657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun[1] 4/A maddesine göre, Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilen kişileri ifade eden bir kavramdır. Bu statüdeki kişiler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu uygulanmasında memur sayılmaktadır.

Kişilerin adli sicil kaydı ile adli sicil arşiv kaydının bulunduğunun tespit edilmesi halinde memur olarak atamasının yapılıp yapılamayacağı hususu bazen tartışmalara neden olabilmektedir.

Hapisten çevrilen adli para cezasının memuriyete engel olup olmadığı veya hangi tür mahkûmiyetlerin memuriyete engel olabileceği hususunu tespit edebilmek için konuya ilişkin mevzuatın değerlendirilmesi gerekmektedir.

Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel ve özel şartlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. Maddesinde ifade edilmiştir.[2]

MEMUR OLMA ŞARTLARI

A) GENEL ŞARTLAR:

1. Türk Vatandaşı olmak,

2. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak,

3. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 41 inci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak,

4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak,

5. Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından[3] mahkûm olmamak.[4]

6. Askerlik durumu itibariyle;

a) Askerlikle ilgisi bulunmamak,

b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak,

c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak,

7. 5237 sayılı TCK’nin 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek akıl hastalığı[5] bulunmamak.[6]

8. Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.[7]

B) ÖZEL ŞARTLAR:

1. Hizmet göreceği sınıf için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36 ve 41 inci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak,

2. Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların düzenlendiği 48 inci maddesine göre, bir kişinin devlet memuru olabilmesi ve memuriyet hayatına devam edebilmesi için burada ifade edilen koşullara sahip olması gerekir.

Ceza mahkumiyetinin memuriyete etkisi açısından önemli olan yasal düzenleme,  657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin "A) Genel Şartlar" başlıklı bölümünün beşinci fıkrasıdır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların düzenlendiği 48 inci maddesinin "A) Genel Şartlar" başlıklı bölümünün beşinci fıkrasında "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak." hükmüne yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemede, kasten işlenen bir suçtan dolayı (1) yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına çarptırılanlar ile verilen hapis cezasının süresine bakılmaksızın affa uğramış olsalar bile yukarıda sayılan nitelikteki suçlardan hüküm giymiş olanların devlet memuru olamayacakları ifade edilmiştir.

Ayrıca 657 Sayılı Kanun'un 98/b maddesinde ise, Devlet memurlarının, memurlukları sırasında memurluğa alınma şartlarından herhangi birini kaybetmeleri durumunda memurluklarının sona ereceği düzenlemesine yer verilmiştir.[8]

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun; "Süreli hapis cezası" başlıklı 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında, süreli hapis cezasının, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamayacağı ifade edilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun; "Süreli hapis cezası" başlıklı 49 uncu maddesinin ikinci fıkrasında "Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezası olarak tanımlanmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" başlıklı 50 nci maddesinin birinci fıkrasında "Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre seçenek yaptırımlara çevrilebilecektir.

Bu seçenek yaptırımlar şunlardır: Kısa süreli hapis cezası,

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir. (TCK md. 50/5)

Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi hâlinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhâl infaz edilir. Bu durumda, 5237 sayılı TCK’nin 50. Maddesinin beşinci fıkrası hükmü uygulanmayacaktır. (TCK md. 50/6)[9]

5237 sayılı TCK’nin "Belli haklan kullanmaktan yoksun bırakılma" başlıklı 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendinde "Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten yoksun bırakılacağı ifade edilmektedir.

5237 sayılı TCK’nin 53 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre; kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamayacaktır.

5237 sayılı TCK’nin 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasında "...Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar" hükmüne yer verilmiştir.

657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde geçen 'Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile' ifadesi; bu alt bentde süre (bir yıl veya daha fazla süreli) yönünden belirlenen hapis cezasına veya tür itibariyle sayılan suçlardan dolayı mahkûmiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile, mahkûmiyet kararı kalkmadığı için Devlet memurluğuna atama hakkını kazandırmamaktadır.

Bu nedenle nitelik kaybı nedeniyle kişinin memuriyete son verilmesi gerektirmektedir. Mahkûmiyetin ertelenmiş olması da bu durumu değiştirmeyecektir.[10]

657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi hükmü, bu hükümde belirlenen süreli hapis cezası veya türü belirtilen nitelikli suçlardan mahkûmiyet halinde, Devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisini süresiz olarak ortadan kaldırmaktadır.[11]

Görüldüğü üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesinde sayılan nitelikteki suçlar ve süreli hapis cezaları ile ilgili olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda farklı düzenlemelere yer verilmiş olup; 5237 sayılı Kanunda yer alan genel düzenlemenin aksine, Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 inci maddesi ile getirilen özel düzenleme ile; anılan bentte belirlenen süreli hapis cezası veya nevi sayılan suçlardan mahkumiyet halinde, cezanın infaz süresi veya ek süre tamamlanarak hak ve yetki yoksunluğu kalksa bile, mahkûmiyet kararı kalkmadığı için devlet memurluğuna atanma ve memuriyeti sürdürme hak ve yetkisi süresiz olarak ortadan kaldırılmış olacaktır.

Danıştay İdari Dava Dairelerinin anılan kararı ile de, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan nitelikli suçlardan mahkûmiyet halinde, memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kararı alınmış olsa dahi, devlet memuru olabilme koşulları yönünden ehliyetsizliğin süresiz devam edeceği belirtilmiştir.[12]

UYGULAMA

Nitelikli Suçlarda[13] Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrilmiş Ve Memnu Hakların İadesi Kararı Alınmış Olması Hali

Kişi hakkında verilen hapis cezası adli para cezasına çevrilmiş, memnu hakların iadesi kararı alınmış ve adli sicil kaydı silinmiş olsa dahi, işlemiş olduğu suçun 657 sayılı Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan nitelikli suçlar arasında yer alması halinde ataması yapılamayacaktır.

Nitelikli olmayan suçlarda Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrilmiş ve Memnu Hakların İadesi Kararı Alınmış Olması Hali

Kişinin işlemiş olduğu suçun, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan nitelikli suçlar arasında yer almaması halinde, adli para cezasına çevrilen hapis cezasının bir yıl olması ve kişi hakkında memnu hakların iadesi (yasaklanmış hakların geri verilmesi) kararı alınması kaydıyla ataması yapılabilecektir.

Nitelikli olmayan suçlarda Hapis Cezasının Adli Para Cezasına Çevrilen Cezanın bir yıldan az olması

Kişinin işlemiş olduğu suçun, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 inci maddesinde sayılan nitelikli suçlar arasında yer almaması ve adli para cezasına çevrilen hapis cezasının bir yıldan az olması halinde ataması yapılabilecektir.

Bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hali

5237 sayılı Kanunun 53/2. ve 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddelerinde yer alan hukuki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına alan ya da affa uğramış olsa bile bu maddede sayılan suçlardan mahkûm olanların artık hiç bir şekilde memuriyete atanması mümkün değildir.[14]

NİTELİKLİ SUÇLARIN İŞLENMESİ

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel ve özel şartların düzenlendiği 48 inci maddesinin 5. Fıkrasında belirtilen nitelikli suçlardan birinin işlenmesi halinde, ilgili öznenin memur olması mümkün değildir. Memur ise, görevine son verilmesi gerekmektedir.

Örneğin;
Danıştay, bir kararında idarece irtikâp suçundan mahkûmiyeti nedeniyle 657 sayılı Yasanın 48/5 ve 98/b. maddeleri uyarınca davacının görevine son verilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını ifade etmektedir.[15]

Kişinin göreve başladığı tarihte Devlet Memurluğuna giriş koşullarını taşımaması

Kişi, göreve başladığı tarihte Devlet Memurluğuna giriş koşullarını taşımıyorsa, bu durumun sonradan ortaya çıkması halinde, görevine son verme konusunda idarenin yetkisi bulunmaktadır. [16]

CEZANIN ERTELENMESİ HALİ

765 sayılı TCK Dönemi

Erteleme, mahkûmiyeti kaldırıcı sonucu nedeniyle, infazı aşan bir nitelik taşımaktadır.

765 sayılı TCK gereğince ertelenmiş bulunan bir mahkûmiyet hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca devlet memurunun görevine son verilemez.[17]

Diğer bir deyişle, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca tecil edilmiş bir mahkûmiyet kararı, Devlet memurluğuna alınmak için bir engel oluşturmamaktadır.[18] Bu nedenle halen Devlet memuru olan kişiler hakkında da 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca göreve son verme işlemi uygulanamayacaktır.

Fakat 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümleri uyarınca verilen mahkûmiyet kararı ertelenmiş olsa bile, denetim süresinin getirilen yükümlülüklere uygun ve iyi halli olarak geçirilmesi durumunda ceza infaz edilmiş sayılacağından, mahkûmiyete bağlanan hak yoksunlukları ortaya çıkacak ve 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesi uyarınca kasten işlenen bir suçtan dolayı 1 yıldan fazla hapis cezası alanlar, cezası ertelense dahi Devlet memuru olamayacağı gibi, hali hazırda Devlet memuru olanların anılan Kanun'un 98/b maddesi uyarınca görevlerine de son verilebilecektir.[19]

Belirtmek gerekir ki; 23.01.2008 günlü, 5728 Sayılı Kanun'un 317. maddesiyle, Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinde yer alan ''tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere'' ibaresi kanun metninden çıkarılmıştır.[20]

Başka bir söylemle, 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesindeki ''tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere'' ibaresi, 08/02/2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 317. maddesi ile çıkarılmış olsa da, yeni Türk Ceza Kanunu ile ertelenen mahkumiyet kararları neticesinde cezaların infaz edilmiş sayılması karşısında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun ile uygulanma kabiliyeti kalmamıştır.

Yani 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca ceza alan ve fakat yine aynı Kanun uyarınca cezası ertelenen devlet memurlarının, kasten işlediği bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle almış olduğu hapis cezası uyarınca, işlediği fiil tarihine ya da işlem tarihine bakılmaksızın, 657 sayılı Kanun'un 98/b maddesi uyarınca görevlerine son verilebilecektir.[21]

5237 sayılı TCK Dönemi

657 sayılı DMK’nin 48/A–5. maddesinde sayılan nitelikli suçları işleyen hükümlünün cezasının ertelenmiş olması veya bu cezaların süresinin memur olabilme ehliyetine etkisi yoktur. Bu nitelikli suçları işleyen kişiler, memur olamazlar. Memur iken böyle bir suç işlemiş iseler, görevlerine son verilecektir.

Fakat bu sayılan nitelikli suçlar dışında bir suç işlemiş ve cezası ertelenmiş olan bir kişinin memur olma ehliyeti, almış olduğu cezanın miktarına bakılmak suretiyle tespit edilmelidir.

Buna göre aldığı ceza bir yılın üstündeyse memur olma ehliyetini kaybetmiş olacaktır.

Ayrıca memur iken suç işlemiş ise, DMK’nın 98. maddesinin b fıkrasına göre görevine son verilecektir.

Aldığı ceza bir yılın altında ise hükümlü memur olma ehliyetini kaybetmeyecektir.

VERİLEN CEZALARIN TEK TEK DİKKATE ALINMASI

Kişi hakkında birden fazla mahkûmiyet varsa, her bir suç ve ceza ayrı ayrı dikkate alınacaktır. Burada cezaların toplanması suretiyle değerlendirme yapılamaz.

Örneğin; Kişi hakkında verilen hapis cezaları tek eylemden ötürü verilmiş olmayıp 4 ayrı eylem sonunda verilmiş ise, hapis cezaları idarece içtima ettirilmek suretiyle tesis edilen göreve son verme işlemi hukuka uygun olmayacaktır.[22]

YARGILAMANIN YENİLENMESİ HALİ

Kişi hakkında yapılan yargılama sonucu verilen cezanın, yeniden yapılan yargılama sonucu ortadan kaldırılarak kişinin beraatine karar verilmiş olması halinde, ortaya çıkan bu yeni hukuki durum sebebiyle kişinin görevine son verilmesine dair işlem hukuka uygun olmayacaktır.[23]

SUÇUN KASTEN İŞLENMESİ ŞARTI

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca, 1 yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olunması halinde, kişinin memurluğa alınmaması veya memuriyetinin sona erdirilebilmesi için, söz konusu mahkumiyetin kasten işlenen bir suçtan dolayı olması gerektiği açıktır.

Başka bir söylemle; 657 Sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesindeki koşulun ihlal edilebilmesi için "kasten işlenen bir suçtan dolayı" mahkum olması gerekir. Örneğin, kişinin "kasti aşan adam öldürme" suçundan dolayı 6 yıl 8 ay süreyle hapis cezası ile cezalandırılması karar verilmesi halinde, 657 Sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde yer alan "kasten işlenen bir suçtan dolayı" mahkûm olduğundan söz edilemeyecektir. Bu halde, kişi hakkında tesis edilen memuriyetinin sona erdirilmesi işlemi hukuka uygun olarak kabul edilemeyecektir.[24]

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI (HAGB)

HAGB kararına muhatap olan kişinin, kanun karşısında hiç suç işlememiş olduğu kabul edildiğinden, kişi memur olabilme ehliyetini koruyacaktır.[25]

657 sayılı DMK’nin 48/A-5 maddesinde sayılan suçlar bakımından da kanunla bir düzenlemeye gidilmediğinden dolayı bu suçlar sebebiyle yargılanmış ve HAGB kurumu uygulanmış kişiler açısından memuriyete dair herhangi bir sınırlama veya ehliyetsizlik söz konusu olmayacaktır.[26]

GENEL AF/ÖZEL AF

657 sayılı DMK’nin 48/A-5. Maddesinde tek tek sayılan suçlardan hüküm giyenler genel veya özel affa uğramış olsalar dahi memur olamazlar.

Bu yasal düzenlemede ifade edilen nitelikli suçlar dışında bir suçtan dolayı hüküm giymiş ve genel affa[27] uğramış olanlar memur olabilme ehliyetini kazanırlar.

Ancak özel affa uğramış olanların memur olabilmesi için memnu haklarının iade sağlanmış olmalı veya cezanın infaz süresinin tamamlanmış olması gerekir.[28] Yani bu durumda bihakkın tahliye tarihi gelmiş olmalıdır.

ADLİ SİCİL KAYDININ SİLİNMESİ

Adli Sicil Kanunu’na göre süresiz veya adli sicilden çıkarılamayan herhangi bir hüküm olmadığından dolayı herhangi bir suç işlemiş ve verilmiş olan cezası infaz edildikten sonra adli sicil kaydından çıkarılmış olan hükümlü memur olabilecektir.

Ancak 657 sayılı DMK’nin 48/A-5 maddesinin alt bendinde  sayılan nitelikli suçlar bakımından; adli sicil kaydının silinmiş olması memur olma ehliyetini geri getirmeyecektir.

Belirtmek gerekir ki, eski kanuna göre mahkûmiyet adli sicil kayıtlarından silindikten sonra bu kişilerin hükümlü olduklarının resmi belge ve kayıtlarla ortaya koyulamayacağı düşünülerek memur olma ehliyetinin canlandığı ifade edilmekteydi.

Ancak yeni Adli Sicil Kanunu; adli sicilden silinen kayıtların arşive alınacağını ve bunların kanunda belirtilen kişi ya da kurumlarca istenebileceğini ifade etmektedir.

Bu nedenle artık mahkûmiyetin resmi belge ve kayıtlarla ispatlanamaması durumu söz konusu olmayacaktır.

Yukarıda ifade edilen hususlar dikkate alındığında, yasal düzenlemede sayılı nitelikli suçlar bakımından adli sicil kaydının silinmesi memur olma yeteneğini geri getirmeyecektir.

Adli Sicil Kanununun ilgili maddesi uyarınca da arşive alınan kayıtların şartları oluştuğunda Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinecektir. Bu nedenle, mahkemelerin arşiv kaydının adli sicilden çıkarılmasına karar vermeleri isabetsiz olacaktır.[29]

MEMNU HAKLARIN GERİ VERİLMESİ

Memuriyete Engel Olmayan Suçlar Açısından

Memnu hakların iadesi kararının etkisi, geleceğe yöneliktir.  Memnu hakların iadesi kararının kesinleştiği andan itibaren, kişi, memnu haklarını kullanabilecektir.

Memuriyete engel olmayan suçlar açısından, memnu hakları iade edilen kişi memur olabilir.

Memuriyetten çıkarılmış kişi, memnu haklarının geri verilmesi kararından itibaren memur olabilmesine karşın, eski memuriyetine döndürülmesi mümkün olmayabilir. Bu durumda kişinin memuriyet talebi açıktan atama talebi olarak nitelendirilir.

Devlet memuru olmak için idareye başvuran kişinin, bu açıktan atama talebine, olumlu veya olumsuz cevap verme konusunda, idarenin takdir yetkisi olduğu ifade edilebilir.

Memuriyete son verilmesini gerektiren bir ceza almış ve cezasını idareye haber vermeksizin çekmiş olan memurun durumu

Bu kişi memnu hakların iadesini almış olsa da memuriyetine son verilmesi gerekecektir. Çünkü memuriyete engel bir ceza alan kişinin memur olma ehliyeti son bulur. Bu yüzden sonradan alınan memnu hakların iadesi kararı, cezanın kesinleşmesi anından iade kararına kadar geçen sürede kalkmış olduğun bu dönemde memur olunamaz. Fakat buna rağmen her ne sebeple olursa olsun devam etmiş olan memuriyete de son verilmesi gerekecektir.[30]

Memnu hakların iadesi için geçirilmesi gereken sürenin tamamlanmış olması, memuriyetin devamını sağlamaz. Başka bir söylemle, memur olabilme ehliyeti geri gelmez. Bu konuda, mutlaka memnu hakların iadesi kararını almak gerekir.[31]

Memuriyete Engel Suçlar Açısından

18.01.1991 tarihinden önce

18.01.1991 tarihinden[32] önce işlenen suçlar bakımından memnu hakların iadesi ile kişinin önünde memur olabilme yeteneği açısından herhangi bir engel bulunmamaktadır.

18.01.1991 tarihinden sonra

18.01.1991 tarihinden[33] sonra işlenmiş suçlar bakımından DMK. m.48/A-5 alt bentte, tek tek sayılmış suçlar için memnu hakların iade edilmiş olması memur olmak için gerekli olan ehliyeti kazandırıp kazandırmadığı konusunda öğreti ve uygulamada tartışma ve çelişkili kararlar bulunmaktadır.

Öğretide, memnu hakların iade edilmiş olmasının memur olma ehliyetini kazandırdığı yönünde görüşler bulunmaktadır.[34]  

Fakat burada idareye başvuran kişinin tekrar göreve alınıp alınmaması konusunda idarenin takdir hakkının bulunduğunu ifade etmeliyiz.

Memnu hakları iade edilmiş ve memurluğa atanmasına engel kalmamış olan hükümlünün; boş kadro, ihtiyaç kamu yararı ve hizmetin gerekleri, gibi gerekçelere göre atanıp atanmama konusunda idarenin takdir yetkisi vardır.[35]

Memnu hakların iade edilmiş olması, kişiye memuriyete alınma ehliyetini kazandırmaktadır.[36]

Memnu hakların iade edilmiş olması ile suç ayrımı yapılmaksızın memur olma ehliyeti bakımından ileriye dönük olarak herhangi bir engelin bulunmadığı ifade edilebilir.

Özetle, hukukumuzda memnu hakların iadesi kurumunun yürürlükte olduğu, 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde yer alan düzenleme uyarınca süresiz olan hak yoksunluğunun memnu hakların iadesi kararının varlığı halinde ortadan kalkacağı çok açıktır.

Ancak memnu hakların iadesi kararının ilgili kişiye bu karar uyarınca doğrudan memuriyete alınma hakkı vermeyip memuriyete başvurma hakkı sağlayacaktır.

İdarenin bu noktada kadro ve ihtiyaç nedeniyle takdir yetkisi vardır. Fakat önceden yerleştirmesini yapmakla kadro ve ihtiyacın bulunduğu hususunun sabit olduğu durumlarda idarenin takdir yetkisinden söz edilemez

Kişinin mahkûmiyetine bağlı olan hak yoksunluğu nedeniyle 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesi uyarınca memuriyete girmesi mümkün değil ise de, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önce aldığı memnu hakların iadesi kararı ile memuriyete girmeye engel teşkil eden hak yoksunluğunun ortadan kalktığı durumlarda, atamasının yapılmasına ilişkin kararnamenin memuriyete engel mahkûmiyetinin bulunduğundan bahisle iptali yoluna gidilemez.[37]

(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN  tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.

---------------------

[1] DEVLET MEMURLARI KANUNU, Kanun Numarası: 657, Kabul Tarihi: 14/7/1965, Yayımlandığı Resmî Gazete: Tarih: 23/7/1965, Sayı: 12056, Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5,  Cilt : 4, Sayfa : 3044.

[2]   Madde 48 - (DEĞİŞİK MADDE RGT: 16.05.1982 RG NO: 17696 KANUN NO: 2670/14)

[3] (İPTAL EDİLEN BÖLÜM RGT: 01.12.2010 RG NO: 27772 ANY. MAH. 25.02.2010 T. 2008/17 E. 2010/44 K.) (YÜR. TAR.: 01.12.2011) (İPTAL EDİLEN BÖLÜM RGT: 01.12.2010 RG NO: 27772 ANY. MAH. 25.02.2010 T. 2008/17 E. 2010/44 K.) (YÜR. TAR.: 01.12.2011):  “milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk,”

[4]  (DEĞİŞİK ALT BENT RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/317) (MÜLGA ALT BENT RGT: 08.02.2008 RG NO: 26781 KANUN NO: 5728/317) (DEĞİŞİK ALT BENT RGT: 18.01.1991 RG NO: 20759 KANUN NO: 3697/1): “5. Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.  (MÜLGA ALT BENT RGT: 18.01.1991 RG NO: 20759 KANUN NO: 3697/1) (DEĞİŞİK ALT BENT RGT: 29.09.1987 RG NO: 19589 KHK NO: 276/12; AYNEN KABUL EDİLMİŞ ALT BENT RGT: 02.03.1988 RG NO: 19742 KANUN NO: 3409/12): “5. Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” (MÜLGA ALT BENT RGT: 29.09.1987 RG NO: 19589 KHK NO: 276/12; AYNEN KABUL EDİLMİŞ ALT BENT RGT: 02.03.1988 RG NO: 19742 KANUN NO: 3409/12) (DEĞİŞİK ALT BENT RGT: 12.12.1984 RG NO: 18603 KHK NO: 243/4): “5. Taksirli suçlar hariç olmak üzere ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hürriyeti bağlayıcı ceza ile hükümlü bulunmamak.” (MÜLGA ALT BENT RGT: 12.12.1984 RG NO: 18603 KHK NO: 243/4):  “5. Taksirli suçlar hariç, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı bir fiilden dolayı hapis cezasından hükümlü bulunmamak,”

[5]   MÜLGA İBARE RGT: 27.04.2005 RG NO: 25798 KANUN NO: 5335/29) (MÜLGA İBARE RGT: 27.04.2005 RG NO: 25798 KANUN NO: 5335/29) “vücut veya”

[6]   MÜLGA İBARE RGT: 27.04.2005 RG NO: 25798 KANUN NO: 5335/29; MÜLGA İBARE RGT: 27.04.2005 RG NO: 25798 KANUN NO: 5335/29: “veya vücut sakatlığı ile özürlü”

[7]   EKLENMİŞ ALT BENT RGT: 29.10.2016, RG NO: 29872, KHK NO: 676/74; EKLENMİŞ ALT BENT RGT: 08.03.2018, RG NO: 30354, MÜKERRER KANUN NO: 7070/60: 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. Maddesinde Değişiklik Yapan 676 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 74. maddesi ile, Devlet memurluğuna atanma şartları arasına “güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı eklenmiştir.

[8] DANIŞTAY 12.D, E. 2016/8830, K. 2017/126, KT. 2.2.2017.

[9] Yürürlük tarihi: 1.3.2008, 5739 s.k. ile değ.

[10] Danıştay 1 inci Dairesinin 2009/221 E. sayılı Kararı

[11]  Danıştay İdari Dava Dairelerinin 17.11.2011 tarihli ve E:2007/2368 ve K:2011/1214 sayılı Kararına göre; Memnu hakların iadesi kararı, 657 sayılı Kanunun anılan 48/A5 inci maddesinde sayılan yüz kızartıcı suçlar dışında kalan suçlar bakımından devlet memuru olabilme koşulları yönünden ehliyetsizliği geleceğe dönük olarak ortadan kaldırmaktadır.

[12] Danıştay İdari Dava Dairelerinin 17.11.2011 tarihli ve E:2007/2368 ve K:2011/1214 sayılı Kararı.

[13] Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçları.

[14] D A N.12.D., E: 2013/3325, K: 2015/3534, KT:28.05.2015.

[15] DAN.12.D., E: 1995/9561, K: 1997/2500, KT: 30.10.1997.

[16] DAN.5.D., E: 1990/2882, K:1991/2566, KT: 24.11.1991.

[17]  Danıştay İçtihat Birleştirme Kurulu, E: 1990/2, K: 1990/2, KT: 15.11.1990.

[18] D A N. 12.D; E: 2012/9000, K: 2014/5224, KT: 19.06.2014.

[19] Dan.12.D.; E: 2012/9000, K: 2014/5224,KT: 19/06/2014.

[20] Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, E. 2014/5821, K. 2016/645, T. 3.3.2016.

[21] Dan.12.D, E: 2013/11328, KT:21.01.2014.

[22] DAN.5.D, E: 1981/2351, K: 1985/1308, KT: 16.05.1985.

[23] DAN.12.D, E. 2016/8830, K. 2017/126, KT. 2.2.2017.

[24] DAN. 5. DAİRE, E. 2016/15139, K. 2017/21294, KT. 18.10.2017.

[25] HAGB kararının memuriyete engel olmadığına ilişkin kararlar için bkz.; Dan.1.D, E: 2009/221, K: 2009/535; Dan.12.D,E: 2014/752, K: 2015/8682; Dan. 12.D,  12.2.2013 tarihli ve E:2010/1591, K:2013/439 sayılı Kararları.

[26] HAGB, bir kurum olarak ele alındığında 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olan tecil müessesesinin sonuçlarına benzer sonuçlar doğurduğu görülmektedir. Bu nedenle tecile ilişkin 657 sayılı DMK’nın 1992 öncesi durumunun söz konusu olduğu ifade edilebilir.  Tecil edilmiş olan cezaların memur olmayı engellemediğine ilişkin 15.11.1990 tarih ve E.1990/2- K.1990/2 sayılı Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararının öngördüğü çözüm bu kurum için de uygulanmalıdır. Çünkü bu kararı veren Kurul; deneme süresinin iyi halle geçirilmesi durumunda, mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılacağını böylece bu mahkûmiyete bağlı ehliyetsizliklerinde ortadan kalkacağını belirtmiştir. Bu nedenle HAGB kurumunda da deneme süresinin iyi halle geçirilmesi, yani kasten yeni bir suç işlenmediği ve mahkemece verilen tedbirlere uygun hareket edildiği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi sağlanacaktır. Bu şekilde hakkında açılmış olan dava sebebiyle hükmün açıklanması geri bırakılan kişi hiç suç işlememiş sayılacaktır.

[27] Genel af; kamu davasını, hüküm olunmuş ise cezaları ve mahkûmiyetin tüm neticelerini kaldıran bir yasama işlemidir.

[28] Özel afta, mahkûmiyet varlığını korur ve bunun sonucu olarak her türlü ehliyetsizlik hali devam eder.

[29] Y.8.CD, E: 2015/14182, K: 2015/23777, KT: 02.11.2015.

[30] Danıştay bir kararında; memur iken suç işlemiş ve almış olduğu 1 yıl 3 aylık hapis cezasını doktor raporu almak suretiyle çekmiş olan hükümlünün müteakip zamanda almış olduğu memnu hakların iadesi kararına rağmen görevine son verilmesinde hukuka aykırılık olmadığını belirterek kararın geleceğe yönelik sonuç doğuracağına hükmetmiştir. Bkz.; D.12.D. E.2001/3492, K.2003/1611, Danıştay Kararlar Dergisi, S.3, s.340.

[31]  Dan.5.D., E:1982/2642, K:1985/2750, KT:30.12.1985.

[32] 3697 sayılı Kanun; (Değişik : 10.01.1991 - 3697/1 md.); 657 S.K. MADDE 48 ; RG: 18.01.1991, S.20759; Yasal düzenleme metni şu şekildedir: “MADDE 1. — 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin 5 inci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 5. Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak. MADDE 2. — Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. MADD E 3. — Bu Kanunu Bakanlar Kurulu yürütür. 16.1.1991.” 3697 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 18.01.1991 tarihinden önce işlenmiş ve tecil edilmiş olan suçlar dolayısı ile memurun görevine son verilemeyeceği gibi, bu suçlar memuriyete alınmaya da engel değildir. DAN.5.D., E.1991/2811, K.1994/4646, KT.20.10.1994.

[33] (Değişik : 10.01.1991 - 3697/1 md.); 657 S.K. MADDE 48 .

[34] TOROSLU, Nevzat: Ertelenmiş Mahkûmiyetin Memuriyete Etkisi, Prof. J. Akipek’e Armağan, Selçuk Ü. Hukuk Fakültesi, s.104; KARAN, Kaman Nur: Devlet Memurluğunun Sona Ermesi, Ankara, 2003.  s.68.

[35] Dan.12.D., E.1995/9515, K.1997/2121, KT.13.10.1997; Dan.1.D., E.1992/126, K.1992/150, KT.22.04.1992.

[36] Dan.8.D., E.2005/721, K.2006/792, KT.01.03.2006; Dan.5.D., E.1988/3019, K.1990/ 363, KT.28.02.1990;  Dan.12.D., E.1995/9377, K.1997/2147, KT.13.10.1997; Dan. 12.D., E.1995/2718, K.1996/3425, KT.04.11.1996; Dan.5.D., E.1982/2642, K.1985/ 2750, KT.30.12.1985.

[37] D A N.12.D, E: 2014/8472, K: 2015/3875, KT: 11.06.2015.