Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu m.51 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.29’da düzenlenen haksız tahrik, ceza sorumluluğunu azaltan neden olarak öngörülmüştür. Haksız tahrik, mülga 765 sayılı Kanunda hafif veya ağır olmak üzere iki şekilde düzenlenmekte iken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu ayırım kaldırılmıştır. İki düzenlemenin ortak yanı, haksız bir eylemin doğurduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında kalınarak suçun işlenmesi halinde, failin cezasından tahrik nedeniyle indirim yapılmasıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 29. maddesine göre, tahriki oluşturan fiilin somut olayın koşullarına göre değerlendirilmesi hakim tarafından yapılarak, sanığın iradesine olan etkisi nazara alınıp, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen bir oranda indirim yapılması gerekmektedir. Mahkeme bu indirimi, Türk Ceza Kanunu’nun 61. maddesinin 5. fıkrasına göre belirlenen ceza üzerinden yapacaktır.

Haksız tahrik, haksız fiil yönü ile hemzamanlık taşımaya bir etki-tepki hali olması bakımından TCK m.25/1’de hukuka uygunluk sebebi sayılan meşru savunmadan ayrılır. Meşru savunma, bir hakka yapılan saldırıyı defetmek zorunluluğu altında orantılı savunmayı öngördüğü halde, haksız tahrikte haksız saldırıya duyulan tepkiden dolayı işlenen suç vardır. Meşru savunmada haksız fiil suç sayılmazken, haksız tahrikte icra edilen fiil suç sayılır. İlkinde cezasızlık, ikincisinde haksız fiilin ağırlığına ve gösterilen tepki ile orantılı şekilde faile verilen cezadan indirime gidilir.

Şartları ve unsurları itibariyle birbirinden farklı müesseseler olan meşru savunma ve haksız tahrik müesseselerinde temel farklılık, meşru savunma halinde bulunan failin, saldırıyı defetmek amacıyla hareket etmesi, haksız tahrikte ise haksız bir fiilin yol açtığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesidir.

Meşru savunma halinde, haksız bir saldırıya karşı o an için savunma mecburiyetinde kalındığı halde, haksız tahrikte, meydana gelen haksız saldırının karşısında savunma mecburiyeti olmadan, sadece haksız fiilin fail üzerinde meydana getirdiği öfke veya üzüntüye duyulan tepkiyle suç işlenmektedir.

Bir düşünceye göre iki durumda da suç oluşmaktadır. Meşru savunmada, işlenen fiilin hukuka uygunluk sebebiyle faile ceza verilmemesi, yani bir cezasızlık hali gündeme gelmektedir. Meşru savunmanın bu şekilde tanımlanan hukuki nitelendirilmesine katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Meşru savunma bir cezasızlık hali olmayıp, suçun dört unsurundan birisi olan “hukuka aykırılık” unsurunun gerçekleşmediği durumda, fiil suç sayılmayacak ve suç sayılmayan fiilden dolayı da faile ceza verilemeyecektir. Çünkü suçun unsurlarından birisi oluşmadığında, somut olaya konu fiili suç olarak nitelendirmek de mümkün değildir. Meşru savunma, bu yönü ile haksız tahrikten ayrılır. Haksız tahrikte, tahrike konu fiil suç olmaya devam etmekte, fakat failin cezasında bir haklı nedenle indirime gidildiği halde, meşru müdafaada, savunmaya konu fiil suç teşkil etmemektedir.

İki farklı müessesenin bazı maddi vakıalarda, özellikle kavgada karıştırılmasının nedeni de, gerek meşru savunma halinde ve gerekse haksız tahrik halinde bir haksızlığa tepkinin bulunmasıdır. Bu açıdandır ki meşru savunma şartlarının oluşmadığı durumda, kişiye karşı yapılan saldırının haksızlık oluşturduğu düşünüldüğünde, meşru savunma yerine haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilecektir. Yeter ki fail, tahrikin meydana gelmesine kendi kusuru ile sebebiyet vermemiş olsun.

Haksız tahrik, failin haksız bir fiilin yol açtığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında gerçekleşen karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil olmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhi durumun tepkisi olmalı, işlenen suç ile haksız tahrik arasında illiyet bağı olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır[1].

Kanaatimizce, haksız fiil teşkil eden eylemin hukuka aykırılık unsurunu barındırması şarttır. Fiilin haksızlık niteliği değerlendirilirken elbette somut olayın şartları değerlendirilmelidir. Ancak toplumda hoş karşılanmayan, ahlak ya da adaba aykırı her davranışın hukuka aykırı olmayacağı, yani “haksız fiil” sayılmayacağı da gözönünde bulundurulmalıdır. Bu sebeple, yaşanılan çevrede uygun görülmeyen, ancak hukuka aykırı olmayan bir davranışın, somut olayın özellikleri değerlendirildiğinde, fail için haksız fiil niteliği taşıdığından bahisle haksız tahrik müessesesinin tatbikine imkan verdiği şeklindeki görüşe katılmak mümkün değildir. Bu görüşün kabulü, haksız tahrik hükümlerinin hukuka aykırı hareket etmeyen bireye karşı işlenen suç hakkında da uygulanmasına imkan verir ki, haksız tahrik müessesesinin uygulama alanını aşırı derecede genişleten ve Kanunun lafzı ile kanun koyucunun amacına ters düşen bu yorumun kabulü mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.03.1990 gün, 1990/1-39 E. ve 1990/54 K. sayılı kararında[2], “Ölen ile yanındaki kadının bahçeler arasında aşıkane bir tavır içinde görülmeleri, sanıkların yaşadıkları çevrede hoş görülmeyebilirse de, bu davranışları doğrudan sanıklara veya yakınlarına yönelik haksız bir hareket oluşturmadığından, ancak takdiri tahfife yol açabilecek bir hususun, tahrik nedeni kabul edilerek, tahrik hükmünün uygulanması” bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Aynı sonuca ulaşmakla birlikte, kanaatimizce ahlak dışı davranışın doğrudan sanıklar veya yakınlarına yönelik olması anlamını taşıyan, “bu davranışları doğrudan sanıklara veya yakınlarına yönelik haksız bir hareket oluşturmadığından” ibaresi yerine, fiilin hukuka aykırılık unsuru içermediği, dolayısıyla haksız fiil olarak nitelendirilemeyeceği hususunun esas alınması daha isabetli olurdu.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.05.2004 gün, 2004/1-74 E. ve 2004/118 K. sayılı kararına konu olayda Yerel Mahkeme, sanığın reşit olmayan kızkardeşi ile kızkardeşin rızası ile kaçan ve cinsel ilişkiye giren maktul hakkında ceza kovuşturması başlatılarak tutuklama kararı verildiğini belirtip, maktulün bu eyleminin sanık lehine ağır tahrik olarak değil, maktulle ilgili yargılamanın henüz sonuçlanmamış olması nedeniyle ancak hafif olarak değerlendirilmesi ve buna göre bir uygulama yapılması gerektiğine hükmetmiştir. Ancak Karar, somut olayda ağır tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından bozulmuştur.

Yerel Mahkeme, “Haksız tahrik yasal indirim nedeni, haksız bir eylemin doğurduğu öfke ve elemin etkisi altında kalarak suç işlenmesi durumunda, faili harekete geçiren saikların (güdülerin) daha az vahim sayılması nedenine dayanmaktadır. Ancak çağdaş demokratik toplumların, içgüdüleri ile hareket eden bireyler yerine, eğitilmiş, yasalara saygılı ve özgür bireylerden oluştuklarının gözden uzak tutulmaması, eğitim ve yasalar tarafından öngörülen ceza tehdidi ile (cezanın caydırıcılık ilkesi ile) bastırılması gereken bazı içgüdülerin de indirim nedeni sayılmasının çağdaş ve demokratik toplum gerekleri ile bağdaşmayacağı gerçeğinin de haksız tahrik hükümleri uygulanırken gözönüne alınması bir zorunluluktur. Tersine bir uygulama, Devlet tarafından başlatılan ceza kovuşturması ve uygulanan en ağır yargılama tedbiri olan tutuklamayı yeterli görmeyerek, kendi adaletini kendi anlayışına göre gerçekleştiren sanığa ödül verme anlamını taşır.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu da üç müzakere sonucunda oyçokluğu ile Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar vermiştir.

Gerek 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu ve gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki fiili, hukuka aykırılık unsurunu barındırdığından, fail hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi açısından haksız fiildir.  Cinsel ilişkinin reşit bireyler arasında ve rızaya dayalı olarak gerçekleşmesi halinde, ortada hukuka aykırı, yani haksız bir fiil olmayacağından, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması da mümkün olamayacaktır.

Somut olayda haksız bir fiilin varlığı tespit edildikten sonra, yeterli ve geçerli gerekçe göstermek koşuluyla hakimin haksız tahrikin düzeyini takdir etmesi gerekmektedir. Hakim bu dereceyi belirlerken, haksız fiilin işleniş şekli, niteliği, zamanı, yöresel koşulları ve tahrik eden ile edilenin durumlarını dikkate almak zorundadır. Tüm bu koşullar dikkate alındıktan sonra, 29. maddede belirtilen alt ve üst sınırlar kapsamında hakim tarafından uygun görülen indirim miktarı tayin edilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.12.2009 gün, 2009/1-180 E. ve 2009/296 K. sayılı kararına göre, “Tahrik nedeniyle yapılacak indirim oranı belirlenirken; haksız fiilin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel koşulları ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi hususlar gözönüne alınıp değerlendirilmeli ve indirim oranı belirlenmelidir”.

Ayrıca, haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için, suç oluşturan fiilin haksız tahrik hükmü uygulanma ihtimali olan kişi tarafından kabul edilmesi gerekmez. Çünkü haksız tahrik hükümlerinin uygulanması, şahısla ilgili değil, fiille ilgili bir durumdur ve kabule bağlı tutulamaz. Türk Ceza Kanunu’nda da, kişinin haksız tahrik hükümlerinden faydalanabilmesi için suç oluşturan hareketi yaptığını kabul etmesi gerektiğine dair bir şart bulunmamaktadır. "Suçta ve cezada kanunilik" ilkesi uyarınca, kanunda bulunmayan bir şartın, haksız tahrik müessesesinin uygulanabilmesi açısından zorunlu bir unsur olarak aranması da hukuki dayanaktan yoksun olacaktır.  Anayasa m.13’e aykırı şekilde, kişi hak ve hürriyetleri aleyhine bir yorumun yasal dayanak olmaksızın yapılması mümkün değildir. Bu sebeple davaya bakan hakim, somut olayında haksız tahrik koşullarının oluşması halinde, sanık tarafından suç oluşturan fiilin kabulüne ihtiyaç duymaksızın haksız tahrik hükümlerini uygulamalıdır.

Belirtmeliyiz ki, haksız tahrik her ne kadar şahsa bağlı kanuni ceza azaltan bir neden olarak görülse de, tatbiki için failin suçu işlediğine kabule ve daha da önemlisi pişmanlık göstermesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Esas itibariyle haksız tahrik dolayısıyla yapılacak indirim, haksız tahrike konu haksız fiilin muhatabı olan kişiye uygulanabilir. Haksız fiilin suça katılan diğer kişileri etkilemediği durumda, haksız tahrikten kaynaklanan yasal indirimin bu kişilere uygulanabilmesi de mümkün olamayacaktır. Etkilediği durumda ise, yani suça iştirak edip de haksız tahrike konu haksız fiilden dolayı hiddet veya şiddetli eleme kapılan tüm faillerin cezasında, haksız tahrikin ağırlığına ve TCK m.29’da gösterilen orana göre indirimi gidilecektir. Aşağıda “suç örgütü” kapsamında değindiğimiz haksız tahrik kısmında bu konuya tekrar kısaca değinilecektir.

Haksız tahrike yol açan fiilin failin huzurunda veya ona yönelik olarak gerçekleştirilmesi şart değildir. Fiil faile yönelik olarak gerçekleştirilebileceği gibi, yakınlarına, tanıdıklarına, sevdiği kişilere veya tanımadığı üçüncü kişilere karşı da gerçekleştirilebilir. Yargıtay’ın bu konudaki müstakar içtihatları da aynı doğrultudadır.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 17.01.2011 gün, 2009-30305 E. ve 2011-174 K. sayılı kararında, “Haksız tahriki oluşturan fiilin mutlaka tepkide bulunan faile yöneltilmiş olmasının, yani tahrik fiiline maruz kalanın bizzat fail olmasının şart olmadığı, failden başkasına yöneltilen haksız bir fiilin de faili öfke veya elem durumuna sokabileceği oluş ve kabule göre, olay günü arkadaşı B ile tartışan ve B’nin üzerine elinde sopa olduğu halde yürüyen katılanın bu haksız hareketi üzerine, katılana yumrukla vuran sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekirken, sanığın sopa ile üzerine yürüme eyleminin mağduru olmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi …” bozma sebebi olarak değerlendirilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin, 07.04.1999 gün, 1999-3786 E. ve 1999-4655 K. sayılı kararında, “Kamu adına yayın yapan F Tv adlı Televizyon Kanalı’nın, olaydan bir gün önceki … haber programına yurtdışından telefonla katılan bir Siyasi Partinin Genel Başkanı hakkında iddialarda bulunan A'nın beyanlarını yayınlamasından sonra, 50-60 kişilik grupla adı geçen yayın kuruluşunun yayın stüdyosunun bulunduğu binanın önünde toplanıp içeriye giren sanıklar, girişten itibaren 3. kata kadar binadaki cam ve yayın araçlarını tahrip etmenin yanında, yine bu sanıklardan M ve E'nin hamili oldukları ruhsatsız tabancalarla korku, kaygı ve paniğe yol açacak biçimde sağa sola ateş ettikleri dosyadaki kanıtlardan, bilgi ve belgelerden anlaşılmış, böylece Mahkemenin suçun kanıtlanmasına ve suç vasfının tayinine ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş, yayın kuruluşunun programına canlı katılan A'nın iddialarının doğrudan sanıkların şahsına yönelik olmaması ve sanıkların iddianın muhatabı olan Siyasi Parti Genel Başkanı ile de hiçbir yakınlık bağlarının bulunmaması karşısında, tebliğnamedeki sanıklar lehine tahrik hükümlerinin uygulanmasına yönelik bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir”.

Failin içinde bulunduğu öfke veya şiddetli elem hali, tahriki oluşturan haksız fiilin sonucu olmalı, yani tahriki teşkil eden fiil ile failin sübjektif durumu arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. “Fail tahrik edilmese idi, suçu işlemeyecekti” sonucuna varıldığında, failde oluşan hiddet veya şiddetli elem ile işlediği suç arasında nedensellik bağı var demektir[3].

Bir başka ifadeyle suç, faildeki hiddet veya şiddetli elemin neticesi olarak işlenmelidir. Ancak uygulamada, haksız fiilin varlığının tespit edilmesi halinde, fail hakkında deyim yerinde ise “otomatik” olarak haksız tahrik hükümleri uygulanmaktadır. Kanaatimizce bu uygulama hatalıdır, çünkü haksız tahrik müessesesinin temelinde, yaşadığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi ile suç işleyen bireyin bu psikolojik durumunun kusurluluğunu azalttığı düşüncesi vardır. Bu sebeple, haksız fiilin varlığı halinde dahi suçun, bu haksız fiil neticesinde ortaya çıkan hiddet veya şiddetli elemin tesiri altında işlendiği tespit edilmeden, yani aradaki nedensellik bağı kurulmadan haksız tahrik hükümlerinin uygulanması yanlıştır. Sanığın işlediği suç haksız fiilin yol açtığı hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle değil, eski bir husumete, öç almaya, duymuş olduğu kine veya başka sebeplere dayanıyor ise, işlenen suç ile haksız hareket arasında bir nedensellik bağının olduğu söylenemez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 11.05.2010 gün, 2010/1-56 E. ve 2010-111 K. sayılı kararına göre, “Sanıkların, insan öldürme eylemini, maktul ile anneleri N. arasındaki cinsel birliktelik nedeniyle gerçekleştirdikleri, sanıkların anneleri ile maktul arasındaki ilişkiyi namus sorunu sayarak, ailenin namus ve şerefini kurtarmak saiki ile maktulü öldürdükleri ve eylemlerinin TCY'nın 82/1-k maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanıkların annesi olan tanık N.'ın yetişkin ve dul bir kadın olması, maktul ile aralarında bir yakınlaşmanın olmasının hukuki bakımdan haksız bir eylem olarak nitelendirilemeyeceği, diğer yönden her ikisi de yetişkin olan, tanık N. ile maktulün, dış dünyaya yansıyan, sanıkları toplum önünde küçük düşürecek nitelikte bir davranışlarının da bulunmadığı, sanıkların dahi savunmalarında bu yönde bir iddiada bulunmadıkları, yine sanık savunmalarına göre, olay öncesinde maktul ile konuştuklarında, maktulün, tanık N. ile aralarında bir ilişki olduğunu da kabul etmediği, maktulden kaynaklanan ve sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirir bir haksız eylemin de bulunmadığı nazara alındığında, ailenin namus ve şerefini kurtarmak saiki ile maktulü öldüren sanıklar hakkında tahrik hükümlerinin uygulanması olanaksız olup, yerel mahkemece, maktulden kaynaklanan herhangi bir haksız eylem bulunmadığı halde, yalnızca sanıkların şiddetli elemin etkisi altında eylemlerini gerçekleştirdiklerinin kabulü ile sanıklar yararına haksız tahrik hükümlerinin uygulanması ve suç niteliğinin hatalı belirlenmesi isabetsiz ve Yasaya aykırıdır”.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 04.05.2010 gün, 2008-7521 E. ve 2010-3262 K. sayılı kararında, “Sanık K’nın abisi B’yi öldüren mağdur E’nin, sanıkların tamamının bulunduğu İnfaz Kurumuna sevk edildiği, sanık K'nin aynı Cezaevinde olduğunu bildiğinden, Cezaevi İdaresine dilekçe vererek başka bir cezaevine sevkini istediği, olay tarihinde Cezaevi İkinci Müdürünün sanık K’yı çağırarak mağdur ile aralarındaki husumeti sorduğu, sanık K’nın mağdurun dilekçesini masa üstünde görerek mağdurun hangi koğuşta bulunduğunu öğrendiği, sanığın koğuşuna döner dönmez aynı koğuşta tutuklu ve hükümlü olarak kalan diğer sanıklarla birlikte buzdolabı raf tellerinden şiş hazırladıkları, aynı gün sanık G’nin hasta numarası yaparak infaz koruma memurlarının koğuş kapısını açmasını sağladığı ve bunun üzerine diğer sanıkların koğuştan dışarı çıktıkları, sanık C'nin kendi koğuşunun bulunduğu koridorda, sanık F'nin diğer koğuşunun bulunduğu koridorda bekleyen görevlilerin olaya müdahale etmesini engelledikleri, sanıklar K, Ö, Z ve H'nın ise mağdurun bulunduğu koğuşa girerek, mağdura ellerindeki şişlerle vurmaya başladıkları ve koridora kaçan mağduru şişlemeye devam ettikleri sırada, Cezaevi görevlilerinin müdahalesi ile sanıkların eylemine son verdikleri olayda; önceki olayın öldüreninin öldürülmesinin kan gütme saikini oluşturmayacağı ve eylemin, sanık K'nın abisi B’yi öldüreni tahrik altında öldürme suçuna teşebbüs oluşturduğu anlaşılmakla, sanık K hakkında 5237 sayılı TCK. nun 81/1, 35, 29. maddeleri gereğince uygulama yapılması gerektiği düşünülmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması …” bozma sebebi sayılmıştır.

Haksız tahrikin neden olduğu öfke veya şiddetli elemin ne kadar süre devam edeceği konusunda belirli bir zaman dilimi gösterilemez[4]. Hiddet veya şiddetli elemin etkisi devam ettiği sürece, işlenen suç bakımından haksız tahrik indiriminin uygulanabileceğini kabul etmek gerekir. Bu bakımdan, her somut olayın koşulları dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir[5].

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.05.2004 gün, 2004/174 E. ve 2004/118 K. sayılı kararında, “Tepki suçunda tahrik hükmünün uygulanabilmesi bakımından önem taşıyan husus, failin suçu önceki haksız davranışın doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi altında işleyip işlemediğidir. Mağdurdan gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hallerde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gereklidir.” ibaresine yer verilmiştir.

Hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında işlenen suçun, haksız fiili gerçekleştiren kişinin zararına işlenmesi gerekir. Haksız fiili gerçekleştirmemiş veya buna iştirak etmemiş ilgisiz üçüncü bir kişiye karşı suç işlendiğinde, haksız tahrik hükümleri uygulanamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün, 2008/1-2 E. ve 2008/42 K. sayılı kararında, “… O'dan kaynaklanan haksız hareketler nedeniyle Z’nin öldürülmesi olayında, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için, haksız hareketin bizzat maktulden gelmesi ve bizzat sanığa yönelmesi gereklidir. Olayımız açısından bakıldığında; eğer Z'nin tam bir eylem birliği içerisinde O'nun yanında hareket ettiği ve karşı tarafa yönelik taarruzda bulunduğu ispatlanabilse idi, o takdirde O'nun ya da Z'nin içinde bulunduğu grubun toplu hareketleri nedeniyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün olabilirdi. Oysa dosya kapsamı, maktule Z'nin ne O ile birlikte, ne de müstakilen sanıklara karşı olay öncesinde veya olay sırasında haksız bir eylemde bulunduğunu kabule müsait değildir. Bu itibarla, hedefte sapmadan söz edilemeyecek olan olayda, maktulden kaynaklanan ve sanıklara yönelen herhangi bir haksız hareket tespit edilemediğinden, sanıklar hakkında haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmaksızın 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarından en lehe sonuç doğuranı ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması hukuka aykırı bulunduğundan ...” bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, haksız hareketin bizzat maktulden gelmesi gerektiğini ifade etse de, somut olayın özelliklerini dikkate almak suretiyle haksız fiilin bizzat sanığa yönelmesine de yer vermiştir. Haksız fiil, bizzat sanığın şahsına yönelik olabileceği gibi, değer verdiği bir kişiye veya insani amaçla tanımadığı birisine yapılan haksız saldırıyla da ilgilidir. Sanık, bu hallerde de haksız fiilin neden olduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi ile suç işleyebilir. Ayrıca belirtmeliyiz ki, bizzat haksız tahrike yol açan kişiye yönelik tepki gösterilebileceği gibi, haksız fiile azmettirene, haksız fiilin gerçekleşmesine neden olan veya haksız fiil üzerinde hakimiyet ve kontrolü olan şahsa karşı, haksız tahrikin etkisi ile işlenebilir.
 
Haksız fiilin bizzat mağdur tarafından gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. “Dolaylı tahrik” adi ile bilinen bu durumda, haksız fiilin ve faildeki hiddet veya şiddetli elemin mağdur tarafından değil de, mağdurun bir başka kişiyi kullanması suretiyle meydana getirilmesinin de mümkün olacağı ifade edilmektedir[6].

Belirtmeliyiz ki, gerek mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda ve gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, suça tahriki teşkil eden eylemin, haksız fiili gerçekleştiren kimseye karşı işlenmesi ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay kararları, suçun haksız fiil failine karşı işlenmesi gerektiği yönündedir. Kanaatimizce, haksız fiil sayılan eylemin, suç örgütü yapılanmalarında olduğu gibi, örgüt yöneticisi tarafından üyeye verilen bir talimat neticesinde gerçekleştiği ya da kişinin başka bir kimseyi haksız fiil sayılan eylemi gerçekleştirmeye azmettirdiği durumlarda farklı sonuçlar ortaya çıkabilecektir. Örneğin A’nın, B’yi azmettirmesi sonucunda C’nin akrabası D’yi öldürmeye teşebbüs etmesi neticesinde C’nin, A’ya karşı suç işlemesi durumunda haksız fiilin şartları oluşabilecektir. Çünkü burada C’ye karşı suç işleyen A ve B, iştirak iradesi içerisinde hareket etmektedirler, yani haksız eylem bu iki kişinin eylemleri neticesinde ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple D’nin, A veya B’ye karşı suç teşkil eden bir fiil işlemesi durumunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması daha isabetli olacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.11.2011 gün, 2011/1-123 E. ve 2011/229 K. sayılı kararında, “Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin koşulların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle, müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik koşulları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik koşulları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.” ibaresine yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.06.1983 gün, 1983/1-43 E. ve 1983/275 K. sayılı kararına göre, “Mağdur haksızdır. Haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir. Haksız fiilin failin yakını bir kimseye veya failce yakın sayılan bir kişiye veya faile tamamen yabancı bir şahsa karşı işlenmiş olabilir. ... Failde, hiddet veya şiddetli elem oluşturan tahrik fiilinin hedefi çok geniş bir mana taşımaktadır. Tahrik fiili, niteliği itibariyle sürekli hiddet veya eleme neden olabilir. Suçun tahrikten hemen sonra işlenmesi zorunluluğu yoktur; zira failde, haksız tahrikin sebep olduğu hiddetin veya şiddetli elemin etkisi sürebilir”.

Suç örgütü üyesinin, örgüt yöneticisinin talimatı ile bir başka suç örgütünün yöneticisini ya da üyesini öldürmesi veya yaralaması durumunda, ikinci örgütün yöneticisinin ve üyesinin, haksız fiili iştirak halinde gerçekleştiren örgüt yöneticisi (azmettiren) veya üyesine (fail) karşı suç işlemesi sonucunda haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır.

Belirtmeliyiz ki, haksız fiil teşkil eden eylemin faile yöneltilmesi zorunlu olmadığından, bir suç örgütü yöneticisinin, örgüt üyesine karşı suç işlenmesi durumunda hiddet veya şiddetli elem altında olması mümkündür. Bu sebeple, örgüt yöneticisinin başka bir örgüt üyesini azmettirerek, haksız fiili gerçekleştiren diğer örgütün yöneticisi veya üyesine karşı suç işlemesi halinde, kimlerin haksız tahrik hükümlerinden yararlanacağı hususunu değerlendirmek gerekir. Kanaatimizce, haksız fiilin diğer örgütün yöneticisi ve üyesi tarafından iştirak halinde gerçekleştirildiği durumda, bu kişilere karşı suç işleyen örgüt yöneticisi hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanabilir.

Bu suçu yöneticinin azmettirmesi neticesinde işleyen örgüt üyesinin haksız tahrik hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı hususu net değildir. Yargıtay tarafından da benimsenen baskın görüşe göre, azmettiren hakkında geçerli olan haksız tahrik müessesesinden suçu işleyen kişi yararlanamaz.

Azmettirme sonucu suçu işleyen örgüt üyesinin, haksız fiil sebebiyle hiddet veya şiddetli elem altında olması ve suçu bu psikolojik durum içerisinde işlemesi halinde ise haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına engel bir hüküm yoktur. Özellikle akrabalardan oluşan suç örgütlerinde, gerek azmettiren konumunda olan yöneticinin ve gerekse fail olan örgüt üyesinin, akrabaları olan bireylere karşı gerçekleştirilen haksız fiilden etkilenmeleri mümkündür. Bu sebeple, her somut olayın özellikleri gözönünde bulundurulmak suretiyle haksız tahrik müessesesinin şartlarının oluşup oluşmadığına karar verilmelidir.

Özellikle suç örgütleri arasındaki bu gibi olaylar başta olmak üzere, haksız tahrik hükmünün tartışıldığı her olayda, suçun haksız fiil ile meydana gelen hiddet veya şiddetli elemin tesiri altında işlendiğinin belirlenmesi, yani nedensellik bağının varlığının tespiti gerekir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mahmut Can Şenyurt

 (Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www.hukukihaber.netsitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)

[1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.06.2012 gün, 2012/1-560 E. ve 2012/227 K. sayılı kararı.

[2] Karar için bkz. Erhan Günay, Haksız Tahrik, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2009, sahife 17.

[3] Sulhi DÖNMEZER – Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, c: 1, Yeniden Gözden Geçirilmiş Onbirinci Bası, s.357; Timur DEMİRBAŞ, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Altıncı Bası, Seçkin Yayıncılık, s. 407.

[4] Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, c:1, Adalet Yayınları, Ankara, 2010, s.737.

[5] Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen – Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 2009, s. 550; Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukuku, Beşinci Bası, Beta Yayınevi, s. 438-439; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Onuncu Bası, s. 377.

[6] Zeynel Temel Kangal, Türk Ceza Hukuku’nda Haksız Tahrik, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 14, sayı: 3-4, Aralık 2010,sahife 50.