BOŞANMA DAVALARINDA KİŞİSEL VERİLERİN DELİL OLARAK KULLANILMASI MÜMKÜN MÜ?

Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile birlikte, özellikle çekişmeli boşanma davalarında, eşlerin birbirlerinin ses kayıtları, görüntüleri, üçüncü kişiler ile yazışmaları gibi kişisel verilerini mahkemede delil olarak sunma eğilimlerinin arttığını görmekteyiz. Bu kapsamda kişisel veri kavramının, özel hukuk alanında kişisel verilerin işlenmesi koşullarının, ispat hakkı çerçevesinde kişisel verilerin boşanma davalarında hangi koşullarda ve nasıl kullanılabileceğinin ve ses ve görüntü kaydı, whatsapp, instagram, facebook, telefon mesajları gibi kişisel verilerin boşanma davalarında tek başına iddia edilen vakıaları ispatlamaya yeterli olup olmadığının Yargıtay kararları çerçevesinde irdelenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.

1. KİŞİSEL VERİ KAVRAMI VE ÖZEL HUKUK ALANINDA KİŞİSEL VERİLERİN İŞLENMESİ

Kişisel verilerin ne anlama geldiğinin ve hangi verilerin kişisel veri sayılıp sayılamayacağının net bir cevabı bulunmamakla birlikte; 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesinin ilk fıkrası uyarınca belirli veya belirlenebilir nitelikteki bir gerçek kişiye ilişkin her türlü veri kişisel veridir.[1] Madde gerekçesinde sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgilerin değil, aynı zamanda kişinin fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgilerin de kişisel veri olduğu açıklanmıştır.[2] Dolayısıyla bir gerçek kişiyi belirlemeye yarayan adı, adresinin ötesinde elektronik posta adresinin şifresi, sesi, parmak izi, görüntüsü, hastalıkları, medeni durumu, cinsel tercihleri, alışveriş alışkanlıkları, cep telefonu mesajları, aktiviteleri gibi kişiyi dolaylı olarak kişiyi belirlenebilir kılan her türlü bilgiler de kişisel veri niteliğindedir.[3] Genellikle boşanma davalarında eşlerin mahkemeye delil olarak sunma eğiliminde oldukları verilerin, birbirlerine ait ses veya görüntü kayıtları, üçüncü bir kişiyle olan cep telefonu mesajları olduklarını görmekteyiz. Mevzuat kapsamında değerlendirmek gerekirse; genellikle kullanılmak istenen verilerin ait olan kişiye (eşe) ait olduğu veya kişinin (eşin) kimliğini belirlenebilir hale getirdiği nazara alındığında kişisel veri olacağını söylemek mümkündür.

Bu noktada özel nitelikli (hassas) ve özel nitelikli olmayan kişisel veri tanımına da yer vermek gerekir. Hangi verilerin özel nitelikli kişisel veri olduğu 6698 sayılı Kanunun 6. maddesinde sınırlı sayıda sayılmış olup düzenlemeye göre kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli olan kişisel verilerdir. Örneğin; boşanma davasında delil olarak kullanılmak istenen ses veya görüntü kaydı, cep telefonu mesaj kayıtları şayet veri sahibinin cinsel hayatı ile ilgili ise özel nitelikli kişisel veri sayılacaktır.

Kişisel verilerin öğrenilmesi, ele geçirilmesi, kullanılması, kopyalanması, dağıtılması, silinmesi gibi her türlü işlem kişisel verilerin işlenmesi anlamına gelmektedir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. Maddesinin ilk fıkrasında yapılan tanıma göre de; kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlem, kişisel verilerin işlenmesidir. Madde gerekçesinde kişisel verilerin işlenmesi kavramının geniş bir alanı kapsadığı ve kişisel verilerin, ilk defa işlenmesinden başlayarak, üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemin kişisel veri işleme faaliyeti kapsamında olduğu belirtilmiştir. Kişisel verilerin işlenmesi kapsamında boşanma davalarında kullanılmak istenilen verilere baktığımızda genellikle eşlerin birbirlerinden habersiz ses veya görüntü kaydı alması, bu kayıtların depolanması ve mahkeme nezdinde kullanılmak istenmesi söz konusu olmaktadır. Madde metni ve gerekçesi değerlendirildiğinde bu işlemlerin kişisel verilen işlenmesi faaliyeti kapsamında olduğu açıktır.

2. BOŞANMA DAVALARINDA KİŞİSEL VERİLERİN KULLANILMASI

Kişisel verilerin işlenmesinde kural, kişisel veriyi işlemeyi hukuka uygun hale getirecek koşul bulunmadıkça verinin işlenmemesidir. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinde özel nitelikli olmayan kişisel verilerin işlenmesinin koşulları, 6.maddesinde ise özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinin koşulları düzenlenmiştir. Kişisel verileri işleme koşulları kanunda sınırlı sayıda sayılmış olup bu koşulların veri sorumlusunun amacına göre genişletilmesi mümkün değildir.[4]

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununda düzenlenen kişisel verileri işleme koşullarından bahsetmeden önce veri işlenmesi açısından Kanunun 4. maddesindeki ilkelerin de nazara alınması gerektiği belirtilmelidir. Bu kapsamda Kanunun 4. maddesine göre kişisel veriler işlenirken hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olması, verilerin belirli, açık ve meşru amaçlarla işlenmesi, verilerin işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olması, verilerin doğru ve gerektiğinde güncel tutulması, verilerin ilgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmesi kurallarına riayet edilmelidir.

Kanunun 6. Maddesinin ikinci fıkrasında özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinin ancak ve ancak ilgili kişinin açık rızası ile mümkün olacağı düzenlenmiş, bu hususta herhangi bir istisna getirilmemiştir.[5] Kanunun 5.maddesinin ilk fıkrasında özel nitelikli olmayan kişisel verilerin, kural olarak ilgili kişinin açık rızası olmadan işlenemeyeceği düzenlenmiş olup maddenin ikinci fıkrasında ise ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceği koşullar sayılmıştır.[6] Maddeye göre özel nitelikli olmayan kişisel verilerin, ilgili kişinin rızası olmaksızın işlenebilmesi için aşağıdaki şartlardan en az birinin varlığı gerekmektedir:

- Kanunlarda açıkça öngörülmesi,

- Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması,

- Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması,

- Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması.

- İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması,

- Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması,

- İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.

Bu şartlardan birinin bulunması ve ilgili şartın gerektirdiği amaç ve kapsamda veri işlenmesi, kişisel verilerin işlenmesini hukuka uygun hale getirir. Maddeye göre; bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması halinde ilgili kişinin açık rızası olmaksızın kişisel veriler işlenebilecektir. Boşanma davalarında, genellikle eşlerden birisi diğer eşin ses ve görüntü kaydı veya üçüncü kişilerle mesaj kayıtları gibi kişisel verilerini onun rızası olmaksızın elde etmekte, elde ettikleri bu verileri de boşanma davasında haklılığını veya kusurlu olmadığını ispatlamak amacıyla kullanmaktadırlar. Bu noktada eşin boşanma davasında kişisel veriyi kullanmak istemesi savunma ve ispat hakkı ile doğrudan ilgilidir.[7]

İspat hakkı, Türk medeni usul hukukunda ilk defa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 189. maddesi ile ayrıca ve açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır.[8] Maddenin ilk fıkrasında kişilerin belirlenen süre ve usule uygun bir şekilde ispat haklarına sahip oldukları düzenlenirken, ikinci fıkrasında ise hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin mahkeme tarafından dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak Anayasamızın 38. maddesi de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” şeklindedir. Dolayısıyla delilin vasfı veya mahiyeti ne olursa olsun bir uyuşmazlık konusu davada delil olarak kullanılabilmesi veya hükme esas alınabilmesi için davanın türüne bakılmaksın ilgili delillerin hukuka uygun yollarla elde edilmiş olması gerekir.

Bir hukuk davası olan boşanma davasında gerek 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun gerek ise normlar hiyerarşisinde en üstte bulunan Anayasa hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Boşanma davalarında eşlerin rızaları olmaksızın elde ettikleri ses veya görüntü kayıtlarını ya da üçüncü bir kişi ile mesajlarını kullanmaları konusunda, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme gereği hukuka uygun bir delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği irdelenmelidir. Bu konuda Yargıtay’ın çelişkili kararları mevcuttur:

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2007/17220 E. 2008/13614 K. Sayılı, 20.10.2008 Tarihli Kararı:

“Bu nedenle, eşinin sadakatinden kuşkulanan davacı-davalının, birlikte yaşadıkları her ikisinin de ortak mekanı olan konutta, eşinin bilgisi dışında ses kayıt cihazı yerleştirerek, eşinin aleni olmayan konuşmalarını kaydetmesinde bu suretle sadakat yükümlülüğü ile bağdaşmayan davranışlarını tesbit etmesinde özel hayatın gizliliğinin ihlalinden söz edilemez ve hukuka aykırılık bulunduğu kabul olunamaz.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2021/478 E. 2021/1604 K. Sayılı, 23.02.2021 Tarihli Kararı

“Davacı kadın tarafından, davalı erkeğin telefonundaki SKYPE isimli sesli, görüntülü ve yazılı sohbet ve iletişim uygulaması üzerinden başka kadınlarla yapmış olduğu cinsel içerikli yazışmaların ekran görüntüleri alınmak suretiyle dosyaya sunulan çıktıların erkeğin haberi olmaksızın, onun bilgisi ve rızası dışında sırf delil oluşturmak maksatlı olarak hukuka aykırı bir şekilde elde edildiğinden bahsedilemez. Bu durumda, davacı tarafça usulüne uygun olarak elde edilen ve dosyaya sunulan bu delilin hükme esas alınmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2019/1601 E. 2019/8698 K. Sayılı, 19.09.2019 Tarihli Kararı:

“Davalı-karşı davacı erkeğe kusur olarak yüklenen güven sarsıcı davranışa konu olan mesaj kayıtları davacı-karşı davalı kadının delil listesi ekinde sunulan ve erkeğin, kadının arkadaşı dışında, başka bir kadınla yaptığı yazışmalardır...Bunun yanında, davalı-karşı davacı erkeğin fiili ayrılık döneminde üçüncü bir kişi ile yaptığı yazışmaların davacı-karşı davalı kadın tarafından ne şekilde elde edildiği belli olmadığından, hukuka aykırı olan bu delile itibar edilerek davalı-karşı davacı erkeğe kusur yüklenmesi yerinde olmamıştır.”

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2020/2359 E. 2020/3302 K. Sayılı, 24.06.2020 Tarihli Kararı:

“Mahkemece davacı-karşı davalı kadın tarafından dosyaya delil olarak sunulan CD hükme esas alınarak davalı-karşı davacı erkeğe sadakatsiz davrandığı vakıası kusur olarak yüklenilmişse de, CD’nin erkeğin “Özel hayatının gizliliği” ihlal edilmek suretiyle hukuka aykırı yolla elde edildiği anlaşılmaktadır. Hukuka aykırı delil hükme esas alınamaz. CD’nin hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle davalı-karşı davacı erkeğe sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış vakıasının kusur olarak belirlenmesi doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.” şeklindedir.

Yargıtay kararları da nazara alındığında kural olarak, boşanma davalarında eşin kişisel verileri, diğer eş tarafından yalnızca ispat vasıtası olarak kullanılmak için elde ediliyor ise 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasının e bendinde yer alan koşulu karşılamış olacak, bu şekilde de hukuka aykırı delil sayılmayacak davada kullanılabilecektir. Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki; eşin ancak ve ancak başka türlü delil elde edemeyeceği durumlarda diğer eşin rızası olmaksızın kişisel verilerini kullanması hukuka uygun olacaktır. Örneğin zinayı ispat etmek için tanık delili veya başkaca deliller bulunurken sırf boşanma davasında “elim güçlensin” düşüncesiyle, eşinin telefonunu izinsiz ele geçirerek delil elde eden diğer eşin bu delili mahkemede kullanamayacağını düşünmekteyiz.

Bu noktada cinsel yaşamı içeren ses, görüntü veya mesaj kayıtları gibi veriler Kanunun 6. maddesinde yer alan özel (hassas) nitelikli kişisel veri sayılacağından ilgili kişinin açık rızası olmaksızın elde edildiği takdirde hukuka aykırı şekilde elde edileceğini ve delil olarak kullanılamayacağını düşündüğümüzü de belirtmek gerekir. Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak elde edilmesi halinde 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 135 vd. maddelerince cezai sorumluluk da söz konusu olacaktır.

3. SES VE GÖRÜNTÜ KAYDI, WHATSAPP, FACEBOOK, İNSTAGRAM, TELEFON MESAJ KAYITLARI GİBİ KİŞİSEL VERİLERİN DELİL DEĞERİ

Boşanma davasında sıklıkla kullanılmak istenen ses ve görüntü kaydı, whatsapp, instagram, facebook, telefon mesajları gibi kişisel verilerin delil değerinin ne olduğu da önem arz etmektedir. Bu konu tartışmalı olmakla birlikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin içtihatlarına göre bu tür delillerin “takdiri delil” ve “delil başlangıcı” olarak kabul edildiğini ve ancak başka deliller ile desteklenmesi halinde hükme esas alınabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 2016/17151 E., 2018/5463 K. Sayılı 24.04.2018 Tarihli Kararı; “Elektronik ortamdaki fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılar, diğer delillerle desteklendikleri takdirde delil olarak hükme esas alınabilir. Bu veriler tek başına vakıaların ispatına yeterli değildir.” şeklindedir. Dolayısıyla boşanma davalarında sıklıkla kullanılmak istenen bu tarz delillerin, hukuka uygun şekilde elde edilmiş olması koşuluyla, tanık beyanları, otel kayıtları, kredi kartı ekstresi gibi delillerle desteklenmesi halinde hükme esas alınması mümkün olacaktır.

Boşanma davalarında eşlerin birbirlerine ait kişisel verilerini kullanması hususu, her bir somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Bu kapsamda özel nitelikli olmayan kişisel verilerin eşin rızası olmaksızın elde edilmesi hususunda; diğer eşin başkaca delil elde etme imkanının bulunmaması ve yalnızca ispat vasıtası olarak veriyi işlenmesi halinde, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrasının e bendi gereği, delil olarak davada kullanabileceğini söylemek mümkündür. Ancak kişisel verinin mahiyetinin özel (hassas) nitelikli olması halinde; ilgili eşin rızası olmadan işlenmesi mümkün olmayacağından boşanma davasında da delil olarak kullanılamayacaktır. Çekişmeli boşanma davalarında eşlerin genellikle duygusal yönlerinin ağır bastığını söylemek mümkündür. Bu nedenle de eşler, birbirlerinin kişisel verilerini hukuka aykırı şekilde ele geçirerek mahkemede haklılıklarını ispatlamaya çalışmakta ve Türk Ceza Kanunu kapsamında kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi veya kaydedilmesi veya özel hayatın gizliliğini ihlâl suçları gibi suçlardan mağduriyetler yaşayabilmekteler. Bu nedenle kişisel verilerin boşanma davalarında delil olarak kullanılmadan önce tarafların hukuki destek almaları ve uzman bir avukat ile süreci yürütmeleri, mağduriyet yaşanmaması adına faydalı olacaktır.