30/1’in lafzında, şahsın fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmediği takdirde bundan yararlanacağının düzenlendiği görülmektedir. Bir başka ifadeyle; fiilin icrasından bahsediliyor olması nedeniyle, hükmün uygulanması için ön koşulun, öncelikle şahsın bir fiilinin bulunması olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mahkemenin fiilin işlendiği konusunda kanaatinin oluşmasının yeterli olduğunun kabulü gerekir.

Mahkeme; fiili işlediğini kabul etmeyen sanık hakkında, fiilin işlendiği kabulü ile hareket ettiğinde, TCK m.30/1’in tatbiki bakımından herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır. Ancak failin kastını ortadan kaldıran bu halin, mahkeme tarafından re’sen dikkate alınıp alınamayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır; sanık tüm aşamalarda fiili işlemediğini beyan ettiğinden, mağdurun yaşı hakkında hataya düştüğünü ileri sürmemiştir.

Failin; mağdurun yaşı hakkında hataya düşmesi bakımından, mağdurun yaşının kaç gösterdiği ile ilgili tespit esasen objektif olarak yapılmakla birlikte, mağdurla olan ilişkileri ise sübjektif olarak değerlendirilmektedir. Buna göre; aynı şartlar altında olan faillerin tümünün objektif olarak bu hataya düştüğünün kabulü gerekir. Aksi takdirde, failin hataya düşmemesine ve hatalarından yararlanan faillerden ayrılmasına sebep olan durumlar gerekçelendirilmelidir. Bu gerekçe; failin, mağdurun yaşını bildiğine veya bilmesi gerektiğini ilişkin bir ibare olabileceği gibi, mağduru diğer faillerden farklı bir ortamdan tanıması gibi hususlar olabilecektir.

Mağdur ile failin sadece yetişkinlerin girebildiği bir mekanda tanışması, mağdurun faile yaşını olduğundan büyük söylemesi, mağdurun gerçeğe aykırı beyanını doğrulayan nitelikte tanık beyanları, sosyal medyada ve diğer platformlarda yaptığı paylaşımlar, fiziksel görüntüsünün yaşını olduğundan büyük gösterecek şekilde olması ve en önemlisi de mahkemenin mağdurun yaşını büyük gösterdiğine dair vardığı tespit niteliği taşıyan kanaati, bu kanaati destekleyen tıbbi rapor, fail hakkında hata hükümlerinin tatbiki için yeterlidir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 18.05.2021 tarihli, 2020/11269 E. ve 2021/3489 K. sayılı kararında; “Soruşturması tefrik edilen dosyada müşteki ...’ın, kendisine on sekiz yaşından büyük olarak tanıtılan... isimli bir kızla girdiği ilişki sonrasında(…)mağdurenin 12.05.2014 günü alınan ifadesinde; kendisini makyajla on sekiz yaşından büyük gösterip, (…) savunmalarında arkadaş olduğunu kabul ettiği mağdurenin, kendisini büyük tanıttığını, birçok kez öpüşme şeklinde yakınlıkları olduğunu, ancak ilişkiye girmediklerini, mağdurenin ifadesinde geçen yer ve zamanlarda yalnız kalmadıklarını, kendisine yalan söylediği için ayrıldığı mağdurenin iddia ettiği şekilde ilişkileri olsa idi vücudundaki izlerin mağdure tarafından fark edileceğini, esasen mağdurenin ilişkiye devam etme isteğini kabul etmediği için kendisine suçlamada bulunmuş olabileceğini belirtmesi(…) diğer sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, sanık ...'ın mağdure ile organ sokma boyutuna ulaşacak şekilde ilişki yaşadığına dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, sanığın 21.05.2014 tarihli savcılık savunmasında kabul ettiği üzere, dudaktan öpüşme şeklinde eylemlerin gerçekleştiğinin kabulü gerektiği hususu nazara alındığında; sanığın aşamalarda mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediği yönündeki savunması, olayın intikalinden önceki müşteki ... yönelik mağdurenin gerçekleştirdiği eylemin şekli, tanık beyanları ve tüm dosya içeriğine göre, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu gözetilerek değerlendirme yapılması gerekirken, bu konuda herhangi bir işlem yapılmaksızın yazılı şekilde hükümler kurulması” bozma nedeni sayılmıştır.

III. TCK m.30/1’in Tatbikinde Fiilin İşlendiğinin Kabulünün Susma ve Gerekçeli Karar Hakları Bakımından Değerlendirilmesi

Failin; cinsel istismar suçuna yönelik yargılamada, ikrarda bulunmadığı takdirde, cezanın belirlenmesinde kendisi lehine sonuçlar doğuracak hata hükümlerinden yararlanamayacağı endişesi ile ikrarda bulunması halinde, Anayasa m.38/5 ve CMK m.147/1-e ile korunan susma hakkının ihlali gündeme gelecektir. Anayasa m.38/5 uyarınca; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”. Kişinin; hata hükümlerinden yararlanabilmesi adına, incelenen suç kapsamında cinsel ilişkinin gerçekleştiği şeklinde beyanda bulunmaya zorlanması halinde, Anayasaya aykırılık gündeme gelecektir. Anayasa m.38/5, ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden birisi olan “nemo tenetur” ilkesini de içerisinde barındırmaktadır. “Nemo tenetur” ilkesi kişinin kendisini ve yakınlarını suçlamaya yönelik beyanlarda bulunmaya ve delil göstermeye zorlanamayacağını ifade eder; ilke gereği kişilere, soruşturma ve kovuşturma makamları ile işbirliği yapma yükümlülüğü getirilemez. “Nemo tenetur” ilkesi uyarınca; Ceza Muhakemesi Hukukunda geçerli olan vicdani kanaate ve maddi hakikate ulaşabilmek bakımından, elde edilen bütün deliller ışığında, akla ve mantığa uygun gerekçelere dayanan, şüpheyi sanık aleyhine yüzde yüz yenen, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerle birlikte, sanık aleyhine şüphe yenilmeli ve maddi hakikate ulaşılmadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 19.04.1993 tarihli 6-81/110 sayılı kararı Ceza Muhakemesi Hukukunda susma hakkının önemi vurgular niteliktedir; “...Ceza Muhakemesinde esas olarak, fiilin fail tarafından işlendiği veya işlenmediği konusunda, hukuk düzenince kabul edilen vasıtalarla, yargılama makamının tam bir kanaate ulaşmasını temin ameliyesine ispat denir. Burada dikkat edilecek noktalar şunlardır: Burada inandırmak yetmez, tam bir kanaate ulaşılacaktır. Medeni Usul Hukukundan farklı olarak Ceza Muhakemesi Hukukunda ispat yükü (külfeti) sorunu yoktur. Gerçekten şüpheliye susma hakkı tanıyan bir hukuk düzeninde, ispat yükünden söz edilmesi olanaksızdır. İspat için sabit oluş arandığına göre, bunun dışında mahkumiyet kararı verilemeyecektir; şüpheden sanık yararlanır ilkesi devreye girecektir. İspat ameliyesinde, hukuk düzeninin kabul ettiği vasıtalar delillerdir. Buna göre ceza muhakemesinde ispat için kullanmak istenen bir vasıtanın delil olarak nitelenebilmesi için iki temel niteliği bulunmalıdır. Bu vasıta olayı temsil etmeli ve olayı temsil eden bu vasıta; akla, maddi gerçeğe ve hukuka uygun olmalıdır”.

Netice itibariyle; sanığın susma hakkını kullanmasının önüne geçilmemesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin anlamını yitirmemesi adına, sanığın inkarı veya susması, sanık aleyhine yorumlanmamalıdır. Sanığın, yapmadığı bir fiili kabul etmediği halde daha ağır bir sonuç ile karşılaşacağını bilmesi ve yalnız bu nedenle fiili işlediğini kabul etmesi halinde Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı olan, maddi gerçeğe ulaşmak da imkansızlaşır. Bu amaca hizmet eder nitelikte olan ve şüphelinin ve sanığın beyanının özgür iradesine dayanması gerektiğini belirten CMK m.148/1’den de hareketle, sanığın işlemediği bir fiili işlediğini söylemesi halinde daha az veya hiç ceza almayacağını bilmesi halinde, beyanlarının özgür iradeye dayandığının kabulü mümkün olmayacak, sanık işlemediği bir fiili kabul etmek zorunda hissederek özgür iradesini yansıtmayan beyanlarda bulunmuş olacaktır. İfade almada ve sorguda sanığın beyanlarının özgür iradesine dayanması gerektiğini düzenleyen CMK m.148/1’in, yargılamanın tüm aşamalarında geçerli olması gerektiğine şüphe yoktur.

Mahkemenin; ilişkiyi inkar etmeye yönelik sübuta ilişkin beyanı sebebiyle, suçun maddi unsurlarında hataya düşen failin kastına yönelik değerlendirmede bulunmaması, eksik değerlendirme ile hüküm kurulması anlamına gelecektir. Öte yandan; failin suçu inkar etmiş olması gerekçe gösterilerek, hata hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varılması, "ilgili ve yeterli" bir gerekçe olarak görülemeyecektir. Dürüst yargılanma hakkı kapsamında kabul edilen gerekçeli karar hakkı, sanığın ve müdafiinin taleplerine rağmen gerekçesiz verilen ret kararları ile yeterli gerekçe gösterilmeyerek verilen mahkumiyet kararları ile ihlale uğrayabilir. Bu durumda failin, hem gerekçeli karar hakkı ve hem de “şüpheden sanık yararlanır” ihlale uğrar. İstikrarlı olarak fiili işlemediğini beyan eden failin bu savunmasının aksi ispatlanmadıkça, fail hakkında “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gözetilmelidir.

Anayasa Mahkemesi’nin, 2014/6419 başvuru numaralı, 25.03.2015 tarihli Mürsel Bayrak kararında; “…Başvurucu, mağdurenin suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesine ve bu hususta adli rapor olmasına rağmen, bu yöndeki savunmasının neden kabul edilmediğine ilişkin olarak gerekçeli kararda bir ibareye yer verilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu tarafından, mağdurenin yaşı konusundaki esaslı hatanın kastı kaldıracağı yönünde itirazda bulunulmuş olmasına rağmen, İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında bu hususa ilişkin bir gerekçeye yer verilmediği gibi temyiz aşamasında da bu konuda bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumda, başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren, uyuşmazlığın çözümü için esaslı bir iddia olan mağdureyi suç tarihi itibarıyla görünüm olarak 15 yaşından büyük zannettiği ve bu beyanının adli raporla doğrulandığı iddiası, tartışılmamış ve karşılanmamış…” olması sebebiyle, başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; soruşturma aşamasında şüphelinin, kovuşturma aşamasında sanığın susma hakkının kullanması, yalnızca şüpheli/sanık lehine değerlendirilmelidir. Ceza Yargılaması Hukukunun esasen amacı; her ne kadar maddi hakikati ulaşmak da olsa, bu maddi hakikate “her türlü” yolla değil, ancak hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delil ve ifadelerle ulaşmalıdır. Bu çerçevede; kolluk veya savcılığın ifade alınmasından önce sanığa, suçlamayı kabul etmezse hata hükmünden yararlanamayacağı şeklinde telkinde bulunması, sanık tarafından susma hakkının etkin kullanılamaması anlamına gelecektir. Kaldı ki bu husus; CMK m.147 ve m.148 gereğince çıkarılan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği m.24 uyarınca düzenlenmiş olup, yukarıda bahsi geçen telkinlerin m.24/2 uyarınca tanımlanmış “kanuna aykırı bir vaat edilemez” düzenlemesine aykırı olacağı, bu sebepten “yasak usulle elde edilen ifade” muamelesi göreceği tartışmasızdır.

IV. TCK m.30/1’in Re’sen Tatbik Edilip Edilmeyeceği Bakımından Değerlendirme

Uygulama ve Yargıtay içtihadı; failin yargılamada hataya düştüğünü söylemesi gerektiği yönünde olup, ancak bu halde hata hükümlerinin tatbik edileceği düşünülmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.11.2013 tarihli, 2013/573 E. ve 2013/432 K. sayılı[3] ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.02.2014 tarihli ve 2013/436 E. ve 2014/67 K. sayılı[4] kararlarında; sanığın hiçbir aşamada mağdurun yaşı konusunda hataya düştüğünü ileri sürmemiş olması ve hatanın mahkemece kendiliğinden araştırması gereken bir husus olmaması sebepleriyle hata hükmünün tatbik edilmemesi gerektiğine karar verilmiştir.

Oysa; Yargıtay’ın FETÖ’ye bilerek ve isteyerek yardım etme suçları bakımından verdiği kararlarda, kişinin hataya düştüğünü beyan edip etmediği tam tespit edilememekle birlikte, 17-25 Aralık sürecinden sonra örgütsel faaliyeti tespit edilemeyen sanığın, TCK m.30/1 kapsamında kusurlu sayılmayacağı gerekçesi ile beraatına karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğu anlaşılmaktadır[5]. Bizce; TCK m.30/1’de düzenlenen kastı kaldıran hatanın tatbiki, sübjektif açıdan değerlendirilmemeli, objektif olarak ve fiile bakarak gündeme alınmalıdır.

Görüldüğü üzere; Yargıtay, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda sanığın hataya düştüğünü ileri sürmesi gerektiğini kabul ederken, örgüte ilişkin yargılamalarda TCK m.30/1 düzenlemesini kişinin kusurunu ortadan kaldırdığı kabul etmiş, bu anlamda kişinin konumunu ve kişisel özelliklerini, 17-25 Aralık sürecinden sonraki fiillerini esas almıştır. Yargıtay’ın bu kararlarında kişinin içinde bulunduğu durumu değerlendirmek suretiyle TCK m.30/1 uyarınca kusurunun bulunmadığı değerlendirmesinde bulunması, bu hususu re’sen değerlendirdiği anlamına gelmektedir.

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda hatanın dikkate alınması için ileri sürülmesi gerektiğinin kabulü bu anlamda bir çelişki meydana getirmekte, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda sanık lehine hükmün dikkate alınmaması sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Yargıtay’ın, cinsel istismar suçlarında re’sen TCK m.30/1’in tatbikine ilişkin inceleme ve uygulama yapmayacağına dair kararına iştirak etmediğimizi belirtmek isteriz. Aksi kabul; hata hükümlerinin tatbikini gerekli kılan dosyaya yansımış somut tespit ve delillerinin gözardı edilmesi anlamına geleceğinden, bu tür bir uygulama maddi hakikate ve adalete ulaşmayı imkansız kılacaktır.

Sonuç

Netice olarak; mağdurun yaşı cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar sözkonusu olduğunda, hangi suçun işlendiğinin tespiti bakımından belirlenmesi zaruri bir husus olsa da, TCK m.30’da düzenlenen hata hükümleri faile ilişkindir. Dolayısıyla; bir kişi bakımından mevcut şartlar altında hataya düşmesi mümkün kabul edilirken, diğeri bakımından mümkün olmaması ihtimal dahilindedir. Çünkü failin; mağdurla ilişkileri, tanıştıkları yer, ne kadar süredir tanıştıkları ve bunun gibi mağdurun gerçek yaşının bilinmesi kanaatini güçlendirecek hususlar farklılık gösterebilmektedir. Mahkeme; “şüpheden sanık yararlanır” ilkesini gözetmek zorunda olup, faillerin mağdurun yaşı konusunda hataya düştükleri şüphesini re’sen gözönünde bulundurmalıdır.

Mahkeme; dosya durumuna, somut olayın özelliklerine ve toplana delillere göre, her bir fail bakımından failler ile mağdur arasında gerçekleşen ilişkileri ayrıca değerlendirebilir, ancak bu değerlendirme cinsel ilişkiyi reddeden fail bakımından aleyhe düşünülmek suretiyle hata hükümlerinin tatbikinden kaçınılmasını haklı kılmaz. Fail, kendisinin hataya düştüğünü ileri sürmedikçe veya mağdurun yaşı ile ilgili gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu kabul etmedikçe, failin hataya düşmüş olma ihtimalinin mahkemece re’sen gözönünde bulundurulamayacağına dair düşünce hatalıdır. Aksi halde; aslında hataya düşmemiş ve hataya düştüğünü ileri sürmemiş fail bakımından mahkemenin, mevcut şartlarda failin hataya düştüğünü kendiliğinden kabul etmesi, maddi gerçeğe ulaşılmasını engelleyecektir. Elbette mahkemenin hata hükümlerini inkar eden fail bakımından dikkate alması için, bu değerlendirmeyi yapmasını gerekli kılacak dosyaya yansımış, bilgi, belge ve delil olması gerekir. Örneğin; bir failin olduğu, fakat hatayı dikkate almayı gerektirecek ve tespitin ve delilin olmadığı durumda, hata hükümlerinin tatbiki gündeme gelmeyecektir.

Esasen somut olayda kastı kaldıran hata halinin olup olmadığının re’sen değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca; tüm aşamalarda sözkonusu fiili işlemediğini beyan eden ve bu anlamda çelişkili ifadeleri bulunmayan fail, bunun aksini gösteren bir delil olmamasına rağmen ilgili suçtan mahkum edilecekse, sanığın susması veya fiili işlediğini kabul etmemesi, şahsın aleyhine sonuç doğurmamalıdır. Çünkü aksi takdirde sanık susma hakkını etkin kullanamamış, işlemediği bir fiili işlediğini kabul etmeye veya kaldı ki savunması yapmaya mecbur bırakılmış olacaktır. Bu sebeple; her ne kadar hata hükmünün esasen fail tarafından ileri sürülmesi beklense de, aşamalarda istikrarlı beyanları ile fiili işlemediğini belirten fail bakımından, haklarında hata hükümleri tatbik edilen diğer faillerden farklı olarak, neden hata hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığı kanaatine varıldığı gerekçede açıkça yer almalı, bizce sırf failin suçu ve hataya düştüğünü inkarı mahkumiyetine yeterli görülmemelidir. Bizce; somut olayın özellikleri ve dosya durumu itibariyle failin hataya düştüğü anlaşılmakta ise, bu yönde savunması olmasa, hatta aksi yönde beyanı olsa bile, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için TCK m.30/1’in tatbiki gerekir, çünkü bu bir uygulanabilmesi için suçun kabulüne bağlı etkin pişmanlık hali değildir.

Ek olarak belirtmeliyiz ki; her ne kadar TCK m.30 istisnai hükümler barındırsa da, Yargıtay’ın bu hükümleri örgüt suçlarında re’sen, sanık lehine kusura ilişkin bir husus olarak değerlendirirken, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda ileri sürülmesi koşulunu gözetmesi, bir çelişki ve fail aleyhine bir uygulama meydana getirmektedir. Bu sorunun çözümü için, hata hükümlerinin hangi şartlar altında uygulanacağı bakımından yeknesak bir uygulamanın oluşturulması şarttır.

Kanaatimizce; hata hükümleri faile ilişkin olup, failin ilişkiyi kabul edip etmemesi sübutla ilgilidir. İkrar nasıl belirleyici delil değilse, inkar da aynı şekilde belirleyici/mutlak delil değildir. Failin; cinsel ilişkiye girip girmediği konusunda ikrar veya inkarından bağımsız olarak, yaşı suç teşkil etmeyecek birisi ile cinsel ilişkiye girdiğini düşünmesi, şartların varlığı halinde hata hükümlerinin değerlendirilmesini zorunlu kılacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

Stj. Av. Doğa Ceylan

Stj. Av. Özüm Su Uzun

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

--------------

[1] Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 18.05.2023 tarihli, 2022/16245 E. ve 2023/3254 K. sayılı kararında; “Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda; sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede; mağdurenin çelişkili ifadeleri, sanığın suçlamayı kabul etmeyen birbiriyle uyumlu savunması ve tüm dosya içeriğine göre üzerine atılı suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek sanık ...'ın beraatine karar verilmiş, sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede; mağdurenin çelişkili ve sanığa yaşını söylemediği yönündeki beyanları, sanığın mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmediği yönündeki savunması, mağdurenin duruşma CD’lerinin izlenmesi sonucu on beş - on sekiz yaş arasında gösterdiğine dair mahkeme gözlemi dikkate alınarak, sanığın mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilerek hareket ettiğini gösterir kanıt elde edilemediği, mağdurenin yaşının suçun unsurları açısından önemli bir kriter olduğu, bu unsurda düşülen hatanın sanığı ceza sorumluluğundan kurtaracağı, toplanan deliller sonucu sanığın eylemi 5237 sayılı Kanun'un  30’uncu maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5271 sayılı Kanun'un 223’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca sanık ...'ın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçundan beraatine…” yönelik kararı onamıştır.

[2] Şen/Maviş/Şahin, Cinsel Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2023, s.192.

[3] “Sanık ile mağdurenin aynı okulda öğrenci oldukları, yaklaşık bir yıl süreyle arkadaşlık yaptıkları sabit olan somut olayda, lise üçüncü sınıf öğrencisi olan sanığın kendisi ile birlikte aynı okulda lise birinci sınıf öğrencisi olan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun değildir. Kaldı ki; sanık hiçbir aşamada mağdurenin on beş yaşından büyük olduğunu zannettiği veya mağdurenin kendisine böyle söylediği şeklinde bir savunmada bulunmadığından mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş hata halinin uygulanma şartlarının mevcut değildir”.

[4] “Mağdur ile resmi nikah yapmaksızın evlendiğini belirten sanığın, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanık hiçbir aşamada mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönünde bir savunmada bulunmamış, aksine mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bildiğini, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmelerine karşı çıkıldığını belirtmiştir. Nitekim, mağdurenin suç tarihinde 15 yaşını tamamlamadığını belirten Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu da bu savunmayı doğrulamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir”.

[5] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 27.11.2018 tarihli, 2018/1810 E. ve 2018/4596 K. sayılı kararına göre; “Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 Esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan, dinlenen tanık beyanlarına göre 2013 yılı öncesinde birkaç kez sohbet toplantılarına katılmak dışında gerek bu tarihten önce gerekse sonra herhangi bir örgütsel faaliyeti tespit edilemeyen, 31.07.2017 tarihli veri inceleme raporunda 17-25 Aralık sürecinden sonra örgütten ayrılan ancak yeniden kazanılabilecekler kategorisine dahil edilerek kodlandığı anlaşılan sanığın, konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında 5237 Sayılı TCK'nın 30/1 maddesi kapsamında kusurlu sayılamayacağının kabulüyle 5271 Sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatı yerine hukuki olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi; kanuna aykırıdır”.