Bozmadan ve Uymadan Sonra Serbestlik

Aleyhe bozma/değiştirme yasağı; istinaf kanun yolu için CMK m.283’de, temyiz kanun yolu için CMK m.307/4’de düzenlenmiştir.

CMK m.283’e göre; “İstinaf kanun yoluna yanız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz”.

CMK m.307/5’e göre ise[1]; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz”.

Yukarıda bahsettiğimiz hükümler; aleyhe bozma/değiştirme yasağının bilinen en basit düzenlemeleri olup, kanun koyucu tarafından emredici ve tartışmasız şekilde ortaya koyulmuştur.

Bu yazının konusunu ise; Yargıtay’ın bozma kararına uyduktan sonra ilk derece mahkemesinin veya bölge adliye mahkemesinin ne şekilde hareket edeceği, sanık aleyhine hangi durumlarda karar verip veremeyeceği, sanığın ifadesini hangi durumlarda alıp almayacağı oluşturmaktadır.

CMK m.307’nin ilk fıkrasına göre; Yargıtay tarafından verilen bozma kararı üzerine davaya bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Burada bir görüş; ilgililer bozmaya karşı beyanlarını vermeden mahkemenin uyma veya direnme kararı veremeyeceği yönündedir. Bu görüşe göre bozma sonrası tüm ifadeler tamamlanmalı, ondan sonra mahkeme uyma veya direnme konusunda bir karar vermelidir.

İkinci görüşe göre ise; CMK m.307/2’nin ilk cümlesi uyarınca sanık, müdafii, katılan ve vekilinin bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşma devam edebileceğinden ve dava yokluklarında bitirilebileceğinden, mahkemenin temyize tabi kararı öncesinde uyma kararı verilmesi de pekala mümkündür. Çünkü mahkemenin uyma kararı vermesi ayrıdır, uyma sonrasında temyize tabi karar vermesi ayrıdır.

Burada özel durum; CMK m.307/2’nin ikinci cümlesinde düzenlenen, uyma sonrası verilecek kararın sanık hakkında verilen ilk karara göre daha ağır olduğu durumda sanığın mutlaka dinlenmesi gerektiğidir ki uygulama, bozmanın aleyhe olduğu her durumda sanık beyanının mutlaka tespitini aramaktadır. Bir başka ifadeyle; sanık lehine verilen ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi kararından sonra bozma kararı verildiğinde, mahkeme verilen ilk kararında dirense dahi Yargıtay’ın görüşü, sanığın beyanına mutlaka başvurulması gerektiği yönündedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli, 2016/12-671 E., 2016/361 K. sayılı kararına göre; “1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması halinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafiin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK’un 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkanı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK’un 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanıklar S.Ç., M.Ö. ve C.Y.’nin beyanları alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden direnmeye konu tüm sanıklar yönünden, sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir”.

Peki, bozma sonrası mahkemenin serbestliği ve bunun sınırı ne şekilde belirlenecektir?

Burada “bozmadan sonra serbestlik” kuralı geçerli olup bu kurala göre mahkemeler; Yargıtay ceza daireleri tarafından verilen bozma kararından sonra uyma veya direnme yönünde karar vermekte serbesttir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na giden dosyada Genel Kurul tarafından verilen bozma kararları (CMK m.307/4) ile bölge adliye mahkemesi tarafından verilen bozma kararlarına (CMK m.284/1) ise direnilemez.

Yargıtay ceza dairelerinin bozma kararı sonrası serbest olan mahkemelerin direnme kararı verdiği durumda şüphesiz, mahkemenin ilk kararı tekrarlanmış olacaktır. Bununla birlikte mahkemenin uyma kararı verdiği durumda bu kez, mahkemelerin uymadan sonra sanığın hukuki durumunu serbestçe tayin etme hak ve yetkisinin olduğunu, bu kuralın da “uymadan sonra serbestlik” olarak adlandırıldığını ifade etmek isteriz.

Uymadan sonra serbestlik kuralı ve istisnalarını açıklayan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.05.2018 tarihli, 2018/119 E., 2018/218 K. sayılı kararına göre; “Yargıtayca verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemelerince yeni bir tensip kararıyla duruşma günü tayin edilecek ve ilgililer duruşmaya çağrılıp bozmaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra bozma ilamına uyulup uyulmaması yönünde bir karar verilecektir. Yerel mahkemenin, göreve ilişkin olanlar dışındaki bozma ilamına uyma ya da direnme kararlarından birisini verebilmesi mümkün olup, öğretide buna ‘bozmadan sonraki serbestlik kuralı’ adı verilmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı olduğu vurgulandıktan sonra, ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın zorunlu olduğuna işaret edilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, sınırlı biçimde uygulanabilecek olan ‘cezayı aleyhe değiştirememe’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’ kabul edilerek, yalnız sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

‘Bozmadan sonra serbestlik kuralı’ uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerinin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez ‘uymadan sonraki serbestlik kuralı’ devreye girecektir. Serbestlik kuralı, ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, CMK'nun 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir.

Diğer yandan, Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış pek çok kararında; uyma kararının dönülebilecek nitelikte bir ara kararı niteliğinde olmayıp, davanın esasına etkili olan kararlardan olduğu, bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğduğu, sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulmasının, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle bozmaya uyan yerel mahkemenin dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesinin isabetsiz olduğu açıklanmıştır.

Buna göre, bozmaya uyma kararı verilmesi durumunda, sanığın hukuki durumu yeniden serbestçe değerlendirilerek yeni bir karar verilecektir.

Bununla birlikte uymadan sonraki serbestlik ilkesinin,

1- Özel Dairelerin bozma ilamlarına yerel mahkemece uyma kararı verilmesi halinde, bozma kararında belirtilen hukuka aykırılıkla yani bozma nedeni ile sınırlı olacak şekilde bozma doğrultusunda hareket etme zorunluluğu,

2- 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında düzenlenen ‘cezayı aleyhe değiştirememe’ veya ‘aleyhte düzeltme yasağı’ şeklinde iki istisnası bulunmaktadır”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu aynı yönde değerlendirmelerini içeren 16.05.2019 tarihli, 2018/60 E., 2019/431 K. sayılı kararında da, ayrıca doktrinden atıfta bulunmuştur. Buna göre; “Bu konuda öğretide; ‘Uymadan sonraki duruşmanın bozmadan önceki duruşmanın devamı niteliğinde olması, mahkemenin uymadan sonraki serbestliğini de açıklar. Gerçekten mahkeme bozmaya uymadan sonra ikinci son kararında kaide olarak serbesttir. Gerek Yargıtay'ın görüşü ile gerek eski kararı ile bağlı değildir. ... Serbestlik kaidesi ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucudur. Gerçekten, temyiz yolu davası açılmakla son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada, değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde mahkeme hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkanına malik bulunmalıdır... Nitekim Yargıtay da ilk bozma kararı ile bağlı değildir.’ (Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1989, 9. Bası, s. 1112-1114); ‘Mahkeme uyma üzerine yaptığı yargılama sonucunda yine eski kararına ulaşabilecektir. Bunu engelleyen bir durum söz konusu değildir. Uyma mahkemenin kararındaki aykırılıkları kabul ederek yargılamaya girişmesidir. Fakat yeni yargılama sonunda eski sonucun ortaya çıkması da mümkündür... Serbestlik kuralının istisnaları iki tanedir. Bozmanın belirli bir eksiklik nedeniyle olması ve yalnız sanık lehine temyiz davasının açılmış olmasıdır.’ (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Vedat Yayıncılık, 2005, s. 500-501); ‘Uymadan sonra serbestlik kuralının muhatabı yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi olup, uyma kararı veren mahkemenin kural olarak uyma kararı sonrasında vereceği hükümdeki serbestliği ifade eder. Yeniden yapılacak kovuşturmada yerel mahkeme veya bölge adliye mahkemesi önceki kararın aynısını verebileceği gibi, ondan daha ağır ya da daha hafif bir sonuca da ulaşabilir. Hatta sanıklar hakkındaki kararlar öncekiyle aynı veya farklı olabileceği gibi aynı olmakla birlikte sadece hukuksal tavsif bakımından farklı bir hüküm verilebilecektir... Uymadan sonraki serbestlik kuralının iki istisnası vardır. İlkin Yargıtay'ın belli bir eksiklik nedeniyle kararı bozduğu hallerde, uyma kararıyla birlikte bu eksikliğin giderilmesi gerekir. İkinci olarak, sadece sanık lehine temyiz halinde, önceki cezadan daha ağır bir cezaya hükmetmemek gerekir.’ (Bahri Öztürk - Veli Özer Özbek-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, s. 459-461); ‘Mahkemenin Yargıtay'ın hukuka aykırılığa ilişkin tespitlerine katılmama hakkı vardır. Bu durum hakimlerin bağımsızlığının doğal bir sonucudur... Bozmaya uyularak duruşma açan mahkeme, duruşmada yapacağı işlemler ve vereceği karar konusunda serbesttir. Bu serbestlik iki konuda kısıtlanmıştır. 1- Bozmaya uyan mahkemenin bozma nedenine göre gerekli işlemleri yapması gerekir. 2- Hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmişse, verilecek yeni karar öncekinden daha ağır bir cezayı içeremez.’ (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s. 790-791); ‘Bozmaya uymadan sonraki duruşma, önceki duruşmanın devamı niteliğinde olduğundan, mahkeme serbestçe yeni karar verecektir. Yani ne eski kararı ile ne de Yargıtay'ın kararı ile bağlıdır. Buna bozmadan sonraki serbestlik ilkesi denilmektedir.’ (Ali Rıza Çınar, Ceza Yargılamasında Temyiz Yolu, Turhan Yayınevi, Ankara, 2006, s. 165); ‘Mahkeme yeniden hüküm verirken, kural olarak ne önceden vermiş olduğu kendi kararıyla ne de istinaf veya temyiz mahkemesinin kararı ile bağlı olacaktır. Buna bozmadan sonra serbestlik kuralı denilmektedir.’ (Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 18. Bası, s. 1782) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür”.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli kararında yer verdiği görüşlerde baskın şekilde ifade edilen husus esasında; bir eksiklik dolayısıyla bozma kararı verildiği ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi buna uyduğu durumda o eksikliği yerine getirme zorunluluğundan ibarettir. Örneğin; dosyada bilirkişi raporu alınması gerekirken rapor alınmaksızın karar verilmesi isabetsizliğinden yerel mahkeme kararı bozulduğunda ve yerel mahkeme karara uyduğunda, artık delil değerlendirmesi konusunda bilirkişi raporu almama cihetine gidemez. Mahkeme bu durumda bilirkişi tayin etmeli, bununla birlikte rapor sonrası sanıkların hukuki durumu serbestçe tayin edebilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.05.2019 tarihli kararına göre; sanık lehine temyiz dışında istisna, doktrinde Yurtcan’a göre “bozmanın belirli bir eksiklik nedeniyle olması”, Centel-Zafer’e göre “bozmaya uyan mahkemenin bozma nedenine göre gerekli işlemleri yapması” olarak belirtilmiştir ki, genellikle bu görüşlerin usulden bozmaları işaret ettiği anlaşılmaktadır.

Peki; Yargıtay ceza dairelerinin esastan, yani mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken beraat kararı verilmesi veya beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesi gerekçesiyle bozma kararı verdiği ve mahkeme bu karara uyduğu durumda mahkeme ne şekilde hareket edecektir?

Esasen hukukilik denetimi yapan ve hukuka aykırılıkları belirtmek suretiyle bozma kararı veren temyiz mercii, “mahkumiyet yerine beraat” veya “beraat yerine mahkumiyet” gibi kesin ve derece mahkemelerini bağlayan, deyim yerinde ise çaresiz bırakan kararlar vermemelidir. Ancak uygulamada, Yargıtay ceza dairelerinin bu tür kesinlik taşıyan ve uyma kararı sonrası derece mahkemelerini bağlayan kararlar verdiği görülmektedir. Elbette temyiz incelemesi; yalnızca usul kurallarına aykırılıkları incelemekten ibaret olmayıp, suçun unsurları ve işin esası ile ilgili hukuk kurallarının tatbik şekli ile bu kuralların sirayet ettiği maddi vakayı kapsar. Yeri gelmişken, bu tespitimizden temyiz merciinin maddi vaka inceleyebileceği sonucuna da varılmamalıdır. Temyiz mercii; işin esası ile ilgili tespit edilen hukuka aykırılıklar bozma kararında göstermeli, fakat derece mahkemelerini bağlayan ve bir kararı vermek zorunda bırakan tespitlerde bulunmamalıdır. Bu noktada, derece mahkemesinin bozma kararına uymayıp direnme kararı vermesi yolunu seçeceği fikri ileri sürülebilir. Buna her durumda katılmak mümkün değildir, çünkü bazı bozma kararlarında direnmeyi düşünen yerel mahkeme, en küçük bir tereddüde sebebiyet vermemek için bozma kararına uyup eksik olan hususları giderdikten ve değerlendirmesini yaptıktan sonra bir karara varmak isteyebilir. Kanaatimizce, bozma ve uymadan sonra serbestlik kuralının ihlaline yol açabilecek temyiz bozma kararlarından kaçınılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında; “uymadan sonra serbestlik” gereğince uygulamada “eylemli direnme” olarak da bilinen yöntemle, bir başka gerekçe ve neden göstermek suretiyle yeniden beraat veya mahkumiyet kararı verilebilmesi gerekir. Aksi takdirde, Yargıtay’ın bozma kararı ile ilk derece veya bölge adliye mahkemesinin karar verme özgürlüğü kısıtlanmış olacaktır. Kaldı ki sanığın ve müdafiinin ifadeleri dahi alınmadan uyma kararı verilebildiği bir durumda, bir de “uymadan geri dönüş olmaz, artık uymaya göre karar verme ödevi doğar” anlayışında isabet bulunmamaktadır. Hatta derece mahkemesi; daha önce mahkumiyet kararı verdiği halde, usule ilişkin bozmadan sonra verilen uyma kararına göre eksik hususları giderdikten sonra beraat kararına hükmedebilir. Derece mahkemesi; aleyhe yapılan temyiz başvurusu üzerine verilen usule ilişkin bozma kararına uyduğunda, daha önce verdiği beraat kararı yerine mahkumiyet kararı da verebilir.

Bu durumda, “aleyhe bozmadan sonra sanık zaten dinlenecek” görüşünün kabulü mümkün değildir; zira sanık dinlenmeden uyma kararı verilmekle artık esastan bozmaya uyulma sonrası sanığın lehine karar çıkmayacağı anlaşılacağından, bu süreçten sonra sanığın ifadesinin de bir anlamı kalmayacak, sadece usul şeklen yerine getirilmiş olacak, bir anlamda sanık ifadesi öncesi mahkemenin kararı belli olacak ve ihsas-ı rey gündeme gelecektir.

Bu nedenle; “uymadan sonra serbestlik” kuralını mahkemelerin “bozmadan sonra serbestlik” kuralına aykırı şekilde yorumlamaksızın ve uymadan sonra mahkeme belli kararları vermeye zorunlu hissetmeksizin değerlendirmek ve sanığın ifadesinin alınmaksızın uyma kararları verildiği de dikkate alınarak bozma sonrası uygulamayı ilk yargılamada hakkında beraat kararı verilen sanık aleyhine yorumlamamak gerekir.

Esastan sanık aleyhine bozma kararı verildikten sonra sanığın ifadesi alınmaksızın uyma kararı verilmesi halinde, uyma kararından geri dönülemeyeceğinden ve sanık hakkında daha ağır hüküm kurulacağından, sanığın bu aşamada dinlenmesi “şekli yerine getirmekten” öteye gidemeyecek, sırf almış olmak için ifade alınması sözkonusu olacaktır.

Bu sakıncalardan dolayı kanaatimizce; CMK m.307’ye ifadeler tamamlanmadan uyma/direnme kararı verilemeyeceği hususu eklenmeli veya uyma/direnme usulü tümünden terk edilerek “bozmadan sonra serbestlik” ilkesi uyarınca mahkemeden bir karar verilmesi beklenmeli veya bozma sonrası ifade alınması usulü tamamen taraflara bırakılmalı, şayet gelmezse yokluklarında karar verileceği, istisnasız şekilde ortaya koyulmalıdır. Ancak bu yolla; ihsas-ı reyin, şekli yerine getirmekten ibaret ifade almanın ve bu konuda ortaya çıkan farklı uygulamaların önüne geçilebilir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Ertekin Aksüt