Anayasa Mahkemesi 12.11.2015 ve 26.05.2016 tarihlerinde oyçokluğu ile verdiği kararlarla Türk Ceza Kanunu’nun cinsel istismar suçunu düzenleyen 103. maddesinin nerede ise tamamını iptal etti. Yüksek Mahkemenin iptal kararlarının ilki 11.12.2016 ve ikincisi de 13.01.2017 tarihlerinde yürürlüğe girecektir. İptal kararlarının yürürlüğe girmesi ile TCK m.103’de yasal boşluk doğmaması için, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin yeni kanun çıkarması gerektiği tartışmasızdır.
Yüksek Mahkeme bu iptal kararlarında; çocuğa cinsel saldırı suçunun cezasının azlığını veya çokluğunu tartışmamış, sadece cezaların faillere göre bireyselleştirilmesi gerektiğini, ancak mevcut 103. maddenin buna elverişli olmadığını ifade ederek, mahkemelerin her somut olaya göre cezada bireyselleştirme yapabileceği şekilde TCK m.103’ün tekrar düzenlenmesini istemiştir.
Yüksek Mahkeme oyçokluğu ile verdiği karar gerekçesinde; fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle ceza tayini ve suç ile ceza arasında olması gereken dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır ceza tatbikine neden olacak uygulamanın, bu konuda orantı ve ölçünün gözetilmemesinin, neticede ölçüsüz yaptırımın tatbikine neden olacağından bahisle “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiş ve karar gerekçesinde kullandığı “fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi” ibaresinden dolayı acaba yürürlükten kaldırılmış eski Türk Ceza Kanunu m.434’e dönülecek mi sorusunun akla gelmesine sebebiyet vermiştir.
Yine de Anayasa Mahkemesi iptal kararında, tecavüzcüsünün çocukla evlenmesine izin veren bir yaklaşım sergilememiş ve fiili birlikteliğin evlenmeye dönüştüğü, tarafların ortak çocuklarının olduğu durumda ağır hapis cezalarının telafisi mümkün olmayan mağduriyetlere yol açacağını söylemek istemiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı doğru değildir. Şöyle ki, yeni Türk Ceza Kanunu cinsel dokunulmazlığı bir kişi hürriyeti olarak kabul etmiş, özellikle çocukları üst seviyede koruma altına almayı hedeflemiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Kanun, eski Türk Ceza Kanunu’nun evlilik sebebiyle cinsel saldırı ve istismar suçlarının cezalarının ertelenmesini ve sonuçta ortadan kaldırılmasını mümkün kılan düzenlemeye yer vermemiştir. Esasında kanun koyucu; cinsel dokunulmazlık, çocukların ve kadınların korunması konusunda doğru olanı yapmış, suç ve ceza siyaseti bakımından toplum düzenini de yönlendirmeye elverişli kılan yeni bir düzenlemeye imza atmıştır. Şimdi cinsel dokunulmazlığa koruma getiren bu düzenlemeden geri dönülmemelidir.
Mahkemeler somut olayın özelliklerine göre cezaları bireyselleştirecekse, suça karşılık gelen cezanın alt ve üst sınırları arasında bu tespiti TCK m.61 ve 62’ye göre pekala yapabilirler. Aslında Anayasa Mahkemesi’nin de söylemek istediği budur, yoksa eski TCK m.434’e dönülmesini Yüksek Mahkeme de istememektedir, en azından Yüksek Mahkemenin bu tür bir düzenlemenin tekrar getirilmesi gerektiği yönünde karar gerekçesinde bir açıklaması bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme kanun koyucudan, somut olayın özelliklerine ve faile göre bireyselleştirmeye elverişli yasal düzenleme yapmasını istemektedir.
Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarına karşı özellikle kadın ve çocukların korunması gerektiği ve bu suçların işlenmesi ile ilgili son zamanlarda gerçekleşen, istatistiklere de yansıyan %400’lük artışın da çocukların ve kadınların özel yasal korumaya ihtiyaçları bulunduğu tartışmasızdır. Günümüzde, hukuki eksiklik ve sosyal sorunlardan kaynaklanan sebeplerle cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda önemli bir artış olduğu görülmektedir.
Şimdi kanun koyucunun geçici bir düzenleme ile de olsa, böyle bir ortamda ve cinsel istismar ile saldırı suçlarında bu derece artış yaşanırken, terk edilmiş eski TCK m.434’ü getirmeye teşebbüs etmesi, en hafif deyimle “hata” olur ve bu suçları işlemeyi hedefleyenleri de cesaretlendirir.
Türkiye Cumhuriyeti’nin hukukta yaşadığı en büyük sorunlarından birisi de, suç ve ceza siyasetinde istikrarsızlık, açık veya örtülü aflar, suçların önlenmesi ve caydırıcılık konusunda yaşanan toplumsal inanç yetersizliğidir. Kanun koyucunun farklı saiklerle kanunlaştırma konusunda yaşadığı gelgitlerin faturası çok ağır olabilir. Belki kanun koyucunun masum bir gerekçe gibi gösterip, yalnızca birkaç bin failin yararlanabileceği örtülü af gibi göstermeye çalıştığı son öneri, sonuçta toplumda farklı şekilde algılanacak, mağdur çocuk ve kadınların korunmadıklarını düşünmelerine sebep olacak ve cinsel istismar ile saldırı suçlarını işlemeyi hedefleyenleri de cesaretlendirecek, bu suçları işleyenler de bir anlamda ödüllendirilecektir. Kanun koyucu bu tür hatalı amaçlara hizmet eden geçici veya kalıcı yasal düzenlemeler yapmamalıdır.
Aşağıda nakledeceğimiz önergenin kabulü mümkün değildir. Seksen milyonluk bir hukuk devletinde topluma anlatılmadan, tartışmaya açılmadan, anlık reflekslerle, “hukuk devleti” ilkesinin özüne zarar vererek, suç ve ceza siyasetine aykırı şekilde, bireyleri, özellikle Anayasa m.10’a göre özel korumaya mazhar çocukları ve kadınları gözardı eden af niteliğini haiz geçici de olsa bir yasal düzenlemenin kabulü mümkün değildir. Önerilen düzenleme, korunması gereken hukuki yararlar ile cinsel istismar ve saldırı suçlarının önlenmesi mantığı açısından izah edilemez. Gerçekten de kanun koyucunun, fiili birlikteliği evliliğe ve ortak çocuk sahibi olmaya dönüştüğünden bahisle aile mağduriyetleri yaşayanların kurtarılmasına yönelik bir çalışma yaptığı ve bunun da masum ve haklı gerekçe olduğu da savunulabilir. Ancak bu savunma, bu tür bir düzenlemenin kanunlaştırılması ile topluma yansıyacak sonuçlarının ağırlığının üstünde değildir. Korunması gereken kamu yararı ile birey yararı arasında dengede, bugün istatistiklere yansıyacak şekilde %400’lük artışın yaşandığı cinsel istismar ve saldırı suçlarının daha fazla işlenmesine hizmet etmeye elverişli düzenlemeden vazgeçilmeli ve yerine TCK m.103’de cezaların alt ve üst sınır aralıklarını çocuk yaş aralıklarına göre tespit eden bir düzenleme yapılmalıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan ve Kanun Tasarısının geçici 1. maddesine eklenmesi önerilen ikinci fıkraya göre;
“(2) Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16.11.2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesindeki koşullara bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilir. Zamanaşımı süresi içinde evliliğin, failin kusuruyla sona ermesi halinde fail hakkındaki hüküm açıklanır veya cezanın infazına devam olunur. Bu fıkra uyarınca fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine karar verilmesi durumlarında, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında kamu davasının düşmesine veya infazın ortadan kaldırılmasına karar verilir”.
Önerinin gerekçesine göre; “Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın işlenen cinsel istismar suçunda, mağdur ile failin evlenmesi durumunda fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine imkan veren düzenleme yapılmaktadır”.
Yukarıda yer verdiğimiz öneriye ilişkin değerlendirme şu şekilde yapılabilir:
Her ne kadar Teklifi sunan milletvekilleri önerilen bu hükme geçici madde dese de, hatta cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16.11.2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçlarında mağdur ile failin evlenmesini kapsadığını, bunun dışında kalan cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarına etki etmeyeceğini, hatta bu düzenlemenin bir af değil hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya hüküm verilmişse cezanın infazının ertelenmesi olarak düşünüldüğünü söyleseler de, önerilen düzenlemenin bir örtülü af olup, cinsel istismar suçlarını işlemeyi hedefleyenleri cesaretlendireceği, bu suçları önleme ve caydırıcılıkta etkisizleşmenin artacağı, çıkarılan suç istatistiklerinde sürekli artış gösteren cinsel içerikli suçların daha fazla işlenmesine hizmet etme riskinin olduğu gerçeğini bertaraf etmeyecektir.
Önemle belirtmek isteriz ki kanunlar; toplum ve bireyin ihtiyaçları için vardır. Kanun koyucu toplumun ve insanın ihtiyaçlarını dikkate almak suretiyle kanun düzenler. Temsili demokraside kanun, egemenlik sahibi milletin idare yetkisini parlamentoya bir irade olarak yansıtan halkın temsilcileri vasıtasıyla çıkarılan, memleketi, toplumu idare eden kurallardır. “Kanun” adını verdiğimiz hukuk kuralları sürekli değiştirilmez. Kanunla belirlenen amaç, özellikle de suç ve ceza siyaseti, sübjektif saiklere göre değişkenlik göstermez. Belki kanun koyucu, bu geçici madde hükmü ile bazı sorunları aşmak isteyebilir.
Teklif sahibi vekillere göre yalnızca, cinsel istismara uğrayan çocuklardan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene maruz kalmayan çocuk mağdurlar ile bu suçların faillerinin evlenmesi kapsama alınmıştır. Bu yaklaşım doğru değildir. Şöyle ki; Kanun sistematiğimizde, onbeş yaşını tamamlamamış çocuğun uğradığı cinsel istismardan dolayı cebir, şiddet, tehdit veya hileye maruz kaldığı varsayılır. Bu nedenle, bu Teklifin suça konu fiilin işlendiği tarih itibariyle onbeş yaşını doldurmamış veya bitirmiş olup da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar yönünden cebir, şiddet, tehdit, hile veya başka bir neden olup olmadığına bakılmaksızın kabulü mümkün değildir. Eylem tarihi itibariyle onbeş yaşını doldurmayan veya onbeş yaşını doldurmakla birlikte eylem tarihi itibariyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocukların mağdur olduğu cinsel istismar suçu yönünden affın kabulü hiçbir şekilde mümkün değildir. Onbeş yaşını bitiren çocuklar yönünden ise, zaten rızai cinsel münasebete kanun koyucu TCK m.104’de ayrı suç tanımı yapmıştır.
TCK m.104/1’e göre;
“Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
Tüm bunlar dikkate alındığında; Teklifte bulunan vekillerin çocukta onbeş yaş sınırını dahi dikkate almaksızın, tüm çocuklar yönünden eylem tarihinden sonra geldikleri yaş da dikkate alınarak, mağdur ile fail arasında vuku bulacak evlenmenin cezadan kurtuluş yolu olarak önermesi, kanun koyucunun cinsel istismar suçları ile benimsediği “hukuki yarar” kıstası açısından da kabul edilemez. Bu düzenleme geçici de olsa, cinsel istismar ve benzer cinsel içerikli başka suçların artışına yol açar, yani beklenen faydadan çok toplum ve özellikle kadın ve çocuklara, yani bireye zarar verir. Sonuç olarak, kanun koyucunun anlık düzenlemelerden vazgeçmesi gerekir.
Bu geçici hükmün çıkarılmasının doğru olduğuna dair destekleyici açıklamaya göre; bu hükümle amaçlananın aile mağduru olan çocukları korumak olduğu ve cinsel istismar suçlarından dolayı bu tür dört bin civarında insanın cezaevinde olduğu, bu geçici düzenlemenin çıkarılmaması halinde cezalandırma politikasından beklenen faydadan çok ailesine kavuşamayan çocuklar bakımından mağduriyet yaşanacağı ve bu mağduriyetin katlanarak artacağı ileri sürülmektedir. Bu gerekçenin kabulü de mümkün değildir. Çünkü dört bin kişinin veya mağduriyet yaşadığı söylenen bir kısım çocukların ailelerine kavuşturulması maksadıyla, kanun koyucunun cinsel istismar suçlarını düzenleme politikasından vazgeçmesi beklenemeyeceği gibi, kabul de edilemez. Burada kanun koyucu, cinsel istismar suçunun kabulü ile korunan hukuki yararı dikkate almak, bu suç ve cezası ile şimdi çıkarılması düşünülen geçici af maddesi arasında dengeyi, yararı ve zararı gözetip hesaplamak zorundadır. İşte bu denge, geçici madde hükmü çıkarıldığı takdirde, zaten artış gösteren cinsel dokunulmazlığa karşı suçların daha fazla artmasına yol açacaktır.
Kanaatimizce, cinsel dokunulmazlığa karşı suçların net, kesin, yasaklayıcı ve koruyucu hükümler taşıması gerekir. Kanun koyucunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun düzenlenmesinde taşıdığı mantık ve izlediği amaç da, kişilere karşı suçlar kapsamında kabul ettiği cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda bireyin hürriyetinin korunmasıdır. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı Anayasa m.41/4’e göre; “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır”. Dolayısıyla Devletin, çocukları korumak konusunda pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Anayasanın bu hükmü gözardı edilerek yapılan hiçbir yasal düzenleme hukuka uygunluk taşımayacak ve Devletin çocuğu koruma yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelecektir.
Son söz;
Türk Hukuku’nun en önemli sorunlarından birisi yasal düzenlemeler değil, bu düzenlemelerin ne şekilde tatbik edildiğidir. Önerilen fıkranın toplumda oluşturduğu haklı endişenin kaynağı da budur. Bir çocuğun evlilik iradesi olup olamayacağı, bu iradenin doğruluğunun nasıl tespit edileceği, çocuğun baskı altında olup olmadığı, açıkladığı iradenin anlam ve sonuçlarını idrak edip etmediği, cinsel istismara maruz kalan çocukta meydana gelen travmanın evlilikle katlanarak artıp artmayacağı gibi sosyolojik değerlendirmelerin Türkiye gerçekleri gözönünde bulundurularak ve titizlikle yapılması gerekir.
Teklife katılmadığımızı açıkça belirtmekle birlikte, hangi nedenle 16.11.2016 tarihi esas alınarak bu düzenlemenin önerildiği de ayrı bir sorundur. Teklifin kabulü halinde, 17.11.2016 ve sonraki tarihlerde işlenen cinsel istismar suçlarının faillerinin de “adalet” ve “eşitlik” ileri sürülerek bazı beklenti ve talepleri olabilecektir. Bu durumun, geçici nitelik taşıyan Teklifin genişletilmesine sebebiyet verebileceği de unutulmamalıdır.
Ayrıca, hükümde yer alan “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesindeki koşullara bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ibaresi hukuk tekniği açısından sakıncalı olup, mutlak şekilde gözden geçirilmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yasal şartların yok sayılması anlamına gelen bu tür bir önerinin kabulü, HAGB müessesesinin özüne zarar verir.
Önerilen fıkranın son cümlesinde yer verilen fail hakkında HAGB kararı verilmesi veya ceza infazının ertelenmesi halinde, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında kamu davasının düşmesine veya infazın ortadan kaldırılmasına karar verilmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, bu önerinin “cezaların şahsiliği” prensibini açıkça ihlal ettiğini, sosyal sorunların getirdiği hukuki değişiklik ihtiyacının hukuki temelden tümü ile yoksun şekilde ve Ceza Hukukunun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olarak giderilmeye çalışılmasının izahı olmadığını önemle ifade etmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Yüksek Mahkeme bu iptal kararlarında; çocuğa cinsel saldırı suçunun cezasının azlığını veya çokluğunu tartışmamış, sadece cezaların faillere göre bireyselleştirilmesi gerektiğini, ancak mevcut 103. maddenin buna elverişli olmadığını ifade ederek, mahkemelerin her somut olaya göre cezada bireyselleştirme yapabileceği şekilde TCK m.103’ün tekrar düzenlenmesini istemiştir.
Yüksek Mahkeme oyçokluğu ile verdiği karar gerekçesinde; fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her somut olayın özellikleri dikkate alınmak suretiyle ceza tayini ve suç ile ceza arasında olması gereken dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır ceza tatbikine neden olacak uygulamanın, bu konuda orantı ve ölçünün gözetilmemesinin, neticede ölçüsüz yaptırımın tatbikine neden olacağından bahisle “hukuk devleti” ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiş ve karar gerekçesinde kullandığı “fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi” ibaresinden dolayı acaba yürürlükten kaldırılmış eski Türk Ceza Kanunu m.434’e dönülecek mi sorusunun akla gelmesine sebebiyet vermiştir.
Yine de Anayasa Mahkemesi iptal kararında, tecavüzcüsünün çocukla evlenmesine izin veren bir yaklaşım sergilememiş ve fiili birlikteliğin evlenmeye dönüştüğü, tarafların ortak çocuklarının olduğu durumda ağır hapis cezalarının telafisi mümkün olmayan mağduriyetlere yol açacağını söylemek istemiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin yaklaşımı doğru değildir. Şöyle ki, yeni Türk Ceza Kanunu cinsel dokunulmazlığı bir kişi hürriyeti olarak kabul etmiş, özellikle çocukları üst seviyede koruma altına almayı hedeflemiştir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Kanun, eski Türk Ceza Kanunu’nun evlilik sebebiyle cinsel saldırı ve istismar suçlarının cezalarının ertelenmesini ve sonuçta ortadan kaldırılmasını mümkün kılan düzenlemeye yer vermemiştir. Esasında kanun koyucu; cinsel dokunulmazlık, çocukların ve kadınların korunması konusunda doğru olanı yapmış, suç ve ceza siyaseti bakımından toplum düzenini de yönlendirmeye elverişli kılan yeni bir düzenlemeye imza atmıştır. Şimdi cinsel dokunulmazlığa koruma getiren bu düzenlemeden geri dönülmemelidir.
Mahkemeler somut olayın özelliklerine göre cezaları bireyselleştirecekse, suça karşılık gelen cezanın alt ve üst sınırları arasında bu tespiti TCK m.61 ve 62’ye göre pekala yapabilirler. Aslında Anayasa Mahkemesi’nin de söylemek istediği budur, yoksa eski TCK m.434’e dönülmesini Yüksek Mahkeme de istememektedir, en azından Yüksek Mahkemenin bu tür bir düzenlemenin tekrar getirilmesi gerektiği yönünde karar gerekçesinde bir açıklaması bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme kanun koyucudan, somut olayın özelliklerine ve faile göre bireyselleştirmeye elverişli yasal düzenleme yapmasını istemektedir.
Cinsel saldırı ve cinsel istismar suçlarına karşı özellikle kadın ve çocukların korunması gerektiği ve bu suçların işlenmesi ile ilgili son zamanlarda gerçekleşen, istatistiklere de yansıyan %400’lük artışın da çocukların ve kadınların özel yasal korumaya ihtiyaçları bulunduğu tartışmasızdır. Günümüzde, hukuki eksiklik ve sosyal sorunlardan kaynaklanan sebeplerle cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda önemli bir artış olduğu görülmektedir.
Şimdi kanun koyucunun geçici bir düzenleme ile de olsa, böyle bir ortamda ve cinsel istismar ile saldırı suçlarında bu derece artış yaşanırken, terk edilmiş eski TCK m.434’ü getirmeye teşebbüs etmesi, en hafif deyimle “hata” olur ve bu suçları işlemeyi hedefleyenleri de cesaretlendirir.
Türkiye Cumhuriyeti’nin hukukta yaşadığı en büyük sorunlarından birisi de, suç ve ceza siyasetinde istikrarsızlık, açık veya örtülü aflar, suçların önlenmesi ve caydırıcılık konusunda yaşanan toplumsal inanç yetersizliğidir. Kanun koyucunun farklı saiklerle kanunlaştırma konusunda yaşadığı gelgitlerin faturası çok ağır olabilir. Belki kanun koyucunun masum bir gerekçe gibi gösterip, yalnızca birkaç bin failin yararlanabileceği örtülü af gibi göstermeye çalıştığı son öneri, sonuçta toplumda farklı şekilde algılanacak, mağdur çocuk ve kadınların korunmadıklarını düşünmelerine sebep olacak ve cinsel istismar ile saldırı suçlarını işlemeyi hedefleyenleri de cesaretlendirecek, bu suçları işleyenler de bir anlamda ödüllendirilecektir. Kanun koyucu bu tür hatalı amaçlara hizmet eden geçici veya kalıcı yasal düzenlemeler yapmamalıdır.
Aşağıda nakledeceğimiz önergenin kabulü mümkün değildir. Seksen milyonluk bir hukuk devletinde topluma anlatılmadan, tartışmaya açılmadan, anlık reflekslerle, “hukuk devleti” ilkesinin özüne zarar vererek, suç ve ceza siyasetine aykırı şekilde, bireyleri, özellikle Anayasa m.10’a göre özel korumaya mazhar çocukları ve kadınları gözardı eden af niteliğini haiz geçici de olsa bir yasal düzenlemenin kabulü mümkün değildir. Önerilen düzenleme, korunması gereken hukuki yararlar ile cinsel istismar ve saldırı suçlarının önlenmesi mantığı açısından izah edilemez. Gerçekten de kanun koyucunun, fiili birlikteliği evliliğe ve ortak çocuk sahibi olmaya dönüştüğünden bahisle aile mağduriyetleri yaşayanların kurtarılmasına yönelik bir çalışma yaptığı ve bunun da masum ve haklı gerekçe olduğu da savunulabilir. Ancak bu savunma, bu tür bir düzenlemenin kanunlaştırılması ile topluma yansıyacak sonuçlarının ağırlığının üstünde değildir. Korunması gereken kamu yararı ile birey yararı arasında dengede, bugün istatistiklere yansıyacak şekilde %400’lük artışın yaşandığı cinsel istismar ve saldırı suçlarının daha fazla işlenmesine hizmet etmeye elverişli düzenlemeden vazgeçilmeli ve yerine TCK m.103’de cezaların alt ve üst sınır aralıklarını çocuk yaş aralıklarına göre tespit eden bir düzenleme yapılmalıdır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan ve Kanun Tasarısının geçici 1. maddesine eklenmesi önerilen ikinci fıkraya göre;
“(2) Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16.11.2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçunda, mağdurla failin evlenmesi durumunda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesindeki koşullara bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilir. Zamanaşımı süresi içinde evliliğin, failin kusuruyla sona ermesi halinde fail hakkındaki hüküm açıklanır veya cezanın infazına devam olunur. Bu fıkra uyarınca fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine karar verilmesi durumlarında, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında kamu davasının düşmesine veya infazın ortadan kaldırılmasına karar verilir”.
Önerinin gerekçesine göre; “Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın işlenen cinsel istismar suçunda, mağdur ile failin evlenmesi durumunda fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına veya cezanın infazının ertelenmesine imkan veren düzenleme yapılmaktadır”.
Yukarıda yer verdiğimiz öneriye ilişkin değerlendirme şu şekilde yapılabilir:
Her ne kadar Teklifi sunan milletvekilleri önerilen bu hükme geçici madde dese de, hatta cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın 16.11.2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçlarında mağdur ile failin evlenmesini kapsadığını, bunun dışında kalan cinsel istismar ve cinsel saldırı suçlarına etki etmeyeceğini, hatta bu düzenlemenin bir af değil hükmün açıklanmasının geri bırakılması veya hüküm verilmişse cezanın infazının ertelenmesi olarak düşünüldüğünü söyleseler de, önerilen düzenlemenin bir örtülü af olup, cinsel istismar suçlarını işlemeyi hedefleyenleri cesaretlendireceği, bu suçları önleme ve caydırıcılıkta etkisizleşmenin artacağı, çıkarılan suç istatistiklerinde sürekli artış gösteren cinsel içerikli suçların daha fazla işlenmesine hizmet etme riskinin olduğu gerçeğini bertaraf etmeyecektir.
Önemle belirtmek isteriz ki kanunlar; toplum ve bireyin ihtiyaçları için vardır. Kanun koyucu toplumun ve insanın ihtiyaçlarını dikkate almak suretiyle kanun düzenler. Temsili demokraside kanun, egemenlik sahibi milletin idare yetkisini parlamentoya bir irade olarak yansıtan halkın temsilcileri vasıtasıyla çıkarılan, memleketi, toplumu idare eden kurallardır. “Kanun” adını verdiğimiz hukuk kuralları sürekli değiştirilmez. Kanunla belirlenen amaç, özellikle de suç ve ceza siyaseti, sübjektif saiklere göre değişkenlik göstermez. Belki kanun koyucu, bu geçici madde hükmü ile bazı sorunları aşmak isteyebilir.
Teklif sahibi vekillere göre yalnızca, cinsel istismara uğrayan çocuklardan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene maruz kalmayan çocuk mağdurlar ile bu suçların faillerinin evlenmesi kapsama alınmıştır. Bu yaklaşım doğru değildir. Şöyle ki; Kanun sistematiğimizde, onbeş yaşını tamamlamamış çocuğun uğradığı cinsel istismardan dolayı cebir, şiddet, tehdit veya hileye maruz kaldığı varsayılır. Bu nedenle, bu Teklifin suça konu fiilin işlendiği tarih itibariyle onbeş yaşını doldurmamış veya bitirmiş olup da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar yönünden cebir, şiddet, tehdit, hile veya başka bir neden olup olmadığına bakılmaksızın kabulü mümkün değildir. Eylem tarihi itibariyle onbeş yaşını doldurmayan veya onbeş yaşını doldurmakla birlikte eylem tarihi itibariyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocukların mağdur olduğu cinsel istismar suçu yönünden affın kabulü hiçbir şekilde mümkün değildir. Onbeş yaşını bitiren çocuklar yönünden ise, zaten rızai cinsel münasebete kanun koyucu TCK m.104’de ayrı suç tanımı yapmıştır.
TCK m.104/1’e göre;
“Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
Tüm bunlar dikkate alındığında; Teklifte bulunan vekillerin çocukta onbeş yaş sınırını dahi dikkate almaksızın, tüm çocuklar yönünden eylem tarihinden sonra geldikleri yaş da dikkate alınarak, mağdur ile fail arasında vuku bulacak evlenmenin cezadan kurtuluş yolu olarak önermesi, kanun koyucunun cinsel istismar suçları ile benimsediği “hukuki yarar” kıstası açısından da kabul edilemez. Bu düzenleme geçici de olsa, cinsel istismar ve benzer cinsel içerikli başka suçların artışına yol açar, yani beklenen faydadan çok toplum ve özellikle kadın ve çocuklara, yani bireye zarar verir. Sonuç olarak, kanun koyucunun anlık düzenlemelerden vazgeçmesi gerekir.
Bu geçici hükmün çıkarılmasının doğru olduğuna dair destekleyici açıklamaya göre; bu hükümle amaçlananın aile mağduru olan çocukları korumak olduğu ve cinsel istismar suçlarından dolayı bu tür dört bin civarında insanın cezaevinde olduğu, bu geçici düzenlemenin çıkarılmaması halinde cezalandırma politikasından beklenen faydadan çok ailesine kavuşamayan çocuklar bakımından mağduriyet yaşanacağı ve bu mağduriyetin katlanarak artacağı ileri sürülmektedir. Bu gerekçenin kabulü de mümkün değildir. Çünkü dört bin kişinin veya mağduriyet yaşadığı söylenen bir kısım çocukların ailelerine kavuşturulması maksadıyla, kanun koyucunun cinsel istismar suçlarını düzenleme politikasından vazgeçmesi beklenemeyeceği gibi, kabul de edilemez. Burada kanun koyucu, cinsel istismar suçunun kabulü ile korunan hukuki yararı dikkate almak, bu suç ve cezası ile şimdi çıkarılması düşünülen geçici af maddesi arasında dengeyi, yararı ve zararı gözetip hesaplamak zorundadır. İşte bu denge, geçici madde hükmü çıkarıldığı takdirde, zaten artış gösteren cinsel dokunulmazlığa karşı suçların daha fazla artmasına yol açacaktır.
Kanaatimizce, cinsel dokunulmazlığa karşı suçların net, kesin, yasaklayıcı ve koruyucu hükümler taşıması gerekir. Kanun koyucunun 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun düzenlenmesinde taşıdığı mantık ve izlediği amaç da, kişilere karşı suçlar kapsamında kabul ettiği cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda bireyin hürriyetinin korunmasıdır. “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlıklı Anayasa m.41/4’e göre; “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır”. Dolayısıyla Devletin, çocukları korumak konusunda pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Anayasanın bu hükmü gözardı edilerek yapılan hiçbir yasal düzenleme hukuka uygunluk taşımayacak ve Devletin çocuğu koruma yükümlülüğünü ihlal etmesi anlamına gelecektir.
Son söz;
Türk Hukuku’nun en önemli sorunlarından birisi yasal düzenlemeler değil, bu düzenlemelerin ne şekilde tatbik edildiğidir. Önerilen fıkranın toplumda oluşturduğu haklı endişenin kaynağı da budur. Bir çocuğun evlilik iradesi olup olamayacağı, bu iradenin doğruluğunun nasıl tespit edileceği, çocuğun baskı altında olup olmadığı, açıkladığı iradenin anlam ve sonuçlarını idrak edip etmediği, cinsel istismara maruz kalan çocukta meydana gelen travmanın evlilikle katlanarak artıp artmayacağı gibi sosyolojik değerlendirmelerin Türkiye gerçekleri gözönünde bulundurularak ve titizlikle yapılması gerekir.
Teklife katılmadığımızı açıkça belirtmekle birlikte, hangi nedenle 16.11.2016 tarihi esas alınarak bu düzenlemenin önerildiği de ayrı bir sorundur. Teklifin kabulü halinde, 17.11.2016 ve sonraki tarihlerde işlenen cinsel istismar suçlarının faillerinin de “adalet” ve “eşitlik” ileri sürülerek bazı beklenti ve talepleri olabilecektir. Bu durumun, geçici nitelik taşıyan Teklifin genişletilmesine sebebiyet verebileceği de unutulmamalıdır.
Ayrıca, hükümde yer alan “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesindeki koşullara bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” ibaresi hukuk tekniği açısından sakıncalı olup, mutlak şekilde gözden geçirilmelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yasal şartların yok sayılması anlamına gelen bu tür bir önerinin kabulü, HAGB müessesesinin özüne zarar verir.
Önerilen fıkranın son cümlesinde yer verilen fail hakkında HAGB kararı verilmesi veya ceza infazının ertelenmesi halinde, suça azmettiren veya işlenişine yardım edenler hakkında kamu davasının düşmesine veya infazın ortadan kaldırılmasına karar verilmesinin hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığını, bu önerinin “cezaların şahsiliği” prensibini açıkça ihlal ettiğini, sosyal sorunların getirdiği hukuki değişiklik ihtiyacının hukuki temelden tümü ile yoksun şekilde ve Ceza Hukukunun evrensel ilke ve esaslarına aykırı olarak giderilmeye çalışılmasının izahı olmadığını önemle ifade etmek isteriz.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
