CENİNİN FİZİKİ BÜTÜNLÜĞÜNE KARŞI SUÇ İŞLENEBİLİR Mİ ?

Henüz doğmamış bir insan evladına karşı suç işlenip işlenemeyeceği meselesi bizce tartışılmaya değer bir konudur. Burada anlatılmak istenen, annenin veya üçüncü bir kişinin herhangi bir zaman veya şekilde ceninin maddi bütünlüğüne zarar veren fiillerinin bir suç oluşturup oluşturmayacağına dair olacaktır.

‘’Embriyo, yumurtadan meydana gelen, yumurta zarı, yumurta kabuğu ile korunan ya da vücudun içinde bulunan ve gelişmenin erken evrelerinde olan genç organizma anlamına gelmektedir .Cenin ise embriyonun, bütün organları belirdikten sonra doğuma kadar gelişme sürecinde olan varlıktır’’ [1]

4721 s. Kanun md. 28/2 ‘ye göre ‘’ Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder.’’

İlgili norma göre, sağ doğum gerçekleştiği an geriye dönük olarak bebeğin hak ehliyeti var sayılmaktadır.

Sağ doğum gerçekleşmeden önce ceninin herhangi bir hakkının ihlali durumunda veya bir zarar ortaya çıktığında, sağ doğumdan sonra bebek geriye dönük olarak hak ehliyetini elde ettiği için, hukuk mahkemelerinde tazminat talebinde bulunulabilmektedir.[2]

Ceza hukuku bakımından;

Ceninin sağ doğamaması durumunda, çocuk düşürtme suçu gündeme gelebilecektir. Fakat suç kadının geçerli rızası ve ilgili normun[3] çerçevesi dışında, çocuğun düşmesini sağlamaya elverişli maddi ve manevi her türlü davranış ile işlenebilir ise de , [4] suç kasten işlenebilen bir suç olduğu için spesifik olaylar haricinde failin çocuğu düşürme kastıyla hareket ettiğinin ispatı bizce zordur. Böyle bir durumda zaten failin kasten gerçekleştirdiği hareket anneye yönelik ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir yaralama suçundan söz edilebilecektir.

Ceninin maddi bütünlüğüne verilen zararlar hakkında işin tıbbi uygulamalar boyutuna değinmek gerekirse, istisnai olmakla birlikte hekim çeşitli tıbbi müdahaleler sırasında olası kastla yahut doğrudan kastla çocuk düşürtme suçuna sebebiyet verebilecek ya da çocuk sağ doğar ise teşebbüsten sorumlu tutulabilecektir. Fakat esas olarak meydana gelmesi daha muhtemel olan tıbbi uygulama hataları (malpraktis) sonucu ve taksir durumunda cenin sağ doğamasa dahi çocuk düşürtme suçunun ceza yasamızda taksir ile işlenebilen bir hali olmadığı için hekim, ceza hukuku bakımından tıbbi uygulama hatasından sorumlu tutulamayacaktır.

Kasten gerçekleşmiş hareketin cenine yönelmemesi hallerinde ise, toplumsal hayatta çok değişik şekillerde ceninin maddi bütünlüğü zarar görebilecektir. Bu zarar sonucu, cenin zarara uğramış bir şekilde sağ doğabileceği gibi ceninin yaşam fonksiyonları da son bulabilecektir.

Bizce buradaki esas sorun, çocuk düşürtme suçuna teşebbüs halleri saklı kalmakla birlikte çocuğun sağ doğması durumunda ne olacağıdır.

Henüz ortada sağ doğmuş bir varlık da olmadığı ve hukuken cenin kişi kabul edilemediği için, ortada hiçbir suç yoktur mu denilecektir ?

Bir görüşe göre yaralama suçunda suçun mağduru ancak yaşamakta olan bir insan olabilir.[5]

Nitekim Yargıtay da annenin beden bütünlüğüne yapılan müdahale sonucu ceninin zarar gördüğü bir olaya dair verdiği kararda, ceza hukuku bağlamında çocuğun kişiliğini sağ doğduğu anda geriye dönük olmaksızın kazanacağını belirterek, cenine karşı öldürme ve yaralama suçlarının işlenemeyeceğini belirtmiştir. [6]

Kişilere karşı suçlar bölümündeki suçlarda böyle bir yorum yapılması doğaldır. Fakat her ne kadar bizce bazı fıkralarının kişilere karşı suçlar bölümünde olması gerekiyor ise de tehlike suçu olan radyasyon yayma suçu, yasanın topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Fakat hem normun lafzından hem de yorumundan [7] bu suçun da yaşayan bir kişiye karşı işlenebileceği sonucu çıkmaktadır.

Toplumsal hayata dair yaşanması muhtemel bir örnek vermek gerekirse, hamile bir kadına hamile olduğunu bile bile tomografi uygulayan doktor, tıbbi uygulamaya yardımcı olan tıp mesleği mensubu ve tüm bunları bizzat isteyerek gerçekleştiren annenin olduğu bir durumda çocuğun radyasyondan dolayı ömür boyu sağlık sorunları çekmesi durumunda ceza kanunun 172. maddesinde öngörülen radyasyon yayma suçunun oluşup oluşmayacağının değerlendirmesi, ceza hukukunda kişiliğin fail aleyhine geriye yürütülüp yürütülemeyeceği meselesinde sonuç bulacaktır.

Hatta varsayalım ki radyasyon örneğimizdeki bütün bireylerin akıl sağlığı bozuk olsun ve sırf baba ya da sair hısımlara acı çektirmek için çocuğun sakat doğması veya ileride rahatsızlanması kastıyla bu fiili gerçekleştirmiş olsunlar.

Biz burada mevzuatta suç oluşturabilecek herhangi bir norm bulamamaktayız ve kıyas yasağı ile kanunilik prensibi karşısında ceza kanunumuzun bu noktada eksik kaldığını düşünüyoruz.

(Bu makale ancak hukuka ve etiğe uygun biçimde atıf yapılması suretiyle alıntılanabilir ya da kullanılabilir)

-----------------------------------------