Bu yazımızda; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesi, çifte (mükerrer) değerlendirme yasağı kapsamında ele alınacaktır.

Genel Değerlendirme

TCK m.61/1 uyarınca ceza belirlenirken hakimin değerlendirmesi gereken hususlar 7 başlık altında sayılmıştır. Bu hükme göre;

“(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Gözönünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler”.

Yazımızın esas konusu çifte değerlendirme yasağı ise TCK m. 61/3 uyarınca tanımlanmıştır. Bu hükme göre; “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulmaz”. Esasında çifte değerlendirme yasağı, suçun oluşabilmesi için gerekli unsurlar veya kanun hükmü gereği uygulanması gereken cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenlerin cezanın belirlenmesi sırasında iki kez gerekçe gösterilememesini ifade etmektedir. Bir örnek üzerinden açıklamak gerekirse; tasarlamanın nitelikli unsur teşkil ettiği kasten öldürme suçunda, tasarlama, kastın yoğunluğuna esas alınmamalıdır. Ancak tasarlamanın somut olayda sübuta ermediği hallerde, failin kastının yoğunluğunu ortaya koyan ve sebat halini gösteren haller suçun temel şeklini tayinde dikkate alınabilir.

1- Çifte Değerlendirme Yasağının Mülga 765 Sayılı TCK ile 5237 Sayılı TCK Bakımından Karşılaştırılması

Çifte değerlendirme yasağı hakkında eski kanun yeni kanun karşılaştırması yapacak olursak; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlükte olduğu 1990 senesinden önce, temel ceza belirlenirken dikkate alınması gereken herhangi bir düzenlemeye gidilmemiştir. Bu döneme ilişkin hakime yol göstermek adına Yüksek Ceza Genel Kurulu asgari ve azami sınırlar içinde temel ceza belirlenirken hakime ışık tutmak amacıyla İtalyan Ceza Kanunu’ndan faydalanmıştır[1]. Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 18.06.1984 tarihli, 1984/3-104 E. ve 1984/230 K. sayılı kararında; “Kanunumuz istisnai haller dışında sabit bir ceza belirtmeyip, aşağı ve yukarı basamaklı cezalar sistemini kabul ederek, aşağı ve yukarı sınırlar içinde cezayı belirlemek yetkisini hakime tanımak suretiyle suç, ceza ve suçlu kişi arasında uygun dengeyi sağlamayı amaçlamıştır. İki sınır arasındaki somut olayda uygulayacağı ceza miktarını belirlerken, hakimin hangi esasları gözönünde bulunduracağı 647 sayılı Kanunun 5. madde 2. fıkrasında gösterilen para cezalarının tayini hakkındaki hüküm müstesna, kanunda gösterilmiş değildir. Buna karşılık bazı kanunlarda ve özellikle İtalyan Ceza Kanunu, takdir hakkını kullanan hakimin, cezayı belirlerken gözönünde tutacağı esasları tespit etmiştir. Bu Kanunun 133. maddesine göre, hakimin; fiilin niteliği, nevi, vasıtaları, konusu, işlenişi, zamanı ve yeri ile diğer vasıflarından suçtan zarar görene verilen zararın veya yaratılan tehlikenin ağırlığından ve kastın yoğunluğu ile taksirin derecesinden anlaşılan, suçun ağırlığını ve suç saikleriyle, suçlunun mizacından, suçlunun adli geçmişi ile genel olarak suçtan önceki yaşayış tarzından, suçla birlikte ve sonraki tavır ve hareketlerinden, nihayet kişisel, ailevi ve sosyal hayat şartlarından anlaşılacak cürmi ehliyetini nazara alarak aşağı ve yukarı sınırlar içerisinde takdir yetkisini kullanır. Kanunumuzda böyle bir hüküm bulunmamakla beraber aynı ölçülerin gözönünde tutulduğu suç ile suçlunun kişiliğinin takdir yetkisinin kullanılmasında rehberlik ettiği Yargıtay içtihatlarından anlaşılmaktadır.” şeklinde hüküm kurarak, hakimin cezayı tayinde gözönünde bulundurması gereken esasları kaleme almıştır. Ardından 765 sayılı TCK’da değişikliğe gidilmiş ve temel cezanın belirlenmesi bakımından 765 sayılı TCK m.29’a, “Suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, kastın veya taksirin yoğunluğu, zararın veya tehlikenin ağırlığı, suçun sebep ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu ile fiilden sonraki davranışları, fiilin diğer özellikleri gibi hususlar” hükmü eklenmiştir. Hüküm incelendiğinde, hakime geniş bir takdir yetkisi verildiği görülmektedir. Özellikle getirilen bu düzenlemenin son kısmında yer alan “gibi hususlar” ibaresi “kanunilik” ilkesi tahtında eleştirilmelidir. Her ne kadar doktrinde[2] hakimin keyfi şekilde davranabileceği anlamına gelmeyeceği savunulmuşsa da, “hukuki öngörülebilirlik” ve “kanunilik” ilkeleri tahtında; cezayı tayin bakımından ister bilinçli ister bilinçsiz bırakılmış bu boşluk, devletin cezalandırma yetkisinin sınırlarını muğlak hale getirdiğinden ceza kanunlarının güvence işlevini yerine getirmesine zarar verdiği kanaatindeyiz. Kanun koyucu da sözkonusu ibarenin açık keyfiliğin önünü açtığını, sözkonusu hükmün “kanunilik” ilkesine aykırılığını fark etmiş olacak ki, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddede değişikliğe gitmiştir. Bu değişiklikte; “Hakim, somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, gözönünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlemeye gidilerek, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ölçütler sınırlı sayıda sayılmıştır. Bu bakımdan 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK arasındaki farklılık ele alınacak olursa; 765 sayılı kanunda “gibi hususlar” ibaresi kullanılarak, cezanın belirlenmesi konusunda herhangi bir sınırlama öngörülmemişken, 5237 sayılı TCK m.61’de sınırlı sayıda sayılmıştır. Ayrıca 765 sayılı TCK m.29 uyarınca; “failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı” da temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmakta iken, yeni kanun sonrası bu ibarelerin TCK m.62 kapsamına alınması bu hususların yalnızca sanık lehine kullanılabilmesini öngörüp, 765 sayılı TCK’nın oluşturduğu mükerrer değerlendirmenin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Bu doğrultuda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girdikten sonra Yargıtay da görüşünü değiştirmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 19.06.2007 tarihli, 2017/10108 E. ve 2007/152 K. sayılı kararında; “Diğer yönden bu tip suçlara taviz verilmemesi yönündeki gerekçe, yasal olmadığı gibi, uyuşturucu satıcılarının okul önlerini mesken tuttuklarına ilişkin genel gerekçe de, somut olayda böyle bir saptamanın bulunmaması karşısında cezaların bireyselleştirilmesi ilkesine de aykırıdır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

2- Çifte Değerlendirme Yasağı Kapsamında Karşılaşılan Örnekler

Çifte değerlendirme yasağı kapsamına giren ve sanık lehine olacak şekilde hatalı tatbik edilen bazı durumlar da uygulamada karşımıza çıkmaktadır. Buna ilişkin bir örnek verilmesi gerekirse; bazı etkin pişmanlık hükümlerinin tatbik edildiği hallerde, aynı hususun temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaması gerekmektedir. Örneğin; TCK m.168 uyarınca düzenlenen ve “hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas (…)” suçları bakımından failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak sanık tarafından meydana gelen zararın giderilmesi TCK m.61 uyarınca temel cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulduktan sonra, aynı sebeple etkin pişmanlık hükümleri tatbik edilerek cezanın indirilmesi çifte değerlendirme yasağına aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle, sanık tarafından meydana gelen zararın giderilmesi temel cezanın belirlenmesinde gözönüne alınmamalıdır. Buna ek olarak, sanığın meydana gelen zararı etkin pişmanlık kapsamında gidermesi halinde TCK m.168 uyarınca indirim yapılacağından, yine zararın giderilmesi, sanığın suçtan sonraki davranışları çerçevesinde değerlendirilerek takdiri indirim nedeni sayılırsa, bu da çifte değerlendirme yasağına aykırılık teşkil edecektir.

Çifte değerlendirme yasağı; TCK m.150’de yağma suçu yönünden öngörülen daha az cezayı gerektiren hal ile buna gerekçe edilen hukuki ilişkiye dayanan alacağın haksız tahrik indirimine konu edilmesinde de karşımıza çıkmaktadır. Buna göre; “Daha az cezayı gerektiren hal” başlıklı TCK m.150/1’de yağma suçunun unsuru olarak başvurulan tehdit veya cebrin, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla kullanılması halinde sadece tehdit veya kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin tatbik edilebileceği düzenlenmiş olup, hukuki ilişkiye dayanan alacak gerekçe gösterilerek, hem TCK m.150/1 uyarınca daha az cezayı gerektiren halin gözetilmesi ve hem de TCK m.29 uyarınca haksız tahrik indiriminin uygulanması mümkün değildir. Çünkü bu durumda; aynı sebep iki defa değerlendirilerek indirime gidilmiş olacağından, mükerrer değerlendirme yasağının ihlal edildiğinden bahsedilecektir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 09.05.2022 tarihli, 2022/2276 E. ve 2022/3400 K. sayılı kararında; “(…) sanığın eylemini hukuki alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirdiğinin kabulü ile haksız tahrik hükmü uygulanmış ise suç konusu eylemin 5237 sayılı Kanun’un 150nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan, yağma suçunun daha az cezayı gerektiren özel bir hali olarak müstakil düzenlemeye sahip bir suçu oluşturduğu, bu itibarla suç vasfının özelliğini teşkil eden hususun aynı zamanda haksız tahrik teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır.” ifadesine yer verilmiştir.

Yeri gelmişken; Yargıtay’ın hukuki ihtilafların haksız tahrik sebebi yapılamayacağına ilişkin birçok kararı ve ifadesi bulunmakla birlikte, bu gerekçe ile haksız tahrik indirimi uyguladığı kararları da bulunmaktadır. Yazının konusunu teşkil etmese de; hukuki ihtilafların haksız tahrik sebebi kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin kesin bir kural koymanın mümkün olmadığını, böyle bir kuralın maddi hakikate ve adalet ulaşmaya engel teşkil edeceğini, her somut olayın kendi şartlarına göre karara varılması gerektiğini ifade etmek isteriz.

Çifte değerlendirme yasağı kapsamında nazara alınması gereken bir diğer husus, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda olası kast ve bilinçli taksir hallerine ilişkin temel ceza belirlenirken nasıl hareket edilmesi gerektiği sorununa ilişkindir. Suçun olası kastla işlenmesi halinde temel ceza belirlenirken, TCK m.21/2 tatbiki ile 1/3’den 1/2’ye kadar indirim yapılması ve suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde ise, TCK m.22/3 adi taksire göre belirlenecek ceza üzerinden 1/3’den 1/2’ye kadar artırım yapılması gerekir. Hakim; yargılamanın sonunda cezayı tayin ederken, olası kast ve bilinçli taksire ilişkin hususları TCK m.61/2 uyarınca değerlendirmeye almalıdır. Bu husus, hem m.61/1’de ve hem de m.61/2 bakımından dikkate alınırsa mükerrer cezalandırma yasağının ihlali gündeme gelecektir.

Çifte değerlendirme yasağının gündeme geldiği bir başka örnekse; TCK m.86 uyarınca düzenlenen kasten yaralama suçlarında karşımıza çıkmaktadır. Bir somut olay üzerinden örnek vermek gerekirse; suçun işlenmesinde kullanılan kesici madde ile mağdurun yüzünde sabit iz (çehrede sabit eser) meydana geldiği durumlarda, suçun silahla işlenmesi  ve yüzde sabit iz meydana gelmesi nedenleri dikkate alınarak, sanığın takdiren ve teşdiden 2 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, böylece 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngören TCK m.86/1’in tatbikini 2 yıl hapis cezasından başlattığı, ardından sanığın fiili silahla gerçekleştirdiğinden bahisle, TCK m.86/3-e’den hareketle cezanın yarı oranında artırılarak sanığın 3 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, ardından yine kasten yaralama fiilinin mağdurun yüzünde sabit ize yol açtığından bahisle, bu defa da sanığın cezasının TCK m.87/1-c gereğince bir kat artırarak neticeten 6 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı inceleme konusu yapılacak olursa; esasında temel cezanın belirlenmesi konusunda mahkemenin TCK m.61/1-e uyarınca suçun silahla işlenmesi, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı gerekçesi ile takdiren ve teşdiden alt hadden uzaklaştığı, ardından TCK m.86/3-e ve 87/1-c ile nitelikli haller yönünden artırıma gidildiği dikkate alındığında, mahkemenin nitelikli hal kapsamına giren hususları temel cezanın belirlenmesi kapsamında da ele alarak çifte değerlendirme yasağını ihlal ettiği görülmektedir.

Netice olarak; suçun nitelikli hallerinde sayılan hususların, temel cezanın belirlenmesi sırasında nazara alınmaması gerekirken, aynı gerekçe iki kez kullanılarak sanık aleyhine hatalı hükümler tesis edildiği görülmektedir. Özellikle Yargıtay denetiminden geçmeyen cezalar bakımından bu hususun sıklıkla gözden kaçırıldığı, istinaf mahkemelerinin de iş yoğunlukları nazara alındığında, çifte değerlendirme yasağının ihlal edilmemesi adına yerel mahkemelerin hüküm kurarken bu hususa da özellikle dikkat etmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Taner Akıncı

Av. Eren Polat Kutlu

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

------------------

[1] Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 20, Sayı 2, Yıl 2012, Erdal Yerdelen, s.112

[2] EREM Faruk, (1946), “Cezayı Azaltıcı Takdiri Nedenler”, AHFM, C.III, S. 2,3,4, s. 1159