Felsefenin en eski sorularından olan adalet ve yasaya ilişkin soruları sorma ve yanıtlama biçimi,  yaşamımızın her alanını her daim etkiler. İçinde bulunduğumuz dönem, bu tartışma ve soruları anlamamız için kendisini şekillendiren bu soruların tartışılmasını gerekli kılmaktadır. Her şeyi belirleme, biçimlendirme tutkusuyla dolu bir “modernizm”in arkasından gelen çağ, düşünüş biçimlerimiz ve siyasi yaklaşımlarımızdaki belirlemelerin, kimlik sınırlandırmalarının tuzaklarına düşmekten kaçınmasını zorunlu kılmaktadır. Hukukçu, diğer tüm tartışmaları bir kenara bırakırsak, gerçek anlamda hukuka ve adalete ulaşmaya çalışan uygulayıcıdır. “Elindekiyle yetinmeye zorunlu pratisyenler” olmaktan kaçınmak şarttır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası, kişilerin cinsel dokunulmazlığı ihlal eden fiillerini, “kişisel değerlere yönelik tecavüzler” olarak öngörmektedir. Bu bağlamda, cinsel dokunulmazlığı ihlal eden fiiller, Türk Ceza Yasası’nın “özel hükümler”e ilişkin “ikinci kitabı”nın “kişilere karşı suçlar”ı cezalandıran “ikinci kısmı”nın “altıncı bölümü”nde yaptırım altına alınmıştır. Yasada, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, dört ana suç tipi halinde, “cinsel saldırı”, “çocukların cinsel istismarı”, “reşit olmayanla cinsel ilişki” ve “cinsel taciz” başlıkları ile düzenleme bulmuştur.

Burada yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değer, “kişilerin cinsel dokunulmazlığı”dır. “Cinsel dokunulmazlık”, kişilik dokunulmazlığının bir parçası olmak hasebiyle, hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. Kişiler, gerek maddi gerekse manevi tamlıklarını etkileyebilecek cinsel saldırılara karşı koruma ve güvence altında olmadıkça, gerçek anlamda özgür sayılamazlar. Zira, cinsel dokunulmazlığa yönelik işlenen fiiller, kişilerin onurunu ihlal etmektedir. Yasa-koyucu, bu nedenle, en geniş haliyle bu tür ihlalleri yaptırım altına almaya çalışmıştır.

Cinsel dokunulmazlık, kişilere karşı cinsel davranışların gerçekleştirilmesiyle ihlâl edilir. Cinsel davranışlar ise, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen hareketleri ifade eder. Buna göre, Yasa’da yer alan suçlarla, cinsel amaçla veya cinsel arzuları tatmine yönelik gerçekleştirilen saldırılar yaptırım altına alınmıştır. Yasa-koyucu, cinsel dokunulmazlık aleyhine işlenen suçları, cinsel davranışların vücut bütünlüğünü ihlal edip etmemesi kriterinden yola çıkarak düzenlemiş bulunmaktadır.

Uygulamada, yasa-koyucudan ve hukuk-dışı lobilerin yarattığı kaostan, zaman zaman da uygulayıcılardan kaynaklı büyük bir belirsizlik ve karmaşa hali yaşanmaktadır. Sonuç olarak da, böylesine ciddi ve önemli bir olguya ilişkin haksız yargılamalar söz konusu olabilmekte, yapılan yargılama bile kişilerin masumiyet karinelerini ihlal etmeye yeterli olabilmektedir.

Öncelikli sorun, yasada yer verilmiş olan “ruh veya beden sağlığının bozulması” kavramından kaynaklanmaktadır. Uygulamada, işlenmiş bir fiil olup olmadığı veya bir fiil işlendiyse hakkında şikâyette bulunulan kimse tarafından işlenip işlenmediği bile yeterli ve gerekli ölçüde araştırılmaksızın, “ruh ve beden sağlığı” yönünden araştırmaya girişilmekte ve çoğunlukla da bu araştırma, ehil olmayan kimse ya da kurumlarca yürütülmektedir.  Gerçekten  işlenmiş bir cinsel suçun, mağdurun ruh sağlığı üzerinde, “incinme” etkisi göstermesi, kaçınılmaz bir sonuçtur. Bu doğal ve olağan etkilerin temel normla karşılanması beklenir. “Ruh veya beden sağlığının bozulması” gibi geniş, muğlâk ve belirsiz tanıma sahip bir kavram, Türk Ceza Yasası’nda, cinsel suçlar bakımından, ağırlatıcı neden yapılmıştır. Yargı organlarına verilen cezalandırma yetkisinin, evrensel ve nesnel sınıflandırma aygıtlarına tabi tutulmadan, “ruh veya beden sağlığının bozulması” başlığı altında, “ağırlatıcı neden” sayılarak kullanılmasının ve /veya bu kavramın yargılamanın sonucunu etkileyecek tek etken kabul edilmesinin,  suçta ve cezada  yasallık ilkesine aykırı olduğu, hukuken şüphe götürmemektedir ve bu durumun, sayısız mağduriyete yol açtığı da açıkça görülmektedir. 

“Temel norm” ve “ağırlatıcı neden” arasındaki ayırımı, “suçta ve cezada yasallık ilkesi”yle bağdaşmayacak ölçülerde belirsiz hale getiren, genel nitelikteki “ruh veya beden sağlığının bozulması” kavramı, açık ve kesin bir tanıma kavuşturulamadığı sürece ve ehil kimseler eliyle bu hususa ilişkin inceleme yapılıp sonuca varılmadığı sürece,  eşitliğe aykırı  uygulamalar ve gereksiz tartışmalar, haksız hükümler, gündemden düşmeyecektir. 

Öncelikle, ortada işlenmiş bir fiil olup olmadığı tartışılmalı, bu hususa ilişkin her türlü şüpheden yoksun kesin ve inandırıcı nitelikte somut kanıtlar ortaya  konabilmişse, işlenen fiilin kim tarafından işlendiği tespit edilmeli ve ardından ortaya çıkan (veya çıkartılan) mağdurun, konuşma ve davranış özelliklerini, kişisel yorumunu da katarak gözleyen ve bunlardan sonuç çıkartan uzman bir hekim, raporunu, gözlem, tespit ve tanıların dayanaklarını içerecek ve denetime olanak tanıyacak açıklıkta ve ayrıntıda düzenlemeli, mağdurda görülen ve fiilden kaynaklanan belirtiler, önceden nesnel evrensel ölçütlere tabi tutulmuş olmalıdır. Diğer hemen hemen tüm suç tiplerinde olduğu gibi, cinsel suçlarda da, kavramların, genel ve geniş kapsamlı bir tanıma sahip olması, uygulamada, çok önemli sorunlara neden olmaktadır.

Sıklıkla görülen cinsel istismar ve saldırı suçlarına yönelik yapılan yargılamalarda, incinme ve sarsıntı nedenlerinin kaynağına inilmediği ve “mağdur”un geçmişine yönelik öykünün alınmadığı, anlık bir “ruh ve beden sağlığı araştırması” ile yetinildiği, yaşanan bir gerçektir. Temel hükmün,  incinme ve sarsıntının ortaya çıkardığı doğal ve kaçınılmaz etkileri kapsaması gerekir. Yani, “sağlığın bozulması” durumuna dayalı ceza artışının, “ağır ve sürekli sağlık yitimi” hallerine özgülenmesi ve suçla ilişkili olmasının kesin kanıtlarla ölçülebilir olması, daha doğru bir yaklaşım gibi görünmektedir. Aksi halde, haksız ceza verilmesi, aynı suça farklı ceza verilmesi veya farklı neticeli suçlara eşit cezalar verilmesi gibi, adalete aykırı uygulamaların önü açılmış olacaktır. Zira; bu olumsuz durumla, uygulamada, sıkça karşılaşılmaktadır. 

Stres bozukluğu belirtilerinin, incinme ve sarsıntı kaynağı sayılan cinsel davranışla etkileşimden sonra değil, iddia edilen olayın öncesinde veya olayın aile, çevre ve adli makamlara yansımasından itibaren görülmeye başlaması gibi, uygun nedensellik bağını tartışılır kılan bir durum bile “çok ciddi ve saygın” olarak kabul gören raporlarda tamamen göz ardı edilmektedir.

Ruh ve beden sağlığının bozulduğuna dair hiçbir olumsuz görünüm arz etmeyen “mağdur”un, (“olay”ın, kendisine, “tekrar tekrar” yaşatılması sonucunu doğuracak biçimde ve /veya yaşamadığı bir olayı kendisini etkileyecek derecede yaşadığı hissine kapılacak biçimde) çok sayıda muayeneye tabi tutulması, stres bozukluğu ortaya çıkmasına,  stres bozukluğunun fiilden bağımsız şekilde oluşmasına veya  ağırlaşmasına yol açabilecektir.
 
Her yargılamada, kapsamı belirsiz ve genel artış nedeninin gerçekleştiği iddiası, zamanla bütün hukuki ayrımları ve ölçütleri önemsiz kılacak; temel norm, yerini “ağırlaştırıcı neden”e bırakacak, her somut olguda, ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tartışmalar, yargılama sürecini çıkmaza sürükleyecek ve hukukun dışına çıkılacaktır. Günümüzde, cinsel suçlara ilişkin yargılamalar, “hukuki” olmaktan uzaklaşıp, “sansasyonel” ve “medyatik” düzeylerde yorumlanmakta; insan hakkı ihlallerine yol açmaktadır. Bu hususa ilişkin kesin ölçüt ve kavramların bulunmayıp, sözgelimi “beyan”la yetinilmesi, haksız ve hukuka aykırı “mağdur” ve “sanık”lar yaratmaktadır.

Literatürde, WHO (World Health Organisation - Dünya Sağlık Örgütü) tarafından sağlık, sadece “hasta veya sakat olmamak” değil, “bedenen, ruhen ve sosyal yönlerden tam bir iyilik hali” şeklinde tanımlanmıştır. Buna rağmen, ruh sağlığı hakkında çok sayıda karmaşık ve görece unsurun bileşimiyle anlamlandırılabileceği yönünde evrensel nitelikte genel bir kabul söz konusudur. Tıp biliminin en karmaşık ve esnek dallarından biri durumundaki psikiyatrinin bile içtenlikle ortaya koyduğu kavramlara ilişkin tanımlama sorunlarının, ceza ve yargılama hukukunda, ne kadar özenli davranmayı zorunlu kıldığı ve buna rağmen, bu hususa ilişkin, nasıl özensiz yaklaşımlar gösterildiği açıktır.

Henüz ortada işlenmiş bir suç olup olmadığı bile belli değilken ve yeterli-gerekli araştırma-soruşturma süreci tamamlanmadan başlanan yargılamalar, bu hususa ilişkin temel sorunu teşkil etmektedir.


Bir ceza normunun kıyasa veya geniş yoruma ihtiyaç göstermesi ya da yasa-dışı bir genel düzenleyici işlemle (mesela bir kararname veya genelgeyle) yaratılması, “suçta ve cezada yasallık ilkesi”nin çiğnenmesi anlamı taşımaktadır.
 
Tanımı konusunda bile uzlaşıya varılamamış “ruh sağlığı” kavramını, cezayı  artıran bir neden yapmak, hukuken kabul edilemeyeceği gibi, akılla izah edilebilecek bir düşünce tarzı da değildir.
 
Ruh ve beden sağlığı ile ilgili araştırmanın “kemikteki kırık, yara, gebelik, düşük, patolojik hastalık ve fiziksel zorlama izleri gibi tartışmasız bir kesinlikte saptanacağı ve ölçüleceği tezi” aşırı iddialı ve tutarsızdır. Ayrıca, fail ve fiil dışındaki (mağdurun fiilden önceki sağlık yapısı, soruşturma ve kovuşturma makamları ile olan etkileşim, ailenin, çevrenin ve medyanın olaya dair özel yaklaşımı vb unsurlar) diğer etkilerin ayırımının yapılabilmesinin zorluğu da başka bir gerçektir.

Ruh ve beden sağlığına yönelik yapılan inceleme ve değerlendirmelerin, yeterli kesinlikte netice vermemesi, fiil ve /veya fail araştırmasına girişilmemesi ve buna rağmen, bu neticelerden yola çıkarak fevkalade uzun hapis cezalarının uygulanması, adalete duyulan güveni örselemekte ve telafisi olanaklı olmayan ihlallere yol açmaktadır.
 
Uygulamada yaşanan “hekim kanaati”nin, yargılamada tartışılabilir ve aksi kanıtlanabilir olmaktan uzak bir soyut gerçeklik olarak hükme doğrudan esas alınması, engizisyon türü uygulamalara yol açmaktadır. Genellikle, henüz bir fiil olup olmadığı bile saptanmadan böylesine ciddi bir yargılama yapılması, ciddi ihlaller yaratmaktadır.

Bu hususa ilişkin gelinen nokta, hukuki bir süreç olmayıp, başkaca unsurların güdümünde olduğu kesinlik taşıyan bir nokta olmaktadır. Burada, pek çok örnekte, “kişilerin lekelenmeme hakkı”nın saldırıya uğradığı, “fail” konumuna sürüklenen bazı kimselerin büyük mağduriyetler yaşadıkları, vicdanen rahatsız edici düzeye gelmektedir.

Dünyadaki diğer modern hukuk sistemleri göz önüne alınarak, derhal, yasa-koyucu harekete geçmeli ve bu hususa ilişkin nesnel ve evrensel düzenlemeler yapılmalı; hukuk-dışı odakların hukuka müdahale etmeleri derhal engellenmelidir. Aksi takdirde, yasa, düzenlemeler ve uygulayıcılar eşliğinde, engizisyon uygulamaları, hakkaniyetten ve adaletten uzak uygulamalar yaratmak suretiyle, daha şiddetli mağduriyetler yaratmaya devam edecek ve güven duygusu büyük oranda örselenecektir.

Adalet yasanın, hesabın, kuralın ve kararın ötesinde ve ancak tekillikte ortaya çıkabilir. Fakat, yasalar, adil olmak zorundadır ve aynı zamanda bir genelliğin ve kararın sonucu olmak zorundadır. Mesela, Kafka’nın taşralı adamının ona “hayır” diyen, onu engelleyen yasa ile kapıcı vasıtasıyla karşılaştığını söyleyebiliriz. Adamın karşılaşamadığı, ulaşamadığı şey adalettir. Yani, sadece, kendisi için ve tek bir sefer /tek bir durum için sahip olduğu hakkı verebilecek olan! Geneli, yasayı tetikleyen tekildir; fakat, tekil, onda asla bütünüyle ortaya çıkamaz. Öyleyse hiçbir yasa bütünüyle adil olamaz(!)

Derrida’ya göre; “..açmaz ‘bir yol olmayan’dır; kilitlenmedir. Bu nedenle, açmazın tam anlamıyla bir deneyimi de olamaz. Ancak, açmazın olanaksız bu deneyimi olmaksızın, adalet de söz konusu olamaz. Adalet ‘olanaksızın’ bir deneyimidir. Yapısı bir açmaz deneyimi olmayan bir adalet talebinin haklı bir adalet çağrısı olma şansı da hiçbir şekilde yoktur!..”

(Bu köşe yazısı, sayın Av. Ömer Ediz YORAZ tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)