CEZA MUHAKEMESİNDE GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HÂL KAVRAMI VE UYGULAMASI

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun pek çok maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramına yer verilmiştir. Bu kavramın daha çok koruma tedbirleri açısından kullanıldığını görmekteyiz. Özellikle hâkim tarafından yapılması gereken işlemlerin bazı hallerde hâkim dışındaki özneler tarafından da yerine getirilebilmesi için bu kavramın işin içine sokulduğunu söyleyebiliriz.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği veya işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunan hâllerde başvurulması gerekmektedir.[1]

Bundan başka, bazı işlemlerin yapılmasının aciliyet gerektirdiği hallerde gerçekte yetkili olmayan soruşturma ve kovuşturma öznelerinin işlemleri yapabilmesi açısından yine bu kavramdan yararlanıldığını söyleyebiliriz.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı tanımlanmıştır.

Adli arama açısından

Bu yasal düzenlemeye göre; adli arama açısından gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi olasılığının bulunduğu ve gerektiğinde hâkimden karar almak için zaman bulunmaması hâlini ifade etmektedir.

Önleme aramaları açısından

Önleme aramaları açısından gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir.

Gecikmede sakınca bulunması kavramı, delillerin karartılması endişesi, şüpheli veya sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hâkime başvurmak için ortaya çıkabilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi veya imkânsız hâle getirmesi halini ifade etmektedir.

Yani bu halde hâkimden karar alınması için geçecek zamanın beklenmesini mümkün kılmayan acele bir durumdan bahsedilmektedir.

Öğretideki görüşler

Bir görüşe göre gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, derhal işlem yapılmadığı takdirde, suçun delillerinin ortadan kaybolması ihtimalinin doğması hâlini ifade etmektedir[2]

Hem öğretide hem de uygulamada aramanın kural olarak hâkim kararıyla yapılabileceği konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Öğretide bazı yazarlar, yasal düzenlemenin kademeli olarak başka mercilere de arama kararı verme yetkisini tanıdığını, buna göre gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcının yazılı emri ile de arama yapılabileceğini dile getirmektedirler.[3]

Öğretide; gecikmesinde sakınca bulunmayan bir hâlde Cumhuriyet savcısının emriyle arama yapılması hukuka aykırı olduğu yönünde görüşler bulunmaktadır.[4]

Öğretide bazı görüş sahipleri, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcı ve kolluğa arama yapabilme yetkisi tanıyan hükmün, her ne kadar belli bir ihtiyacı karşılasa da son derece dikkatli ve titiz kullanılması gerektiğini, aksi bir durumda yasanın getirdiği bu düzenleme ile hukuk devleti ilkesinin ihlal edilebileceğini ifade etmektedirler.[5]

Bu görüş sahiplerinin endişesine neden olan unsurlar şunlardır:

1) Arama bir yargı kararından önce temel hak ve hürriyetleri askıya alan bir koruma tedbiridir.

2) Gecikmede sakınca terimi son derece geniş ve müphem ifadesiyle her zaman kötüye kullanmaya elverişli gözükmektedir.

3) Aslında her arama için gecikmede tehlike olduğu söylenebilir.

Bu görüş sahipleri, yukarıda belirtilen hususların varlığını öne sürerek, hâkimlerin bu tür kararları özenli bir şekilde denetlemeleri gerektiğini ifade etmektedirler.[6]

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işlemler

Yetkili olmayan mahkemenin gerekli işlemleri yapması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 21. Maddesinin birinci fıkrasına göre; bir hâkim veya mahkeme, yetkili olmasa bile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, yargı çevresi içerisinde gerekli işlemleri yerine getirecektir.

Reddi istenen hâkimin yapabileceği işlemler

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 29. maddesinin birinci fıkrasında; reddi istenen hâkim, ret hakkında bir karar verilinceye kadar yalnız gecikmesinde sakınca olan işlemleri yapacağı hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 29. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; ret isteminin kabulüne karar verildiğinde, gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle yapılmış işlemler dışında, duruşmanın tekrarlanacağı ifade edilmektedir.

Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 30. maddesinin birinci fıkrasına göre; Hâkim, yasaklılığını gerektiren nedenlerden dolayı çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirmelidir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 30. maddesinin ikinci fıkrasına göre ise; Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenler göstererek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecektir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir. Bu durumda da Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 29 uncu madde hükmü uygulanacaktır. (CMK md. 30/3)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinde öngörülen hakimin çekinmesini gerektiren durumlarda, aynı Kanun'un 30. maddesinin 3. fıkrası yollamasıyla, 29. maddesi uyarınca, çekinmesi gereken hakim sadece gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapar, ancak, işin konusu hakkında karar veremez. Davadan çekinerek, aynı Kanun'un 30/1 ve 27. maddeleri uyarınca, görevli merciden bir başka hakimi davaya bakmakla görevlendirmesini istemesi gerekmektedir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK.nun 271/2. maddesinde yer alan "İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir." hükmünün, "itiraz yerinde görülürse, merci aynı zamanda yerinde gördüğü itiraz konusu hakkında da karar verir" biçiminde anlaşılması gerekir.[7]

Tanıkların dinlenmesi

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 52. maddesinin ikinci fıkrasına göre; Tanıklar, kovuşturma evresine kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan veya kimliğin belirlenmesine ilişkin hâllerde birbirleri ile ve şüpheli ile yüzleştirilebilirler.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 52/2. maddesi gereğince yüzleştirme işleminin kural olarak kovuşturma aşamasında yapılması gerekir. Ancak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde soruşturma aşamasında da yapılabilir. Bu nedenle yüzleştirilmesinde gecikmesinde sakınca bulunan bir halin söz konusu olmadığı dosya kapsamından anlaşılmış ise sadece bu nedenle iddianamenin iadesine karar verilemez.[8]

Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 75. maddesinin[9] birinci fıkrasına göre; Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir.[10]

Özellikle suç üstü halinin varlığı ve gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında yapılan elkoyma ve şüphelilerin vücudundan örnek alınması işlemlerinin Cumhuriyet savcısına 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 127 ve 75. maddeleri ile tanınmış yetkiler olduğu gözden kaçırılmamalıdır.[11]

Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller artık kullanılamaz.

Diğer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 76. Maddesinin birinci fıkrasına göre; bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir.

Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.

Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için birinci fıkra hükmüne göre karar alınmasına gerek yoktur.[12]

Keşif

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 83. Maddesinin birinci fıkrasına göre; Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 83. maddesi hükmüne göre; suçun sübutuna etki edecek nitelikte teknik incelemeyi içeren bilirkişi raporunun yargılama aşamasında hakim tarafından alınması yasa gereğidir. Bu nedenle bu husus nedeniyle düzenlenen iddianamenin iadesine karar verilemez.[13]

Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90. maddesinin ikinci fıkrasına göre; Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

Gece yapılacak arama

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. maddesinin ikinci fıkrasına göre; Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmayacaktır. Yani aynı yasal düzenlemenin birinci fıkrasında yer alan “Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.” hükmü geçerli olmayacaktır.

Arama kararı

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin[14] birinci fıkrasına göre; Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.[15]

Arama işlemi derhâl yapılmadığında sonradan yapılması imkânsız veya anlamsız hâle gelecekse veya arama işlemi ile belirlenen hedeflere ulaşılması fazlasıyla güçleşecekse, gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığı gündeme gelecektir.

Örneğin; şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi veya delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun kabul edilecektir.[16]

Gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunmadığı durumlarda Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacaktır. Ayrıca arama sonucunda elde edilen delil veya deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olarak işlem görecektir.

Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hâle getirmesi söz konusu olmayacaktır.[17]

Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı arama emrinin görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine uygun olması

Yargıtay, somut olayda şikâyet dilekçesinde yer alan beyan ve talepler de değerlendirilerek gecikmesinde sakınca bulunan hâlin varlığının kabulü ile "derhâl" ibaresi de kullanılmak suretiyle yazılı arama verilmiş olmasının, arama işleminin derhâl yapılmaması durumunda suça konu ayakkabıların sanıklar tarafından satılabileceği, kaçırılabileceği, gizlenebileceği veya yok edilebileceği ihtimali karşısında Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı arama emrinin görünüşte haklılık ve ölçülülük ilkelerine de uygun olduğunu, sanıklara atılı marka hakkına tecavüz suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğunu hüküm altına almıştır.[18]

Önleme araması sırasında savcılıktan arama kararı talep edilmesi

Yargıtay, önleme araması kararına istinaden kollukça şüphe üzerine yapılan kaba üst aramaları esnasında şüphelilerin bulunduğu araçtan esrar kokusu geldiğinin fark edilmesi üzerine, araçta detaylı adli arama yapılması için kolluk tarafından Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal olduğu değerlendirilerek hakim kararı beklenmeksizin araçta arama yapılmasına ve ayrıca şüphelilerden kan veya idrar örneği alınmasına karar verildiği, Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılan arama sonucunda şüphelilerin içinde bulunduğu araçta esrar ele geçirilerek el konulduğu ve idrar örneklerinde yapılan tahlillerde de esrar tespit edildiği olayda, suç üstü halinin varlığı ve gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında yapılan arama, elkoyma ve şüphelilerin vücudundan örnek alınması işlemlerinin hukuka uygun olduğunu ifade etmiştir.[19]

Gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğunun açıkça gösterilmemesi

Yargıtay, Cumhuriyet Savcısından arama kararı talep edilmesini gerektirir nitelikte gecikmesinde sakınca bulunan hallerin neler olduğu açıkça gösterilmeden, Cumhuriyet Savcısı tarafından da gecikmesinde sakınca bulunan ve aciliyeti haklı kılan halin ne olduğu belirtilmeden arama kararı verilmesini hukuka aykırı bulmaktadır.[20]

Sanığa ait ikamette gece vakti yetkili makamın kararı olmadan arama yapılması

Yargıtay bir kararında, ikamette gece vakti arama yapılması için hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle de arama sonucunda bulunan kaçak sigaraları kabullenmeyen sanık açısından yasak delil niteliğinde olup aleyhine kullanılamayacağını hükme bağlamıştır.[21]

Arama kararı veya emri olmadan yapılan arama sonucu ele geçen delilin hükme esas alınamaması

Yargıtay, somut olayda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 116-117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" veya “yazılı adli arama emri” alınmadan yapılan arama neticesinde ele geçen maddelerin “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağına hükmetmiştir.[22]

Mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin savcı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmaması

Yargıtay, sanığa ait işyerinde sigara satışı yapıldığı bilgileri üzerine, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen arama kararı neticesinde suça konu kaçak sigaralar ele geçirildiği olayda, mesai saatleri içerisinde gecikmesinde sakınca bulunan halin nedeni belirtilmeksizin savcı tarafından verilmiş arama kararının usulüne uygun olmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğunu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceğini, Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağını ve bu gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.[23]

Elkoyma kararını verme yetkisi

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 127. maddesinin[24] birinci fıkrasına göre; Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

Örneğin; Emniyet Müdürlüğüne yapılan bir ihbarda, işlenen cinayette kullanılan silahların yerinin bildirildiğinden bahisle arama kararı talep edilmesi üzerine, ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamı nedeniyle derkenar havalesi ile arama izni verme yetkisinin kullanılmasının usul ve kanuna uygun olduğu söylenebilecektir. Bu durumda arama ve el koymanın mahkeme tarafından onaylanması gerekecektir.[25]

Postada elkoyma

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 129. maddesinin birinci fıkrasına göre; suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile el konulabilir.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin[26] birinci fıkrasına göre; bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.[27]

Mobil telefonun yerinin tespiti

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin beşinci fıkrasına[28] göre; Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

Mobil telefonun yerinin tespiti işleminin, iletişimin tespiti koruma tedbirinin özel bir şekli olduğunu ifade edebiliriz.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. Maddesinde katalog suçun varlığından bahsedilirken dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi akla gelmelidir. Bu yüzden tıpkı iletişimin tespitinde olduğu gibi, mobil telefonun yerinin tespitinde de katalog suçun varlığı gibi bir şart gerekmemektedir. Nitekim Yargıtay’ın bu yöndeki kararlarına şahit olmaktayız.[29]

Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi işlemi ise; “iletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini” ifade etmektedir.[30]

İletişimin (veya mobil telefonun yerinin) tespitinde, somut telefon numarası veya numaraları gündeme gelecektir. Bu telefon numaralarının sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur. Belli bir yer ve zaman diliminde iletişimde bulunan bütün numaralar işlemin konusunu oluşturmaktadır.

Soruşturulan suç, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan değil ise, hakim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemeyecektir.[31]

Telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasına[32] göre; Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.[33]

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde belirtilen suçlar[34] ile ilgili olarak dinleme yapılabilmektedir. Bu katolog suçlar dışındaki suçlarlar ilgili olarak iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyecektir.[35]

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. Maddesinin sekizinci fıkrasında belirlenen suçlarla ilgili olarak dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler uygulanabilecektir. Bu yasal düzenlemede belirtilen suçlar ve belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. (CMK 135/9)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince, iletişimin tespiti tedbiri hakim kararı gerektiren bir tedbirdir. İletişimin tespitine ilişkin tedbirin uygulanması, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. Maddesinin birinci fıkrası gereğince hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkündür. Ancak bu durumda, Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunması gerekmektedir. Bu talep konusunda da hakimin, kararını en geç yirmidört saat içinde vermesi zorunludur. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde, tedbirin Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılması gerekecektir.[36]

Teknik araçlarla izleme

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesinin[37] ikinci fıkrasına[38] göre; Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir..

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmaması halinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Şayet yapılan yargılama sonucunda mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmış olması halinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceğinden, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün olmayacaktır.[39]

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 161. maddesinin dokuzuncu fıkrasına[40] göre; seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.

Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 163. maddesinin birinci fıkrasına göre; suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir.

Cumhuriyet savcısının yeterli ve gerekli araştırmayı yapmasına karşın soruşturma aşamasının sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde verdiği takipsizlik kararına itiraz halinde en yakın ağır ceza mahkemesi başkanının itiraz konusunda bir karar verebilmesi için Cumhuriyet savcısının yaptığı araştırmanın yanında ayrıca bazı yeni araştırmaların da yapılmasına gerek görmesi mümkündür.

Bu gibi bir durumda itiraz konusunda karar verebilmek için, Cumhuriyet savcısının yaptığı soruşturma sonunda topladığı kanıtların dışında yapılması gerekli görülen ek araştırmanın bizzat başkan veya görevlendireceği sulh ceza hakimi tarafından yapılması zorunlu bir işlemdir.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/3. maddesinin birinci cümlesinin düzenlemesi bu tür durumlara işaret etmektedir.

Şayet Cumhuriyet savcısı tarafından ceza yargılamasının temel hedefi olan maddi gerçeğe ulaşma amacına yönelik olarak gerekli kanıtların toplanmadığı hatta buna teşebbüs bile edilmediği çok açık olarak anlaşılmakta, başka bir anlatımla soruşturma aşamasının tamamlanmadığı çok açık bir şekilde belirlenmekteyse, soruşturma aşaması Cumhuriyet savcısınca tamamlanmalıdır.

Bu durumun aksinin kabulü halinde, soruşturma aşamasının asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı varken istisnai yetkili olan sulh ceza hâkiminin soruşturmayı yapması gibi bir neticeye ulaşılacaktır. Bu durumunda Ceza Muhakemesi Kanunu'nun getirdiği sisteme ve yasanın amacına aykırı olacaktır.

Bundan başka, burada sadece yapılması zorunlu soruşturmanın Cumhuriyet savcısı tarafından hiç yapılmaması veya şeklen yapılanın olaya göre oldukça yetersiz ve yüzeysel kaldığının açıkça anlaşılması durumuna özgü olarak geçerli olabilecek istisnai bir durum olduğunun ayrıca dikkate alınması gerekmektedir.

Cumhuriyet savcısı, mahkemenin kararı üzerine soruşturma aşamasını tamamlayacak şekilde kanıtları toplayacak ve soruşturma aşamasının sonuna geldiğinde kanıtları değerlendirerek kamu davası açabilecek veya kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına veya kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verebilecektir.

Burada 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171/1 maddesinde düzenlenen takdir hakkını kullanarak takipsizlik kararı verebilmesi de mümkündür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 172/1. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda, bu yeni karar da 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173. maddesi kapsamında tekrar itiraza konu olabilecektir.[41]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)